Délégués des Ministres

Documents CM

CM(2010)4 add3 final 31 mars 2010



1081 Réunion, 31 mars 2010

4 Droits de l’homme

4.7 Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH) –

Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre –

Exposé des motifs



Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité des Ministres aux Etats membres

sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre

EXPOSE DES MOTIFS

Le présent exposé des motifs a été préparé par le Secrétariat en coopération avec le Président du Comité d’Experts sur la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre (DH-LGBT).

I. Introduction

Depuis presque trente ans, de nombreux textes ont été adoptés par différents organes du Conseil de l’Europe sur la question. L’Assemblée parlementaire (APCE) a adopté plusieurs recommandations adressées au Comité des Ministres, depuis 1981, et un rapport sur la « Discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre » est actuellement en cours de préparation au sein de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme. Le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux a adopté en mars 2007 la Recommandation 211 (2007) sur la liberté d’expression et d’assemblée pour les lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels. Le Comité des Ministres a quant à lui adopté des réponses aux recommandations de l’Assemblée parlementaire et du Congrès susmentionnées et, plus récemment, diverses réponses à des questions écrites formulées par des membres de l’APCE, qui abordent principalement les question de la liberté d’expression, de réunion et d’association, ainsi que le discours, dans lesquelles il rappelle le principe de l’égale jouissance des droits de l’homme par tous, indépendamment des caractéristiques personnelles telles que l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Le Secrétaire Général et le Commissaire aux droits de l’homme ont fait plusieurs déclarations publiques condamnant l’homophobie et la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre dans les Etats membres du Conseil de l’Europe. Le Commissaire aux droits de l’homme a par ailleurs consacré une partie de ses rapports annuels d’activités, notamment de 2006 et 2008, au problème de la discrimination contre les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et il a également rédigé plusieurs documents thématiques.

Dans le système de la Convention européenne des droits de l’homme, si la liste des motifs de discrimination prohibés par l’article 14 de la Convention et son Protocole n12 (interdiction générale de la discrimination) n’inclut pas expressément l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, cette liste est ouverte et rien ne s’oppose à leur inclusion, dans la pratique, parmi les caractéristiques protégées. La Cour européenne des droits de l’homme (ci-après « la Cour ») a d’ores et déjà reconnu que l’article 14 couvrait l’orientation sexuelle1 et le rapport explicatif du Protocole no 12 indique que ledit instrument protégerait contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle. Bien que cela n’ait pas été expressément affirmé à propos de l’identité de genre, il peut être raisonnablement estimé que ce motif serait lui aussi couvert à la fois par l’article 14 et le Protocole no 12. La Cour a déclaré qu'une distinction est discriminatoire au regard de

l'article 14 si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé2. La Cour a par ailleurs considéré que la marge d’appréciation laissée aux Etats dans de telles affaires, s’agissant de questions touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, est étroite, et que des raisons particulièrement graves doivent exister pour justifier de telles ingérences par les pouvoirs publics3. Le principe de proportionnalité n’exige pas simplement qu’une telle ingérence soit normalement de nature à permettre la réalisation du but poursuivi, mais il oblige aussi à démontrer qu’elle était nécessaire pour atteindre ce but4.

D’autres organisations internationales ont également élaboré différents textes.

Au sein de l’Union européenne, l’article 13 du Traité instituant la Communauté européenne inclut expressément dans la liste des motifs de discrimination, l’orientation sexuelle, et l’article 21(1) de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne contient une disposition générale contre la discrimination qui comporte une mention explicite de « l’orientation sexuelle » dans la liste des motifs interdits. Le Conseil de l’Union européenne a adopté une directive portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail5, couvrant explicitement l’orientation sexuelle, et une proposition de directive relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de conviction, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle dans d’autres domaines que l’emploi est actuellement en cours d’examen. La Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a également eu l’occasion de se prononcer sur plusieurs aspects afférant à la question des discriminations envers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres6, notamment par rapport à la condition des transsexuels en matière d’accès à l’emploi et de sécurité sociale. Selon la jurisprudence de la Cour, licencier une personne au motif qu’elle a l’intention de subir ou qu’elle a subi une conversion sexuelle constitue une discrimination fondée sur le sexe7. Enfin, l’Agence des Droits Fondamentaux de l’Union européenne (FRA) a publié deux rapports intitulés « Homophobie et Discrimination fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre8 ».

L’Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE/BIDDH) a récemment publié plusieurs rapports et documents qui exposent de manière analytique certains aspects des problématiques relatives à la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre au sein des Etats participants à l’OSCE : les Rapports Annuels 2006 et 2007 de l’OSCE/BIDDH sur « Les crimes de haine dans les pays de l’OSCE : incidents et réactions », qui comportent des sections concernant l’intolérance contre les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres ; le rapport de l’OSCE du 9 mars 2009 sur « Les lois sur les crimes de haine : guide pratique » ; le Manuel sur les droits de l’homme et libertés fondamentales du personnel des forces armées de l’OSCE/ODHIR9 ; le Rapport sur les Défenseurs des droits de l’homme dans les pays de l’OSCE : défis et bonnes pratiques, avril 2007-avril 200810.

Au sein des Nations-Unies, une déclaration, ayant reçu le soutien de 66 Etats11, a été faite dans le cadre de l’Assemblée Générale des Nations Unies, le 17 décembre 2008, afin de condamner les violations de droits fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre, tels que les meurtres, la torture, les arrestations arbitraires, ainsi que la privation des droits économiques, sociaux et culturels, dont le droit à la santé. Il s’agit de la toute première déclaration sur le sujet au sein de l’Assemblée Générale. Les mécanismes des Nations Unies pour les droits de l’homme, à la fois les organes de traité et le Conseil des droits de l’homme, abordent

de plus en plus souvent des questions concernant la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle12. Plus généralement, des préoccupations concernant la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle sont de plus en plus prises en compte. Par exemple, le Haut Commissaire des Nations Unies pour les réfugiés (UNHCR)

a publié, en novembre 2008, un guide sur les demandes des réfugiés concernant l’orientation sexuelle et l’identité de genre13 et le Comité des droits économiques, sociaux et culturels du Conseil Economique et Social des Nations-Unies a publié des observations sur la non-discrimination dans l’exercice des droits économiques, sociaux et culturels contenus à l’article 2 paragraphe 2 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. Dans ces observations, il a rappelé que l’orientation sexuelle et l’identité de genre faisaient parties des motifs de discrimination interdits par le Pacte, dans la catégorie « toute autre situation »14. Le Comité des droits de l’enfant des Nations-Unies a également clairement considéré que la Convention des droits de l’enfant exige des Etats contractants qu’ils prennent toutes les mesures appropriées, y compris de nature législative, pour empêcher toute discrimination concernant les enfants fondée sur l’orientation sexuelle15. Le Comité a par ailleurs exprimé sa préoccupation du fait que les jeunes homosexuels et transsexuels n’ont pas accès à l’information, au soutien ou à la protection nécessaire pour leur permettre de vivre leur préférence sexuelle16.

Le présent texte est le premier instrument élaboré par le Comité des Ministres consacré spécifiquement à la question de la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

Le Comité des Ministres, lors de la 1031e réunion des Délégués des Ministres du 2 juillet 2008, a souligné par une déclaration son attachement au principe d’égalité des droits et d’égale dignité de tous les êtres humains, y compris des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels. Notant que les situations de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, ainsi que l’homophobie et l’intolérance à l’égard des personnes transsexuelles sont malheureusement encore courantes en Europe, le Comité des Ministres a rappelé que le message du Conseil de l’Europe en matière de tolérance et de non-discrimination vise l’ensemble des sociétés européennes, et que la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre n’est pas compatible avec ce message.

Dans ce contexte, le Comité des Ministres a dès lors mandaté le Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH), pour élaborer une recommandation sur les mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, à assurer le respect des droits de l’homme des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels et à promouvoir la tolérance à leur égard. Dans le mandat, il a été précisé que la recommandation devra indiquer les mesures à prendre pour parvenir à ce but, ce qui implique que l’instrument devra reposer fermement sur les normes et principes des droits de l’homme tout en ayant une claire utilité pratique.

Il a également été décidé d’inviter l’ensemble des comités directeurs et des autres comités œuvrant dans le cadre de la coopération intergouvernementale au Conseil de l’Europe, au vu de leurs mandats respectifs, à accorder l’attention nécessaire, dans leurs activités actuelles et futures, au fait que les Etats membres doivent prévenir et réparer toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, et les a invité à proposer des activités spécifiques, intergouvernementales et autres, pour renforcer, en droit et en pratique, l’égalité des droits et l’égale dignité des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels, et pour combattre les attitudes discriminatoires qui existent à l’égard de ces derniers dans la société.

Lors de sa 1048e réunion, le 16 février 2009, le Comité des Ministres a approuvé le mandat ainsi confié au Comité d’experts sur la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre (DH-LGBT), sous l’autorité du CDDH. Le Comité d’experts s’est réuni trois fois afin de préparer un projet de recommandation. Il a décidé qu’une annexe à la Recommandation devrait contenir les principes découlant des instruments européens et internationaux existants, en mettant l’accent particulièrement sur la Convention européenne des droits de l’homme, à la lumière de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Le CDDH a approuvé le texte proposé pour la présente recommandation lors de sa 69e réunion (24-27 novembre 2009) et l’a transmis au Comité des Ministres qui l’a adoptée le 31 mars 2010.

II. Commentaires

Observations générales

La présente recommandation invite les Etats membres à garantir que les principes et mesures énoncés dans son annexe sont respectés dans la législation, les politiques et les pratiques nationales relatives à la protection des droits de l’homme des lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et à la promotion de la tolérance envers eux.

Ces principes et mesures, exposés dans l’annexe à la Recommandation, ont pour point de départ la nécessité de faire face à un niveau élevé de discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres ont été traitées pendant plusieurs siècles, et sont toujours sujets à l’homophobie, la transphobie et à d’autres formes d’intolérance durable et étendue – consistant en des actes hostiles allant de l’exclusion sociale à la discrimination – à travers toute l’Europe et dans tous les domaines de la vie, en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre. Cela conduit un nombre incalculable d’individus à dissimuler ou à nier leur identité et à mener une vie dominée par la peur et l’invisibilité, même au sein de leur propre famille.

Ces principes se fondent essentiellement sur la Convention européenne des droits de l’homme et sur la Charte sociale européenne (dont la Charte révisée), mais contiennent aussi des références, entre autres, à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, aux Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels, à la Convention relative aux droits de l’enfant ou à la Convention relative au statut des réfugiés, ainsi qu’à la jurisprudence des cours et des organes de traités respectifs. Seuls les Etats membres ayant ratifié ces textes, fondements des principes de la recommandation, sont tenus de respecter les obligations et la jurisprudence qui en découlent. Néanmoins, ces importants instruments internationaux des droits de l’homme peuvent être des sources d’inspiration et tous les Etats membres sont encouragés à respecter ces principes et à mettre en œuvre les mesures appropriées en vue de combattre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre et de promouvoir la tolérance. D’importantes références sont faites à travers le texte à d’autres instruments, tels que le Livre Blanc sur le dialogue interculturel, la Charte européenne du sport, les résolutions de l’Assemblée parlementaire 1608 (2008) intitulée : Le suicide des enfants et des adolescents en Europe : un grave problème de santé publique, et 1660 (2009) intitulée : La situation des défenseurs des droits de l’homme dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, et les recommandations du Comité des Ministres n° R (97) 20 sur les « discours de haine », Rec(2001)10 sur le code européen d’éthique de la police, Rec(2007)17 sur les normes et mécanismes d’égalité entre les femmes et les hommes, ainsi que la recommandation de politique générale de l’ECRI n° 10 pour lutter contre le racisme et la discrimination raciale dans et à travers l’éducation scolaire.

L’action pour combattre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre devrait commencer par un examen des législations et autres mesures existantes, pouvant aboutir, directement ou indirectement, à discriminer une personne ou un groupe de personnes pour de tels motifs. Elle devrait, par la suite, prévoir des recherches pertinentes, la collecte et l’analyse de données pertinentes, afin de contrôler efficacement et à intervalles réguliers l’impact de telles législations et autres mesures sur le droit à la non-discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, et de réparer toute discrimination directe ou indirecte basée sur de tels motifs. Ces actions exigeront parfois du temps pour être pleinement mises en œuvre, et différents moments pourraient être envisagés pour les différents problèmes soulevés. Bien entendu, seules les restrictions discriminatoires devront ainsi être amendées.

A cet égard, la Cour européenne des droits de l’homme, dans ses arrêts Dudgeon c. Royaume-Uni17 et Norris c. Irlande18, a jugé que par son maintien en vigueur, la législation interdisant les actes homosexuels en privé entre adultes consentants représentait une ingérence permanente dans l’exercice du droit du requérant au respect de sa vie privée (laquelle comprend sa vie sexuelle) quand bien même la loi en question ne donnerait plus lieu à des poursuites. L’ancienne Commission européenne des droits de l’homme, dans son rapport sur l’affaire Sutherland c. Royaume-Uni19, avait indiqué que malgré l’absence de poursuite ou de menace de poursuite, la législation se répercutait de manière constante et directe, par sa seule existence, sur la vie privée du requérant. Dans sa réponse à la Recommandation 211 (2007) du Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux, le Comité des Ministres a par ailleurs rappelé que « dans plusieurs de ses arrêts20, la Cour a souligné que toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle est contraire à la Convention et que tous les Etats membres doivent respecter la Convention lorsqu’ils appliquent leur législation nationale, notamment à la lumière de la jurisprudence de la Cour21. »

Concernant les mesures de contrôle, une option pourrait être l’adoption et la mise en œuvre effective par les Etats membres de plans d’action périodiques au niveau national, régional et local et des indicateurs pour mesurer leurs résultats et les progrès accomplis dans leur mise en œuvre.

En outre, des mesures spécifiques devraient être adoptées et effectivement appliquées visant à combattre toutes discriminations basées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, afin de garantir le respect des droits de l’homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et de promouvoir la tolérance à leur égard. Les Etats membres devraient s’assurer que leurs mesures législatives et autres sont adéquates pour combattre la discrimination basée sur de tels motifs, et devraient adopter et mettre en œuvre de façon efficace une stratégie complète, comprenant des programmes éducatifs et de sensibilisation sur le long terme, axés sur les attitudes et comportements discriminatoires ou préjudiciables au sein du grand public et visant à corriger les préjugés et stéréotypes (par exemple, des messages politiques clairs axés sur le grand public, y compris les médias professionnels).

Les Etats devraient veiller à ce que les victimes puissent avoir effectivement accès à des mécanismes de recours devant une instance nationale, même si la violation a été commise par une personne agissant dans le cadre de fonctions officielles. De tels recours devraient être effectifs, proportionnés et dissuasifs et, le cas échéant, prévoir l’octroi d’une réparation adéquate aux victimes de la discrimination. Ils devraient également prendre toutes mesures pour s’assurer que les victimes soient informées de l’existence de tels recours.

Les Etats membres sont également invités à assurer, par le biais de moyens et d’actions appropriés (y compris à travers l’internet), que le contenu de cette recommandation, y compris son annexe, soit diffusé le plus largement possible afin d’informer les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres de leur droit à l’égalité de traitement mais également d’attirer l’attention, au sein des autorités publiques, des autorités chargées d’appliquer la loi, y compris le système pénitentiaire et judiciaire,, des structures nationales de protection des droits de l’homme, des systèmes éducatifs et de santé, ainsi que parmi les représentants des employés et employeurs des secteurs publics et privés, les médias, et les organisations non-gouvernementales concernées.

Concernant le suivi de la Recommandation, les gouvernements des Etats membres sont invités à examiner son application, à travers le Comité des Ministres, trois ans après son adoption.

I. Droit à la vie, à la sécurité et à la protection contre la violence

A. « Crimes de haine » et autres « incidents motivés par la haine »

1 - 2. Les crimes de haine sont des infractions motivées en raison de l’appartenance, réelle ou supposée, de la victime à un certain groupe, le plus souvent défini par la race, la religion, l’orientation sexuelle, l’identité de genre, la nationalité, l’ethnie, le handicap, etc.22. Aux fins de la présente recommandation, le terme « incidents motivés par la haine » est utilisé pour englober tout incident ou acte – qu’il soit ou non pénalement sanctionné par la législation nationale – contre une personne ou un bien choisi à cause de son appartenance ou de sa liaison réelle ou supposée à un groupe. Le terme est suffisamment large pour couvrir un ensemble de manifestations d’intolérance allant des incidents les moins graves motivés par un préjugé jusqu’aux actes de nature pénale23. Les « crimes de haine » et autres « incidents motivés par la haine » ont un impact considérable sur les victimes et leur communauté d’appartenance. Ceci est d’autant plus remarquable, que du point de vue de la victime, ce qui importe le plus est d’avoir été l’objet d’un tel crime à cause d’un élément immuable sur lequel son identité est fondée24. Ils menacent également les principes essentiels sur lesquels une société démocratique est fondée ainsi que l’état de droit, en ce qu’ils constituent une atteinte au principe fondamental de l’égalité en dignité et en droits de tous les être humains, garanti par l’article 1er de la Déclaration universelle des droits de l’homme. Les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres font l’objet d’un grand nombre de tels crimes et incidents. Selon le rapport de l’OSCE/BIDDH, « Les crimes de haine dans les pays de l’OSCE : incidents et réactions25 », les crimes ou incidents homophobes témoignent en général d’un haut degré de cruauté et de brutalité, qui prennent souvent la forme d’agressions physiques sévères, d’actes de torture, de mutilation, de castration, ou même d’agressions sexuelles et peuvent aboutir à la mort. Ils peuvent également prendre la forme d’atteinte aux biens, d’insultes ou d’agressions verbales, de menaces, d’intimidations.

Il va de soi que les mesures et procédures les plus appropriées en matière de crimes de haine ou d’incidents motivés par la haine dépendent du droit national applicable et des circonstances de l’espèce, par exemple si cela concerne une violation du droit pénal, civil ou administratif ou d’autres règlementations (procédures disciplinaires, etc.). Des termes tels que « enquête » et « sanctions » devraient ainsi, dans ce contexte, se comprendre dans un sens large, au regard des circonstances de l’espèce.

Les mesures législatives visant à combattre de tels crimes sont essentielles. En condamnant les mobiles discriminatoires, elles permettent de signifier aux délinquants qu’une société juste et humaine ne tolère pas un tel comportement. En reconnaissant le préjudice causé aux victimes, elles donnent à celles-ci et à leur communauté l’assurance d’être protégées par le système de justice criminelle. L’existence de telles lois offre par ailleurs une visibilité meilleure quant aux crimes de haine ou autres incidents motivés par la haine et permet ainsi une collecte des données statistiques plus aisée, important pour l’élaboration de mesures pour prévenir et neutraliser ces actes.

Dans la législation, les crimes de haine vont en général se traduire par un renforcement de la peine, puisque l’infraction est commise en raison d’un mobile discriminatoire. Le fait de ne pas tenir compte, pour une infraction, d’un mobile basé sur des préjugés pourrait également constituer une discrimination indirecte sous l’angle de la Convention26. Les états membres devraient veiller à ce que lors de la détermination d’une peine, un mobile basé sur un préjugé lié à l’orientation sexuelle ou l’identité de genre puisse être pris en compte en tant que circonstance aggravante. Ils devraient par ailleurs veiller à ce que de tels mobiles soient consignés dans les procès verbaux lorsqu’une cour décide d’alourdir une peine27. Au moins 14 Etats membres du Conseil de l’Europe ont déjà inscrit dans leur législation l’orientation sexuelle en tant que circonstance aggravante ayant motivée une infraction28.

Il ressort par ailleurs de nombreux rapports que peu de ces crimes ou incidents font l’objet de plaintes ou sont signalés à la police ou à une quelconque autorité publique. Ce phénomène est d’autant plus accentué que des comportements hostiles envers les lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres peuvent provenir d’agents de police eux-mêmes, soit lorsqu’une victime se présente à eux, soit de leur propre initiative29.

Le droit à la protection de l’Etat contre toutes violences ou blessures garanti par les articles 2 et 3 de la Convention implique de mettre en place des mécanismes d’enquête efficaces en cas de recours à la force meurtrière ou à des traitements inhumains ou dégradants, que ce soit par des agents de l’Etat ou par des personnes privées.

La Cour a déjà reconnu qu’en cas d’allégation relative à des actes de violence revêtant un caractère discriminatoire, il peut s’imposer d’adopter une démarche particulière en matière de preuve. Dans l’une de ses affaires, elle a déclaré qu’il n’est pas exclu qu’une mesure puisse être jugée discriminatoire sur la base d’éléments de preuve relatifs à son impact (effets préjudiciables disproportionnés sur un groupe particulier), même si elle ne vise pas spécifiquement ce groupe30. Lorsque le recours à la violence a été motivé par une forme de discrimination homophobe ou transphobe, les articles 2 et 3 combinés avec l’article 14 (interdiction de la discrimination dans la jouissance des droits et libertés reconnus dans la Convention) devraient pouvoir conduire les Etats à prendre des mesures raisonnables pour établir le rôle joué par les préjugés allégués et, partant, à veiller à ce qu’une distinction soit établie tant dans le système juridique que dans la pratique entre les affaires où il y a eu recours à une force excessive et celles concernant des crimes de haine. Les Etats devraient ainsi apporter une vigilance particulière à enquêter sur d’éventuelles connotations homophobes ou transphobes dans un acte de violence, d’autant plus que dans la pratique il peut être difficile de prouver une motivation à connotation homophobe ou transphobe. La preuve d’un mobile discriminatoire étant délicate à

déterminer, la qualité d’une enquête en est d’autant plus importante. De la même façon, l’obligation d’enquête sur des affaires à connotation raciste doit être acquittée sans discrimination, comme l’exige l’article 14 de la Convention31. De telles obligations devraient à l’évidence être appliquées lorsqu’un crime est motivé par l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne.

3. Les Etats membres devraient mettre en place des mesures appropriées pour encourager les victimes et les témoins de crimes de haine ou d’autres incidents motivés par la haine fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre à dénoncer ces agissements. De telles mesures pourraient inclure :

a. l’établissement et la diffusion d’une définition simple et compréhensible des « crimes de haine » incluant le mobile de l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, à l’attention du grand public, afin d’améliorer la dénonciation de ces crimes et à l’attention des services de police qui enregistrent les plaintes ;

b. la mise en place de programmes de formation afin de veiller à ce que les différentes structures des services répressifs, y compris le système judiciaire, disposent des connaissances et des compétences requises pour apporter une assistance et un soutien adéquats à ces victimes et témoins ;

c. la création d’unités spéciales chargées entre autres d’enquêter sur les crimes et incidents liés à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, et d’agents spéciaux de liaison pour maintenir un contact avec les communautés locales afin de favoriser une relation de confiance ;

d. le fait d’accorder une attention particulière à la mise sur pied de mécanismes indépendants et efficaces chargés de recevoir et d’instruire les plaintes dénonçant des crimes de haine et des incidents motivés par la haine prétendument commis par des agents des services répressifs, notamment lorsque l’orientation sexuelle ou l’identité de genre constituent l’un des motifs de l’auteur de l’infraction ;

e. la mise en place de systèmes de plaintes anonymes, ou de plaintes en ligne ou par tout autre moyen d’accès facile, et l’autorisation au signalement de ces crimes et incidents par des tiers dans le but de rassembler des informations sur leur fréquence et leur nature particulière;

En outre, les Etats membres devraient prendre des mesures afin de s’assurer que les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres soient traitées sans discrimination dans les structures des services répressifs et dans d’autres structures mises en place afin d’encourager le signalement par les victimes et les témoins de crimes de haine ou d’incidents motivés par la haine, en prévoyant des codes de bonne conduite et des formations. Les Etats membres devraient en outre prendre des mesures afin de s’assurer que des actes homophobes ou transphobes, y compris des actes de torture ou traitements inhumains ou dégradants tels qu’abus sexuels, fouilles corporelles indûment intrusives et langage dénigrant, soient évités dans ces structures et, le cas échéant, faire jouer des mécanismes de sanctions disciplinaires ou pénales.

4. Le recours à la torture ou autre traitement inhumain ou dégradant est formellement interdit par la Convention européenne des droits de l’homme (article 3). Lorsque des personnes se trouvent dans des lieux de privation de liberté, y compris dans des établissements d’hospitalisation psychiatrique, sous la garde et la responsabilité des autorités de l’Etat, elles sont particulièrement vulnérables et les autorités ont le devoir de les protéger, que ce soit contre des agissements d’agents de l’Etat ou contre des agissements d’autres détenus. Cela est d’autant plus vrai en ce qui concerne les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, encore plus vulnérables à certains abus et faisant l’objet de harcèlements, de brutalités, d’humiliations, d’agressions sexuelles, de viols et autres formes de mauvais traitements. Les Etats devraient ainsi accorder une attention particulière à ces situations, veiller à respecter les obligations découlant de la jurisprudence de la Cour et mettre en place des procédures adéquates et efficaces afin de déterminer la responsabilité disciplinaire ou pénale des responsables de tels agissements ou des lacunes dans la surveillance du milieu carcéral.

En ce qui concerne les personnes transgenres, les autorités devraient être particulièrement attentives au choix de prison (homme ou femme) afin de préserver et de respecter de manière appropriée l’identité de genre de la personne à incarcérer. L’importance du choix subjectif d’un individu est indissociablement liée à des critères objectifs pertinents pour l’identité de la personne. Dans ces circonstances, le respect de l’identité de genre n’implique cependant pas le droit pour un individu de choisir arbitrairement son genre. Lorsque des documents officiels sont insuffisants pour pouvoir déterminer le choix de la prison, les autorités devraient faire une appréciation objective du cas, en tenant compte non seulement du choix subjectif de l’individu et des documents officiels, mais également, par exemple, de l’état d’avancement d’un processus de changement de sexe.

5. Pour être en mesure de combattre la discrimination, il est essentiel de mener des recherches pertinentes et de collecter des données sur les mesures et pratiques discriminatoires, en particulier en matière de « crimes de haine » et d’ « incidents motivés par la haine » en raison de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre, et ceci, en tenant dûment compte du droit au respect de la vie privée. Le Commissaire aux droits de l’homme a, à cet égard, relevé le manque de données sur la situation des personnes transgenres en Europe, particulièrement dans les Etats membres du Conseil de l’Europe qui ne sont pas membres de l’Union européenne32.

De tels outils devraient aller au-delà de la consignation et servir à de futures actions de prévention et de sensibilisation auprès du grand public sur ce que sont les crimes homophobes et transphobes et à développer des mesures adéquates pour les combattre. Les Etats membres devraient ainsi se doter d’outils de recherche et d’analyse de données et d’informations efficaces, pour parvenir à une meilleure connaissance quantitative et qualitative de la discrimination envers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et en particulier des crimes de haine. Les Etats membres devraient également activement encourager la recherche sur la nature et les causes des comportements ou attitudes hostiles ou négatives envers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et ceci dans le but de formuler des politiques efficaces pour lutter contre ces phénomènes.

B. « Discours de haine »

6-8. Le Comité des Ministres, dans sa recommandation n° R (97) 20 du 30 octobre 1997, sur les « discours de haine », a précisé que le terme « discours de haine » doit être compris comme couvrant toute forme d’expression qui propagent, incitent à, promeuvent ou justifient la haine raciale, la xénophobie, l’antisémitisme ou d’autres formes de haine fondées sur l’intolérance, y compris l’intolérance qui s’exprime sous forme de discrimination et d’hostilité à l’encontre des minorités. Aux fins de la présente recommandation, le terme « discours de haine » cherche à couvrir de telles formes d’expression motivées par la haine, quelque soit le mode d’expression utilisé, y compris l’internet et autre nouveau média.

Comme le rappelle également le Livre blanc sur le dialogue interculturel, le débat public doit avoir lieu dans le respect de la diversité culturelle33. Les manifestations publiques de racisme, de xénophobie ou de toute autre forme d’intolérance, qu’elles émanent de personnes occupant une fonction publique ou de membres de la société civile, devraient être rejetées et condamnées, conformément aux dispositions pertinentes de la Convention européenne des Droits de l’Homme, y compris son article 17. Les propos homophobes tenus en public par des personnalités publiques sont particulièrement inquiétants en ce qu’ils influencent l’opinion publique de façon négative et alimentent l’intolérance.

Dans la même recommandation, le Comité des Ministres affirme qu’ « une responsabilité particulière incombe (…) aux autorités et institutions publiques (…) de s’abstenir d’effectuer des déclarations, en particulier à travers les médias, pouvant raisonnablement être prises pour un discours (…) ou d’autres formes de discrimination ou de haine fondées sur l’intolérance. Ces expressions devraient être prohibées et condamnées publiquement en toute occasion » (Principe 1). De la même façon, il est important que toute ingérence dans la liberté d’expression soit « étroitement limitée et appliquée de façon non arbitraire conformément au droit, sur la base de critères objectifs (…) [et fasse] l’objet d’un contrôle judiciaire indépendant » (Principe 3).

La Cour a considéré que « quiconque exerce sa liberté d’expression assume des devoirs et des responsabilités dont l’étendue dépend de sa situation et du procédé technique utilisé »34 et peut se voir imposer des restrictions à son exercice, notamment tenant à la protection des droits d’autrui35. La Cour a également jugé que si l’article 10 laisse très peu de place aux restrictions qui visent les discours politiques ou les débats, s’agissant d’hommes politiques élus détenant aussi des postes dans la haute fonction publique, la liberté d’expression comporte des responsabilités particulières36. Ces personnes doivent donc exercer cette liberté avec retenue, sachant notamment que leurs opinions peuvent être comprises comme des consignes par les fonctionnaires dont l’emploi et la carrière dépendent de leur approbation.

Les Etats membres devraient ainsi attirer l’attention des autorités et organismes publics — aux niveaux national, régional et local — sur leur responsabilité de s’abstenir de faire des déclarations, notamment aux médias, pouvant raisonnablement être interprétées comme un discours pouvant faire l’effet d’accréditer, de propager ou de promouvoir la haine ou d’autres formes de discrimination envers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres. Les agents publics et autres représentants de l’État — lorsqu’ils mettent en place un dialogue avec les représentants des différents secteurs de la société civile, y compris les entreprises privées, les syndicats et les organisations patronales, les organisations politiques ou autres ONG, ainsi que les communautés philosophiques ou religieuses — devraient en outre s’efforcer de promouvoir la tolérance et le respect à l’égard, notamment, des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenre, ainsi que le recours à un discours responsable et non violent.

Il va de soi que les mesures visant à lutter contre les discours de haine n’impliquent pas une pénalisation systématique de chaque expression motivée par l’intolérance, et que les mesures et les procédures les plus appropriées vont dépendre des règles de droit interne applicables et des circonstances de chaque cas d’espèce.

La Recommandation n° R (97) 21 du Comité des Ministres sur les médias et la promotion d’une culture de tolérance souligne l’importance des pratiques professionnelles des médias et de leur responsabilité pour protéger divers groupes et individus contre les stéréotypes négatifs ou pour faire connaître leurs contributions positives dans la société. Les organisations de médias, y compris Internet, devraient être encouragées à promouvoir dans leurs pratiques une culture de respect, de tolérance et de diversité afin d’éviter le recours à une représentation négative et stéréotypée des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et l’emploi de matériel dégradant ou d’un langage sexiste. Des pratiques développées dans certains pays consistent en l’élaboration de codes de conduite sur le traitement de questions liées aux personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres de manière non discriminatoire. Par ailleurs, une autre bonne pratique à encourager consiste en l’organisation de campagnes de sensibilisation sur les médias promouvant une représentation positive des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres.

Etant donnée l’importance croissante de l’Internet et la difficulté de découvrir et de punir les auteurs de « discours de haine » sur internet, les états membres devraient établir ou maintenir un cadre juridique solide et adéquat applicable aux nouveaux médias et services ou réseaux de communication, y compris dans le domaine des « discours de haine » fondés sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre37. De telles mesures devraient être prises dans le respect des conditions posées par l’article 10§2 de la Convention, en ce que les ingérences dans la liberté d’expression soient les plus étroites possibles, prévues par la loi et proportionnées au but poursuivi. Les Etats devraient notamment38 :

- s’assurer que l’orientation sexuelle et l’identité de genre soient couverts dans les textes pertinents en ce qui concerne la criminalisation des infractions commises via internet et poursuivre les responsables ;

- encourager des mesures spécifiques pour éviter la diffusion de matériel homophobe, de menaces ou d’insultes sur Internet sous le contrôle de sites web par des fournisseurs d’accès ;

- améliorer la coopération internationale et l’assistance mutuelle entre les autorités judiciaires pour combattre la diffusion de matériel motivée par la haine, y compris fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, via Internet.

II. Liberté d’association

9. La Cour a jugé que l’obligation positive de l’Etat de veiller au respect véritable et effectif de la liberté d’association et de réunion « revêt une importance particulière pour les personnes ayant des opinions impopulaires ou appartenant à des minorités, et ce parce qu’elles sont davantage susceptibles d’être victimes de discrimination »39.

Un rapport du 24 février 2009 de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme de l’APCE sur « La situation des défenseurs des droits de l’homme dans les Etats membres du Conseil de l’Europe » révèle que si l’activité des défenseurs des droits de l’homme œuvrant pour les droits des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres s’est fortement intensifiée depuis quelques années dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, cette évolution a rencontré une très forte opposition et que ces défenseurs sont particulièrement exposés40. Le rapport de l’OSCE, « Les défenseurs des droits de l’homme dans les pays de l’OSCE : défis et bonnes conduites »41, montre que les obstacles à la liberté d’association peuvent prendre la forme de refus d’enregistrement, de dissolution, d’expulsion ou de menaces d’expulsion de locaux, de dégradations ou attaques de locaux, de campagnes de diffamation et d’abus de taxes. Ce rapport mentionne également les possibles mesures répressives : sanctions pénales pour activités n’ayant pas fait l’objet d’un enregistrement, abus de poursuites pénales, soumission à des droits d’enregistrement et de réenregistrement lourds, visites, audits ou enquêtes par des agents de l’Etat, fiscalité abusive voire illégale.

Toute personne devrait pouvoir former et faire reconnaître, sans discrimination, des associations qui transmettent des informations à, ou à propos, des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, ou qui facilitent la communication entre ces personnes, ou encore qui plaident en faveur des droits de ces personnes. Les Etats devraient ainsi veiller à ce que les notions d’ordre public, de morale publique, de santé publique ou de sécurité publique ne soient pas utilisées de manière abusive pour restreindre l’exercice du droit à la liberté d’association dans ce domaine. Le refus d’enregistrement devrait être pris par une décision objectivement justifiée et dûment motivée et susceptible de recours. Les Etats où des lois ou pratiques interdisent la création d’organisations de défense des droits de l’homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres devraient supprimer ces lois ou pratiques et permettre également une possibilité de réenregistrement lorsque des dissolutions ont été prononcées42. Les Etats devraient non seulement s’abstenir de s’ingérer dans les activités de ces associations d’une manière à limiter de façon discriminatoire et excessive l’exercice de leur droit à la liberté d’association, mais devraient également prendre des mesures appropriées afin que de telles organisations fonctionnent librement, de les défendre lorsque cela est nécessaire, de faciliter et encourager leur travail. Les Etats devraient également les impliquer à leurs côtés dans l’élaboration et la mise en œuvre de politiques publiques, de sorte que leur voix soit entendue.

10. L’accès au financement public disponible pour les organisations non gouvernementales devrait être garanti sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. Les ONG devraient être libres de solliciter et de recevoir des contributions – dons en espèce ou en nature – non seulement des autorités publiques de leur propre Etat, mais aussi de donateurs institutionnels ou individuels, d’un autre Etat ou d’organismes multilatéraux, sous réserve uniquement de la législation généralement applicable en matière de douane, de change et de blanchiment d’argent, et de celle sur le financement des élections et des partis politiques43.

11. Les défenseurs des droits de l’homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, sont, ainsi que l’a rappelé l’Assemblée parlementaire44, parmi les défenseurs des droits de l’homme les plus exposés aux attaques et aux exactions en raison de leur identité et/ou au regard des questions sur lesquelles ils travaillent. Conformément à la Déclaration du Comité des Ministres sur l’action du Conseil de l’Europe pour améliorer la protection des défenseurs des droits de l’homme et promouvoir leurs activités, du 6 février 200845, les Etats membres devraient prendre des mesures efficaces pour protéger, promouvoir et respecter les défenseurs des droits de l’homme ainsi que pour assurer le respect de leurs activités ; ils devraient créer un environnement propice à leur travail en permettant aux individus, groupes et associations d’exercer librement des activités, légalement et conformément aux standards internationaux, afin de promouvoir et de protéger les droits de l’homme et libertés fondamentales, sans restrictions qui ne soient autorisées par la Convention européenne des droits de l’homme.

Cela peut consister, par exemple, à permettre aux défenseurs des droits de l’homme d’établir des réseaux entre eux mais également avec des institutions nationales indépendantes des droits de l’homme et des médiateurs/médiatrices, avec les médias, avec des défenseurs des droits de l’homme à l’étranger et avec des organisations internationales, et à encourager la participation des défenseurs des droits de l’homme aux sessions de formation, conférences internationales ou autres activités visant à défendre les droits de l’homme.

Il importe également que les Etats membres prévoient des mesures rapides pour aider et protéger les défenseurs des droits de l’homme en danger dans des pays tiers, comme par exemple assister aux procès et les observer et/ou, si possible, délivrer des visas d’urgence.

12. Les Etats membres sont fortement encouragés à développer des accords de coopération avec les organisations qui défendent les droits de l’homme de personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, par des échanges d’information et de bonnes pratiques sur les moyens de préventions de la discrimination basée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre ainsi qu’en promouvant le respect et la tolérance. Les Etats sont également invités à mettre en œuvre de activités de sensibilisation afin d’encourager un climat de confiance et de respect mutuel entre les membres des communautés et l’administration publique. Les Etats membres devraient consulter, de manière appropriée, les organisations qui défendent les droits de l’homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres concernant l’adoption et la mise en œuvre de mesures pouvant avoir un impact sur les droits de l’homme de ces personnes.

III. Liberté d’expression et de réunion pacifique

13. Le droit à la liberté d’expression, notamment celui d’exprimer sa propre identité, est essentiel pour la promotion de la diversité et de la tolérance dans la société46. La Cour a maintes fois jugé que la liberté d’expression et de réunion pacifique vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur, considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent. « Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de société démocratique »47.

Toute personne doit jouir du droit à la liberté d’expression et de réunion pacifique sans discrimination, notamment en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre. Ce droit comprend aussi bien l’expression de l’identité ou de sa personnalité au moyen du discours, de la conduite, de l’habillement, des caractéristiques physiques, du choix d’un nom ou de tout autre moyen, que la liberté de rechercher, de recevoir et de transmettre des informations et des idées de toute sorte, y compris en ce qui concerne les droits de l’homme, l’orientation sexuelle et l’identité de genre et par n’importe quel moyen48.

Les Etats devraient prendre les mesures adéquates en vue d’encourager la réception et la transmission d’informations et d’idées relatives à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre, y compris les activités de soutien des droits de l’homme des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, la publication de matériaux, la diffusion médiatique, l’organisation ou la participation à des conférences, et la diffusion de, et l’accès à, des informations sur les pratiques sexuelles sans risque. Ils devraient également encourager le pluralisme et la non-discrimination dans les médias concernant les sujets ayant trait à l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

14. Au sein des pays membres du Conseil de l’Europe, il est constaté que l’exercice de la liberté d’expression et de réunion pacifique par les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et les organisations qui les représentent se heurte parfois à des hostilités qui comportent même l’interdiction de marches de fierté homosexuelle ou de violentes agressions sur les manifestants, ceci corroboré par la défaillance de la police à assurer la protection de ces manifestants. Dans beaucoup de cas, il est observé que les autorités, sur lesquelles pèse pourtant une obligation positive de protéger leurs citoyens contre la discrimination, approuvent, soutiennent activement ou commettent elles-mêmes ces injustices, en encourageant ainsi les comportements et actions homophobes ou transphobes49.

15. Cela implique pour les autorités l’obligation positive de prendre toutes mesures efficaces en vue de protéger et d’assurer le respect des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres qui souhaitent se rassembler et s’exprimer, même si leurs opinions sont impopulaires ou ne sont partagées par la majorité de la population. Les autorités locales, les tribunaux, la police, les structures nationales de protection des droits de l’homme, y compris les médiateurs, sont ainsi tous visés par une obligation de protéger le droit à la liberté d’expression et de réunion pacifique, également des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et des organisations de défense de leurs droits.

En ce qui concerne notamment les services répressifs, il y a lieu de rappeler les termes de la Recommandation du Comité des Ministres du 19 septembre 2001, sur le code européen d’éthique de la police50, dans laquelle il est affirmé que dans l’accomplissement de sa mission, « la police doit toujours garder à l’esprit les droits fondamentaux de chacun, tels que la liberté de pensée, de conscience, de religion, d’expression, de réunion pacifique, de circulation, et le droit au respect de ses biens » et que les personnels de police « doivent agir avec intégrité et respect envers la population, en tenant tout spécialement compte de la situation des individus faisant partie de groupes particulièrement vulnérables ».

16. Si la Convention autorise des restrictions à l’exercice des droits à la liberté d’expression et de réunion, celles-ci doivent être prévues par la loi et nécessaires dans une société démocratique à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection des droits et libertés d’autrui51. Les Etats membres devraient veiller à ce que de telles notions ne soient pas utilisées de manière abusive pour interférer avec l’exercice de la liberté d’opinion et d’expression en soutien des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres. D’ailleurs, selon la jurisprudence établie de la Cour européenne des droits de l’homme, une manifestation pacifique, qu’elle soit en faveur des droits des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres ou d’autres personnes, ne peut être interdite uniquement en raison de l’existence de comportements hostiles envers les manifestants ou les causes qu’ils défendent. Au contraire, il incombe à l’Etat d’adopter des mesures raisonnables et appropriées afin d’assurer le déroulement pacifique des manifestations licites52.

La Cour a considéré dans sa jurisprudence qu’il était admis qu’une manifestation donnée puisse « heurter ou mécontenter des éléments hostiles aux idées ou revendications qu’elle veut promouvoir. Les participants doivent pourtant pouvoir la tenir sans avoir à redouter des brutalités que leur infligeraient leurs adversaires (…) Dans une démocratie, le droit de contre-manifester ne saurait aller jusqu’à paralyser l’exercice du droit de manifester »53.

En tout état de cause, toute ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression devrait être « étroitement limitée et appliquée de façon non-arbitraire conformément au droit, sur la base de critères objectifs (et) faire l’objet d’un contrôle judiciaire indépendant54 ».

17. Les autorités publiques, à tous les niveaux, devraient être encouragées à condamner publiquement - notamment dans les médias - toute ingérence illégale dans le droit d’un individu ou d’un groupe d’individus d’exercer sa liberté d’expression et de réunion pacifique, entre autres lorsque les intéressés désirent défendre la cause des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, et à soutenir l’exercice de ce droit, y compris en participant, le cas échéant, à leurs côtés aux manifestations.

IV. Droit au respect de la vie privée et familiale

18. Le droit à la liberté de la vie sexuelle, en tant qu’élément de la vie privée, est protégé par l’article 8 de la Convention. La Cour condamne fermement non seulement l’existence de lois érigeant en infraction pénale les relations sexuelles de même sexe entre adultes consentants en privé55, mais également les législations établissant un âge du consentement pour ces relations et un autre pour les relations hétérosexuelles56. Elle a aussi affirmé que s’agissant de l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, l’Etat dispose d’une marge d’appréciation étroite.

Les Etats devraient ainsi abroger toute législation pénalisant les relations sexuelles entre adultes consentants de même sexe et veiller à retenir dans leur législation le même âge de consentement pour ces relations que pour les relations hétérosexuelles. Ils devraient également veiller à supprimer toute disposition du droit pénal pouvant se prêter à une application discriminatoire en raison de sa formulation ou ayant une portée pouvant conduire à des interpellations motivées par l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne.

19. Les États membres devraient veiller à ce que les données à caractère personnel mentionnant l’orientation sexuelle ou l’identité de genre d’une personne ne soient ni collectées, ni conservées ou utilisées d’une autre manière par des organismes publics, incluant notamment les services répressifs57, sauf si cette activité est nécessaire à des fins spécifiques, légales et légitimes.

Ceci s’applique notamment à tout enregistrement, casier ou fichier de nature pénale ou tout autre document lié à une enquête pénale (par exemple, les fichiers renseignant des caractéristiques sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre de toute personne entendue comme victime, témoin ou auteur dans une procédure), ainsi qu’aux fichiers spéciaux existants sur les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres. Les enregistrements existants de ce type devraient être réexaminés en vue de garantir la destruction immédiate des informations non conformes à ces principes58.

Bien entendu, l’intérêt de collecter des données statistiques relatives aux comportements discriminatoires et autres infractions contre les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, motivées par leur orientation sexuelle ou identité de genre n’est pas incompatible avec la nécessité de protéger les données personnelles relatives à l’orientation sexuelle ou l’identité de genre – qui est un but légitime – dans la mesure où les premières devraient être collectées de manière anonyme ou être rendues anonymes dès qu’elles ne sont plus nécessaires sous une forme identifiable. Elles ne devraient, en tout état de cause, être utilisées qu’à ces fins et en aucun cas pour prendre une décision ou une mesure relative à la personne concernée ou pour compléter ou corriger des fichiers existants ayant une finalité autre59.

20-21. La question des conditions d’accès aux procédures de changement de sexe et la question de la reconnaissance légale de ce changement sont deux domaines problématiques pour les personnes transgenres.

Comme l’a affirmé le Comité des Ministres dans sa recommandation Rec(2007) 17 sur les normes et mécanismes d’égalité entre les femmes et les hommes, « (…) [les] femmes et hommes doivent avoir le droit intangible de prendre les décisions au sujet de leur propre corps, y compris au sujet des questions sexuelles et génésiques. La reconnaissance de ces principes doit être reflétée dans l’élaboration, la mise en œuvre, l’accès aux, le suivi et l’évaluation des services de soins de santé et dans les priorités de la recherche. »60

Dans certains Etats, l’accès aux services de changement de genre est subordonné à des procédures telles que la stérilisation irréversible, le traitement hormonal, des traitements chirurgicaux préliminaires et parfois également le fait de devoir démontrer son aptitude à vivre pendant une longue période comme une personne du genre souhaité (appelée « expérience vécue »). Dans ce cadre, les conditions et procédures existantes devraient être révisées afin de supprimer les conditions qui sont disproportionnées. Il y a lieu de noter, en particulier, que certaines personnes ne peuvent, pour des raisons de santé, subir tous les traitements hormonaux et/ou chirurgicaux requis. Des considérations similaires s’appliquent eu égard à la reconnaissance juridique d’un changement de genre, qui peut être conditionnée par de nombreuses procédures et conditions préalables, y compris des changements de nature physique.

La Cour a depuis un certain nombre d’années abordé la question de la reconnaissance légale de la nouvelle identité de genre des transsexuels opérés. Dans les affaires B. c. France du 25 mars 1992 et surtout Christine Goodwin c. Royaume-Uni, la Cour a considéré que le refus par un Etat de reconnaître légalement une conversion sexuelle complète constituait une violation de l’article 8.

Les Etats ont ainsi une obligation positive de reconnaître juridiquement la nouvelle l’identité d’une personne transsexuelle61 qui a procédé à un changement de genre complet. Cela comprend les modifications des documents officiels tels que actes de naissance, papiers d’identité, permis de conduire, passeports, cartes et numéros d’assuré social, registres électoraux, fonciers, fiscaux. La Cour a souligné qu’il est d’une « importance cruciale » que la Convention soit interprétée et appliquée d’une manière qui en rende les garanties concrètes et effectives, et non pas théoriques et illusoires62. Il pèse sur les Etats une obligation, par

exemple, d’établir de nouveaux certificats de naissance, ainsi que des documents non officiels délivrés par des acteurs non étatiques tels que les diplômes, les certificats de travail, d’assurance ou les documents bancaires devraient, le cas échéant et sur demande, être modifiés pour être conformes au nouveau genre de telles personnes.

Les Etats devraient également veiller à rendre les procédures en rectification légale de genre, y compris le nom, rapides, transparentes, accessibles, respectueuses de l’intégrité physique de la personne et de sa vie privée (de sorte qu’aucun tiers ne puisse avoir connaissance du changement de genre).

22. Les personnes transgenres ont le droit de se marier avec une personne du sexe opposé à leur nouveau sexe, dans la mesure où leur nouveau sexe aura été reconnu conformément à la législation en vigueur et aux paragraphes 20 et 21. La Cour a reconnu aux personnes ayant procédé à une conversion sexuelle complète le droit de se marier, et considéré que le fait que le droit national retienne, aux fins du mariage, le sexe enregistré à la naissance, constitue une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier63. Elle a par ailleurs estimé que si le texte de l’article 12 vise expressément le droit pour un homme et une femme de se marier, elle n’est pas convaincue que l’on puisse aujourd’hui continuer d’admettre que ces termes impliquent que le sexe doive être déterminé selon des critères purement biologiques64. De la même façon, le refus d’accorder une pension au partenaire non marié transsexuel d’une femme - qui n’ont pu se marier en raison de la législation relative au changement de genre - affiliée à un régime de pension, aux termes duquel les prestations ne pourraient bénéficier qu’à son époux survivant, constitue une discrimination fondée sur le sexe au sens du droit communautaire tel qu’interprété par la CJCE65.

23. Lorsque la législation nationale confère des droits et des obligations aux couples non mariés, les Etats membres devraient garantir son application sans discrimination à la fois aux couples de même sexe et de sexes différents. Ainsi, la Cour s’est déjà penchée sur certaines questions spécifiques, en considérant que les différences fondées sur l’orientation sexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves et que la marge d’appréciation accordée aux Etats membres dans cette matière est étroite. En matière de droit au bail, par exemple, elle a jugé que le refus opposé à un partenaire survivant non marié de même sexe de succéder à son partenaire, alors que cette possibilité existe au profit des partenaires hétérosexuels non mariés, constitue un traitement discriminatoire fondé sur l’orientation sexuelle dans l’exercice du droit au respect du domicile, en violation des articles 8 et 14 de la Convention66.

Dans l’affaire Young c. Australie, le Comité des droits de l’homme des Nations-Unies a considéré que le refus par un Etat d’accorder une pension à une personne dans une relation de même sexe au motif qu’il n’entrait pas dans la catégorie des « personnes à charge », constituait une violation de l’article 26 du PIDCP, fondée sur son orientation sexuelle. Dans cette affaire, le Comité a rappelé sa jurisprudence constante, en vertu de laquelle toute distinction n’est pas nécessairement discriminatoire dès lors qu’elle repose sur des critères raisonnables et objectifs. Il a ensuite relevé que l’État partie n’avait pas expliqué en quoi la différence de traitement entre les partenaires homosexuels, auxquels la loi n’accorde aucune prestation de retraite, et les partenaires hétérosexuels non mariés, qui peuvent prétendre à de telles prestations, était raisonnable et objective et qu’aucun élément tendant à prouver l’existence de facteurs justifiant cette distinction n’avait été avancé67.

24. Si, sous l’empire de la législation nationale, les partenariats enregistrés entre personnes de même sexe sont reconnus, leur statut juridique, ainsi que leurs droits et obligations, devraient être équivalents à ceux des couples hétérosexuels se trouvant dans une situation comparable68. La question de savoir si un couple de même sexe se trouve dans une « situation comparable », selon la législation nationale, à celle d’un couple de sexe opposé est cependant laissée à l’appréciation des autorités nationales, en fonction des circonstances de chaque cas d’espèce69. Il en ressort que dans certaines circonstances, des couples de même sexe pourraient ne pas être considérés comme se trouvant dans une situation comparable à celle des couples de sexe opposé.

25. Il est rappelé que le droit de se marier, tel que prévu à l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, fait référence au mariage traditionnel entre personnes de sexe opposé. Cela a été confirmé par la Cour européenne des Droits de l'Homme dans plusieurs affaires. L’étude préparée pour le Comité directeur pour la coopération juridique du Conseil de l’Europe (CDCJ) par l’Institut Danois des droits de l’Homme sur les différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation en vue d’identifier les éventuelles mesures susceptibles d’empêcher une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, conclut aussi que le non-accès au mariage ou à un statut de partenariat similaire pour les couples de même sexe a un impact négatif sur la protection effective des droits fondamentaux des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres70.

Lorsque la législation nationale ne reconnaît ni les partenariats enregistrés entre personnes de même sexe ni les couples non mariés, les Etats membres devraient au moins considérer la possibilité de fournir, sans aucune discrimination, aux couples de même sexe des moyens juridiques ou autres pour répondre aux problèmes pratiques liés à ce manque de reconnaissance juridique. Il est clair, en particulier, que ceci ne devrait pas donner lieu à des traitements discriminatoires vis-à-vis de couples de sexes différents lorsqu’ils ont des besoins similaires. Dans ce cadre, il convient également de rappeler que déjà, en 2000, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, dans sa Recommandation 1474 (2000), avait invité les Etats membres à adopter une législation prévoyant le partenariat enregistré pour les couples de même sexe71.

26. Tout au long de la vie familiale, en cas de divorce ou de séparation des parents, la considération primordiale dans toutes les décisions relatives à la responsabilité parentale ou à la tutelle, à savoir les soins et la protection, la fourniture d’une éducation, l’entretien des relations personnelles, la détermination du lieu de résidence de l’enfant, l’administration de ses biens et sa représentation légale, etc., devrait être l’intérêt supérieur de l’enfant, conformément à l’article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant. En tenant compte de ce principe, les Etats membres devraient s’assurer que de telles décisions sont prises sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre72. Dans l’affaire Salgueiro Da Silva Mouta c. Portugal73, concernant l’octroi de la garde d’un enfant à l’ex-femme du requérant, la Cour a conclu que le juge interne avait fait dans ce cadre une distinction fondée sur l’orientation sexuelle du requérant, en violation de la Convention. La Cour a ainsi conclu à la violation du droit au respect de la vie familiale du requérant (article 8) et, de façon combinée, à une discrimination prohibée fondée sur l’orientation sexuelle (article 14).

27. Aucun Etat n’est contraint d’accorder un droit aux personnes non mariées d’adopter des enfants individuellement. Les Etats ayant fait le choix d’accorder un tel droit dans leur législation devraient toutefois faire application d’une telle disposition sans discrimination74. Les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres devraient ainsi pouvoir adopter individuellement dans les mêmes conditions que les personnes hétérosexuelles placées dans une situation comparable, l’intérêt supérieur de l’enfant étant la considération première concernant toutes les décisions ayant trait à l’enfant75.

La Cour a déjà eu l’occasion de se prononcer sur la question de la discrimination basée sur l’orientation sexuelle en matière d’adoption d’enfant par des personnes non mariées. Dans l’affaire Fretté c. France, ayant conclu que « la décision [de rejeter sa demande d’agrément en vue d’adopter] mise en cause par le requérant reposait de manière déterminante sur l’homosexualité déclarée de celui-ci »76 la Cour a soutenu que la justification avancée par le Gouvernement paraissait objective et raisonnable et que la différence de traitement litigieuse n'était pas discriminatoire au sens de l'article 14 de la Convention77, et qu’il était indéniable que les décisions de rejet de la demande d'agrément du requérant poursuivaient un but légitime : protéger la santé et les droits des enfants pouvant être concernés par une procédure d'adoption78. Ultérieurement, dans l’affaire de Grande Chambre E.B c. France, la Cour a considéré que l’orientation sexuelle de la requérante avait joué un rôle crucial dans la décision des autorités de lui refuser la demande d’agrément nécessaire en vue d’adopter un enfant. La Cour, en reprenant son arrêt Salgueiro da Silva Mouta, a conclu que les autorités avaient opéré une distinction dictée par des considérations tenant à l’orientation sexuelle de la requérante, distinction qui ne saurait être tolérée d’après la Convention. La Cour a conclu à la violation des articles 8 et 14 de la Convention.

28. Lorsque la législation nationale permet la procréation assistée médicalement pour les femmes célibataires, les États membres devraient essayer de garantir l’accès à ce traitement, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle.

V. Emploi

29. Conformément à la jurisprudence de la Cour, les questions relatives à l’emploi peuvent entrer dans le champ d’application de l’article 8, par rapport au droit à la protection de la vie privée. Dans l’affaire Niemetz c. Allemagne79, la Cour a considéré qu’« [il] paraît, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de « vie privée » comme excluant les activités professionnelles ou commerciales: après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. Un fait […] le confirme: dans les occupations de quelqu’un, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en sort ». C’est aussi dans cette perspective que les Etats membres devraient garantir l’adoption et la mise en œuvre de mesures appropriées, législatives et autres, garantissant une protection effective contre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre dans le monde du travail.

Dans les secteurs public et privé, des mesures devraient être adoptées afin de garantir à toute personne des conditions d’emploi égales (y compris en matière de recrutement et de promotion), de prévenir et de combattre la discrimination et le harcèlement fondés sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre ainsi que toutes les formes de victimisation, y compris par exemple :

- l’adoption de codes de conduite s’appliquant à la fois aux employeurs et aux employés ;

- des programmes de formation et de sensibilisation destinés à la fois aux employeurs et aux employés sur les questions relatives à une telle discrimination sur le marché du travail et sur les conséquences légales des pratiques discriminatoires, en mettant l’accent sur les procédures de recrutement et de promotion ;

- la distribution aux employés de matériel d’information exposant leurs droits, les mécanismes de dépôt de plainte disponibles et les recours effectifs ;

- des efforts de recrutements dirigés vers les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres.

Le développement de telles mesures en coopération avec les groupements d’employés ou associations existant et reconnus, représentatifs des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres devrait être encouragé.

Les Etats devraient notamment prendre les mesures appropriées visant à abolir les législations, règlements et pratiques discriminatoires au motif de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre en matière d’accès et de déroulement de carrière dans certaines professions, comme les forces armées. En particulier, concernant ces dernières, des mesures devraient être adoptées et mises en œuvre aux fins de protéger contre toute ingérence basée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre dans la vie quotidienne des membres des forces armées (par exemple : enquêtes, avertissements, harcèlement, brutalités, rites cruels d’initiation, humiliation et autres formes de mauvais traitements), et ceci conformément à la jurisprudence de la Cour80. Des codes de bonne conduite et des programmes de formation visant à combattre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre au sein des forces armées devraient être mis en place en vue de promouvoir la tolérance et le respect de la dignité humaine de chaque individu.

Ce qui précède doit être entendu sans préjudice de la possibilité qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée au sexe ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, une telle caractéristique constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que son objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. Le principe de non-discrimination ne sera pas enfreint si la distinction entre des individus se trouvant dans une situation analogue repose sur une justification objective et raisonnable en poursuivant un but légitime et en employant des moyens qui soient raisonnablement proportionnés au but recherché81.

30. La discrimination dans le monde du travail est une préoccupation particulière pour les personnes transgenres, très fortement touchées par le chômage et l’exclusion sociale. Le nombre de personnes transgenres licenciées, en particulier pendant une procédure de changement de sexe, qui quittent leur emploi pour éviter toutes formes de harcèlement ou qui renoncent, pour les mêmes raisons, à une procédure de changement de sexe, est également très important82.

Les Etats membres devraient ainsi s’assurer que des mesures visant à lutter contre la discrimination dans le monde du travail s’appliquent également aux questions liées à l’identité de genre, veiller à éviter la divulgation inutile de l’historique du genre ou de l’ancien nom d’une personne transgenre, tant au niveau des procédures de recrutement qu’au cours de la vie professionnelle83, et développer des programmes ciblés spécifiquement sur les possibilités d’accès à l’emploi des personnes transgenres.

VI. Education

31. Le droit à l’éducation est énoncé à l’article 2 du Protocole n° 1 à la Convention. La santé et le développement des jeunes sont fortement influencés par l’environnement dans lequel ils vivent et le milieu scolaire y occupe une place primordiale, d’autant plus que la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre chez les jeunes est un facteur d’isolement, d’échec scolaire, de mal être et pouvant même conduire à des tentatives de suicide. Le droit des enfants de ne pas être discriminés dans la jouissance de leurs droits est également énoncé à l’article 2 de la Convention des droits de l’enfant et l’article 29 § 1 de cette même convention prévoit que l’éducation doit viser à «favoriser l’épanouissement de la personnalité de l’enfant et le développement de ses dons et de ses aptitudes mentales et physiques, dans

toute la mesure de leurs potentialités ». Le Comité sur les droits de l’enfant des Nations-Unies relève à cet égard que l’orientation sexuelle est un motif interdit de discrimination en la matière et que de nombreux jeunes lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres n’ont pas accès à une information, un soutien ou une protection appropriés pour leur permettre de vivre leur orientation sexuelle et que la promotion de leurs droits de l’homme doit permettre aux adolescents d’atteindre le niveau de santé le plus élevé possible, de se développer de façon équilibrée et d’être correctement préparés à entrer dans l’âge adulte et à assumer un rôle décisif dans leurs communautés respectives et dans la société au sens large84.

Les Etats devraient ainsi préserver le droit des enfants et des jeunes à l’éducation dans un environnement sûr, à l’abri de la violence, des brimades, de l’exclusion sociale ou d’autres formes de traitements discriminatoires et dégradants liés à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre. Ils devraient par ailleurs prendre les mesures appropriées pour veiller à ce que les chefs d’établissement et le personnel éducatifs puissent détecter, analyser, répondre et combattre efficacement toute forme de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre à l’école, et que la discipline dans les établissements éducatifs soit appliquée d’une manière compatible avec la dignité humaine, sans de telles discriminations. Les élèves ou étudiants lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres victimes d’exclusion ou de violences ne devraient pas être marginalisés ou isolés pour des raisons de protection, leurs meilleurs intérêts devraient être déterminés et respectés de manière participative et des mesures pour remédier à de telles situations devraient plutôt être prises en premier lieu envers les auteurs.

32. L’absence de traitement de la question de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre peut avoir des conséquences néfastes sur l’estime personnelle des jeunes lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres. Les Etats devraient ainsi aborder la question de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre de façon respectueuse et objective dans les programmes scolaires, dans les cours d’éducation sexuelle ou de santé par exemple, et mettre en place des programmes de formation initiale et continue ou un appui et des orientations à l’attention des enseignants et du reste du personnel éducatif afin d’aborder ces questions, en particulier sous la perspective de la lutte contre la discrimination. Le Comité européen des droits sociaux a récemment affirmé qu’en approuvant officiellement ou en permettant l’utilisation des manuels qui contiennent des propos homophobes, les autorités d’un Etat partie ont en effet failli à leur obligation positive de garantir l’exercice effectif du droit à la protection de la santé par une éducation sexuelle et génésique non discriminatoire qui ne renforce pas des stéréotypes avilissants et ne perpétue pas des formes de préjugés qui contribuent à l’exclusion sociale, à une discrimination enracinée et à un déni de la dignité humaine souvent rencontrés par des groupes traditionnellement marginalisés comme par exemple des personnes n’ayant pas une orientation hétérosexuelle85

Les Etats devraient par ailleurs encourager l’accès des élèves à l’information sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre et l’adoption de codes de bonne conduite contre les comportements homophobes et transphobes ou tout autre traitement discriminatoire direct ou indirect, produire et distribuer des manuels pour le personnel éducatif, et encourager le développement de campagnes scolaires et d’événements culturels anti-homophobes et anti-transphobes, avec la participation des intervenants pertinents dans de tels domaines – y compris, le cas échéant, des représentants d’organisations lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres – et visant à sensibiliser le personnel éducatif, les élèves et les parents sur les questions liées à la discrimination basée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

Les méthodes, les programmes et les moyens éducatifs devraient servir à accroître la compréhension et le respect, entre autres, des différents individus, quelle que soit leur orientation sexuelle ou identité de genre, y compris les besoins particuliers des étudiants, de leurs parents et autres membres de leur famille. Ainsi, par exemple, les Etats devraient prendre des mesures afin de répondre de façon adéquate aux besoins spécifiques des élèves ou étudiants transgenres dans leur vie scolaire (par exemple en facilitant la modification du prénom ou du genre sur les documents scolaires).

Toutes les mesures devraient tenir compte des droits des parents dans le domaine de l’éducation de leurs enfants, tels que le droit d’assurer l’éducation et l’enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques, comme le prévoit l’article 2 du Protocole 1 à la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

VII. Santé

33. Le droit international des droits de l’homme affirme que toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille, notamment pour les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux nécessaires et que les Etats reconnaissent à toute personne le droit de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu’elle soit capable d’atteindre86. La Recommandation (2006)18 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les services de santé dans une société multiculturelle, adoptée le 8 novembre 2006, recommande aux Etats d’adapter leurs services de soins de santé aux besoins des sociétés multiculturelles, y compris par le développement d’une « compétence culturelle » pour les professionnels de santé, qui peut se définir comme la capacité à offrir des services de santé efficaces en prenant en compte, entre autres, l’orientation sexuelle de la personne soignée.

Le rapport de l’Agence européenne des droits fondamentaux montre que de nombreuses personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres sont victimes de discriminations dans le domaine de la santé : par exemple, de se voir proposer de suivre un traitement psychiatrique, ou le fait que l’homosexualité masculine soit encore associée au VIH, voire à la pédophilie87. Ainsi, de nombreuses personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres ne révèlent pas leur orientation sexuelle à leur médecin traitant et renoncent à se faire soigner par peur d’être victimes de discrimination ou de réactions d’intolérance, ce qui peut conduire non seulement à des problèmes de santé physique mais également mentale88, tels que des problèmes d’alimentation, de consommation abusive de drogues ou d’alcool, des dépressions, suicides ou tentatives de suicide89.

Les Etats devraient ainsi prendre des mesures appropriées pour garantir que toutes les personnes aient accès aux établissements, aux biens et aux services et qu’elles aient accès à leurs propres dossiers médicaux, sans discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

Les Etats devraient mettre en place les politiques et les programmes d’éducation et de formation appropriés pour permettre aux personnes travaillant dans le secteur des soins de santé de fournir à tous le plus haut niveau possible de soins de santé, dans le plein respect de l’orientation sexuelle et l’identité de genre de chacun. Cela comprend, par exemple :

- encourager des études et recherches sur la santé des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres en vue d’identifier leurs besoins spécifiques et d’y répondre ;

- tenir compte des besoins particuliers des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres dans l’élaboration de plans de santé nationaux, d’enquêtes de santé, de programmes d’enseignement médical, de cours et de matériels de formation, ainsi que dans le cadre du suivi et de l’évaluation de la qualité des services de soins de santé ;

- garantir que les programmes et services d’éducation, de prévention, de soins et de traitement en matière de santé sexuelle et reproductive respectent la diversité des orientations sexuelles et des identités de genre, et qu’ils soient accessibles à toutes les personnes de manière égale ;

- encourager les professionnels de santé et les acteurs sociaux à créer un environnement rassurant et ouvert envers les jeunes personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, au moyen par exemple de campagne d’information et de communication.

Lorsque se pose la question de qui a accès à une personne hospitalisée et aux informations la concernant, ainsi que la question de la prise de décisions médicales en cas d’urgence, les Etats devraient reconnaître comme « plus proche parent » une personne identifiée comme tel par le patient lui-même. Dans tous les cas, les règles internes en matière du « plus proche parent » devraient s’appliquer de manière sans discrimination aucune fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. 

34. L’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) a clairement affirmé que l’homosexualité ne doit pas être considérée comme une maladie, en la retirant de sa classification statistique internationale des maladies en 1990 et en la déclassifiant de la liste des maladies lors de son congrès de 1992, pour tous les Etats signataires de la Charte de l’OMS. En conséquence, les Etats devraient prendre les mesures nécessaires afin de supprimer explicitement l’homosexualité de leurs classifications nationales des maladies. Ils devraient également s’assurer qu’aucune personne ne soit forcée de subir une quelconque forme de traitement, de protocole ou de test médical ou psychologique, ou d’être enfermé dans un établissement médical, en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre.

35-36. La jurisprudence de la Cour considère le droit à l’autodétermination sexuelle comme l’un des aspects du droit au respect de sa vie privée garantis par l’article 8 de la Convention et impose aux Etats parties d’assurer la possibilité d’avoir recours à une chirurgie complète de changement de sexe, mais également à ce que les contrats d’assurance puissent couvrir les traitements « médicalement nécessaires » de façon générale, dont la chirurgie de changement de sexe peut faire partie90. Lorsque la législation la prévoit, la prise en charge des coûts des soins de santé nécessaires par les systèmes de couverture sociale, publique ou privée, devrait ainsi être assurée de façon raisonnable, non arbitraire et non discriminatoire91, tenant également compte de la disponibilité des ressources.

Concernant les conditions exigées par les procédures de changement de genre, le droit international des droits de l’homme prévoit que personne ne peut être soumis sans son consentement à un traitement ou à une expérience médicale92. Les traitements hormonaux ou chirurgicaux en tant que conditions pour se voir reconnaître légalement un changement de genre (voir supra § 19) devraient ainsi être limités à ceux strictement nécessaires, et avec le consentement de l’intéressé. De la même façon, les thérapies visant à faire accepter à une personne transgenre son sexe de naissance devraient être abandonnées, et les Etats devraient prendre les mesures appropriées pour garantir qu’aucun enfant ne voit son corps irréversiblement altéré par des pratiques médicales visant à lui imposer une identité de genre sans son consentement total, libre et averti, conformément à son âge et à sa maturité, à moins qu’une telle intervention médicale ne soit nécessaire pour d’autres raisons liées à la santé.

VIII. Logement

37. Les Etats devraient prendre les mesures appropriées pour garantir de façon non discriminatoire une sécurité de jouissance et un accès à un logement abordable, habitable, accessible, culturellement adéquat et sécuritaire, y compris en ce qui concerne les refuges et les logements d’urgence, aux personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres93.

Conformément à ce principe, des mesures devraient être prises pour empêcher, par exemple, le fait de refuser de vendre ou de louer un logement à une personne, ou d’accorder un soutien financier à une personne pour l’achat d’un logement, ou encore de refuser des droits au partenaire d’un locataire en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre. Dans l’affaire Karner c. Autriche94, la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi estimé que le refus opposé à un partenaire non marié de même sexe survivant de succéder à son cohabitant, alors que cette possibilité existe au profit des partenaires hétérosexuels non mariés, constitue un traitement discriminatoire fondé sur l’orientation sexuelle dans l’exercice du droit au respect du domicile, en violation des articles 8 et 14 de la Convention. A cet effet, des brochures d’information pourraient par exemple être mises à disposition des propriétaires et des locataires afin d’identifier et de prévenir les discriminations dans le domaine du logement.

Des recours juridiques ou autres moyens adéquats et efficaces devraient être disponibles pour les personnes s’estimant avoir été victimes de discriminations liées à l’orientation sexuelle ou à l’identité de genre, conformément à leur droit à l’accès au logement.

38. De nombreuses personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres, en particulier les jeunes, sont rejetées par leur propre famille et peuvent se retrouver sans-abris. Les Etats devraient ainsi mettre en place des programmes sociaux, y compris des programmes de soutien, pour aborder les facteurs liés à l’orientation sexuelle et l’identité de genre qui augmentent la vulnérabilité à se retrouver sans logis, particulièrement pour les enfants et les jeunes95 et également promouvoir des plans de soutien et de sécurité au niveau des quartiers. Les Etats devraient également offrir des programmes de formation et de sensibilisation pour garantir que les structures pertinentes soient conscientes et sensibles aux besoins des personnes exposées à la rue ou à la précarité sociale en raison de leur orientation sexuelle ou leur identité de genre, en particulier des jeunes personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres.

IX. Sports

39-41. Le sport peut avoir un rôle clé d’intégration sociale et de promotion de la tolérance et du respect de la diversité dans la société. Les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres sont souvent défavorisées lorsqu’il s’agit de participer à des activités sportives, que ce soit dans les organisations sportives ordinaires ou dans le cadre scolaire. L’homophobie, la transphobie et les discriminations basées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre dans le sport, chez les participants comme dans leurs rapports avec les spectateurs sont, comme le racisme et les autres formes de discrimination, inacceptables et devraient être combattues.

Ainsi, les Etats membres devraient prendre des mesures appropriées afin de mettre en œuvre les recommandations et principes posés par les organes du Conseil de l’Europe relatifs aux activités sportives, au regard de l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, que ces derniers fassent mention ou non à de telles références spécifiques. Les Etats devraient prendre en considération la Recommandation de l’APCE 1635 (2003) du 25 novembre 2003, sur les lesbiennes et les gays dans le sport, appelant les Etats à « inclure l’homophobie et les propos insultants à l’égard des gays et des lesbiennes dans les motifs justifiant une accusation de discrimination et de harcèlement du fait de l’orientation sexuelle; ériger en infraction pénale le fait de scander des slogans homophobes sur le lieu ou à proximité des manifestions sportives, comme cela est déjà le cas pour les slogans racistes ; faire participer les ONG des communautés gay et lesbienne à leurs campagnes sportives ainsi qu’à toutes les autres mesures nécessaires pour instaurer un climat de confiance. » Ils devraient, de la même façon, mettre en œuvre les dispositions pertinentes de la Convention européenne sur la violence et les débordements de spectateurs lors de manifestations sportives et notamment de matchs de football, de la Charte européenne du sport ainsi que la Recommandation de politique générale n° 12 de l’ECRI96, en les adaptant pour couvrir également la lutte contre les discriminations à l’égard des sportifs ou des spectateurs en raison de leur identité sexuelle ou identité de genre.

Les activités et infrastructures sportives devraient être ouvertes à tous, sans discrimination, notamment fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre. A cet égard, les Etats devraient encourager l’élaboration et la diffusion de codes de bonne conduite sur les questions du sport et de l’orientation sexuelle ou identité de genre, à l’attention des organisations ou des clubs sportifs. Ils devraient également encourager les partenariats entre associations représentantes des lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres et les clubs sportifs, les campagnes anti-discrimination dans le milieu sportif, et soutenir les clubs sportifs crées par des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres elles-mêmes. Concernant en particulier les personnes transgenres, les Etats devraient prendre des mesures appropriées visant à abolir leur exclusion des activités ou compétitions sportives97, à corriger les obstacles rencontrées par les personnes transgenres pour pratiquer un sport et à reconnaître leur genre préféré, en particulier concernant l’accès aux vestiaires, dans l’intérêt d’une compétition juste.

X. Droit de demander l’asile

42. Dans sa recommandation 1470 (2000)98, l’Assemblée parlementaire déplorait que la majorité des Etats membres du Conseil de l’Europe ne reconnaisse pas la persécution basée sur l’orientation sexuelle comme motif valable d’octroi de l’asile. Elle avait également noté que des homosexuels qui craignent avec raison d’être persécutés du fait de leur préférence sexuelle devraient être considérés comme des réfugiés au sens de l’article 1.A.2 de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés en leur qualité de membres d’«un certain groupe social» et qu’ils devraient, par conséquent, bénéficier du statut de réfugié. La Recommandation Rec(2004)9, du 30 juin 2004, du Comité des Ministres est venue donner une définition de la notion d’un « certain groupe social » et a fixé des principes visant à déterminer si une personne est persécutée en raison de son appartenance à un certain groupe social 99. Dans les cas où les Etats membres ont des obligations internationales à cet égard, ils devraient reconnaître dans leur législation nationale qu’une crainte bien fondée de persécution basée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre puisse être un motif valide d’octroi du statut de réfugié et de l’asile. Toutefois, l’interprétation du concept d’appartenance à un certain groupe social inclus dans la Convention de 1951 ne devrait pas imposer aux Etats des obligations auxquelles ils n’ont pas souscrit.

Quant à la procédure d’examen d’une demande d’asile, une formation relative aux problèmes spécifiques rencontrés par les réfugiés ou demandeurs d’asile lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres devrait être fournie au personnel chargé d’examiner ces demandes. Un demandeur d’asile ne devrait pas se voir rejeter une demande d’asile au motif qu’il pourrait échapper à des persécutions dans le pays d’origine en gardant son orientation sexuelle ou son identité de genre secrète.

43. La protection du droit à la vie et l’interdiction de la torture comprend l’obligation pour les Etats membres de ne pas expulser un individu vers un Etat où il est susceptible d’y subir des traitements contraires aux articles 2 et 3 de la Convention100. Conformément à l’article 33 de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés « Aucun des Etats Contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de […] son appartenance à un certain groupe social ». S’il existe un risque qu’une personne puisse se voir appliquer la peine de mort, la torture, des peines ou traitements inhumains ou dégradants, pour des motifs basés sur son orientation sexuelle ou son identité de genre dans son pays d’origine, les Etats membres devraient s’abstenir de le renvoyer et, en lieu, lui accorder la protection qu’il réclame. Lorsque les relations entre personnes de même sexe sont illégales dans une société donnée, le fait d’encourir de lourdes peines pénales qui peuvent configurer un des risques évoqués ci-dessus peut être considéré comme un motif valable pour ne pas envoyer une personne dans ce pays.

44. Conformément à leurs obligations positives de protéger toutes les personnes se trouvant dans un lieu de privation de liberté (voir supra § 4), et particulièrement concernant les plus vulnérables d’entre elles, les Etats devraient prendre les mesures nécessaires visant à protéger les réfugiés ou demandeurs d’asile lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres, d’abus tels que des brutalités, humiliations, agressions sexuelles, viols et autres formes de harcèlement, et mettre en place des recours efficaces si de tels incidents se produisent.

Les Etats devraient par ailleurs fournir aux demandeurs d’asile et réfugiés lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres, une aide et une information adéquate sur leurs droits au regard, en particulier, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, dans une langue qu’ils comprennent. Le personnel des locaux de rétention administrative, la police, le personnel médical et les associations autorisées à y pénétrer devraient recevoir une formation et des informations adéquates sur les questions concernant l’orientation sexuelle et l’identité de genre.

XI. Les structures nationales de protection des droits de l’homme

45. Les structures nationales de protection des droits de l’homme, qui peuvent comprendre, sans y être limitées, les organismes nationaux de promotion de l’égalité et les médiateurs, devraient être mandatées aussi largement que possible pour combattre les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, y compris la discrimination multiple, en tenant compte des « Principes de Paris » concernant le statut et le fonctionnement des institutions nationales pour la promotion et la protection des droits de l’homme101.

XI Discrimination multiple

46. Les être humains ne sont pas définis par un critère unique qui les caractérise comme leur sexe, leur couleur, leur langue, leur origine nationale, ethnique ou sociale, leur religion, leur âge ou leur orientation sexuelle, mais sont des êtres aux identités diverses où un ensemble de critères interagissent entre eux. La discrimination multiple peut se produire lorsqu’un individu est victime de discrimination fondée sur son appartenance à au moins deux motifs de discrimination protégés, ou à cause de la combinaison précise d’au moins deux de ces motifs. La dernière définition est souvent appelée « discrimination intersectionnelle ». C’est le cas lorsqu’une femme lesbienne est traitée de façon moins favorable qu’une femme hétérosexuelle le serait également moins favorablement qu’un homme homosexuel102.

L’orientation sexuelle et l’identité de genre sont des facteurs qui, combinés à un ou plusieurs autres, comme la race ou le sexe, vont venir aggraver la vulnérabilité des individus en question. Les Etats devraient ainsi prendre conscience de la réalité de ces phénomènes de discrimination intersectionnelle ou multiple et être encouragés à prendre les mesures appropriées pour fournir une protection efficace.

Ils pourraient, par exemple, chercher à développer des outils statistiques qui tiennent compte des expériences de discrimination intersectionnelle ou multiple, dans le respect des principes fondamentaux en matière de droit à la vie privée. Par ailleurs, des dispositions législatives qui interdisent les discriminations devraient également être envisagées en cas de discrimination intersectionnelle ou multiple et les structures nationales de protection des droits de l’homme, y compris des organes de promotion de l’égalité et des médiateurs, devraient être dotées d’un mandat aussi étendu que possible afin de pouvoir se consacrer aux problèmes de discrimination fondés sur un ensemble de motifs, y compris notamment, sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre.

1 Voir entre autres Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, arrêt du 21 décembre 2001 et Karner c. Autriche, arrêt du 24 juillet 2003.

2 Voir Karner, § 37.

3 Voir Karner, § 41 et Schlumpf c. Suisse, 8 janvier 2009, § 115.

4 Voir Karner, § 41.

5 Directive 200/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000.

6 Voir par exemple l’affaire P. c. S. et Cornwall County Council Affaire C-13/94, arrêt du 30 avril 1996 (disponible uniquement en anglais), l’affaire Sarah Margaret Richards c. Secretary of State for Work and Pension, Affaire C-423/04, jugement du 27 avril 2007 et l’affaire K. B. c. National Health Service Pensions Agency and Secretary of State for Health, affaire C-117/01, jugement du 7 janvier 2004.

7 Voir P. c. S. et Cornwall County Council, ibid., § 21.

8 Homophobie et Discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre (Partie I – Analyse juridique et Partie II – La situation sociale), disponibles en anglais sur : http://www.fra.europa.eu

9 Uniquement disponible en anglais sur http://www.osce.org/item/30553.html

10 Uniquement disponible en anglais sur http://www.osce.org/item/35711.html

11 L’Albanie, Andorre, l’Argentine, l’Arménie, l’Australie, l’Autriche, la Belgique, la Bolivie, la Bosnie-Herzégovine, le Brésil, la Bulgarie, le Canada, le Cap-Vert, la République Centre Africaine, le Chili, la Colombie, la Croatie, Cuba, Chypre, la République Tchèque, le Danemark, l’Equateur, l’Estonie, la Finlande, la France, le Gabon, la Géorgie, l’Allemagne, la Grèce, la Guinée-Bissau, la Hongrie, l’Islande, l’Irlande, Israël, l’Italie, le Japon, la Lettonie, le Liechtenstein, la Lituanie, le Luxembourg, Malte, Maurice, le Mexique, le Monténégro, le Népal, les Pays-Bas, la Nouvelle Zélande, le Nicaragua, la Norvège, le Paraguay, la Pologne, le Portugal, la Roumanie, Saint-Marin, Sao Tome et Principe, la Serbie, la Slovaquie, la Slovénie, l’Espagne, la Suède, la Suisse, « l’ex-République Yougoslave de Macédoine », le Timor Oriental, le Royaume-Uni, l’Uruguay et le Venezuela. En mars 2009, les Etats-Unis ont également donné leur soutien à cette déclaration.

12 Dans l’affaire Toonen contre Australie (Communication No 488/1992, U.N. Doc CCPR/C/50/D/488/1992(1994)), le Comité des droits de l’homme a explicitement reconnu que les droits des personnes gays et lesbiennes sont protégés par le système des droits de l’homme des Nations Unies en spécifiant que l’article 26 du Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP) couvre « l’orientation sexuelle » sous la notion de « sexe », mentionnée dans cette disposition. Dans les affaires Young c. Australie (Communication n° 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000(2003)) et X c. Colombie (Communication n°. 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/89/D/1361/2005 (2007)) cette position a été de nouveau confirmée à propos d’une discrimination à l’encontre des droits à pension de réversion du conjoint survivant d’un partenaire de même sexe.

13 Disponible uniquement en anglais, Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, November 2008, http://www.unhcr.org/refworld/topic,4565c22547,,48abd5660,0.html

14 Voir document du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, § 32 : http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/E.C.12.GC.20_fr.doc

15 Observations finales du Comité des droits de l’enfant : Royaume-Uni (Ile de Man), 16 octobre 2000, document CRC/C/15/Add. 134.

16 Observations finales du Comité des droits de l’enfant : Royaume-Uni, 9 octobre 2002, document CRC/C/15/Add. 188.

17 Dudgeon c. Royaume-Uni, arrêt du 22 octobre 1981, série A no 45, p. 21, § 41. Il s’agit de la première affaire dans laquelle la Commission et la Cour ont pris position contre l’existence de lois érigeant l’homosexualité en infraction.

18 Norris c. Irlande, arrêt du 26 octobre 1988, série A no 142, p. 18, § 38.

19 Sutherland c. Royaume-Uni, no 25186/94, rapport de la Commission du 1er juillet 1997, non publié. Dans son rapport, la Commission condamne l’existence d’une législation établissant une inégalité de l’âge de majorité sexuelle pour les actes homosexuels et hétérosexuels.

20 Notamment, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, arrêt du 21 décembre 2001 ; L. et V. c. Autriche, arrêt du 9 janvier 2003; Karner c. Autriche, arrêt du 24 juillet 2003 ; B.B. c. Royaume-Uni, arrêt du 10 février 2004.

21 Réponse adoptée par le Comité des Ministres le 16 janvier 2008 lors de la 1015e réunion des Délégués des Ministres – CM/Cong(2008)Rec211 final.

22 Dans l’introduction du rapport de l’OSCE : Hate crime laws – A practical guide, (p. 7), les crimes de haine sont décrits comme étant « des crimes motivés par l’intolérance envers certains groupes de la société ». L’OSCE/BIDDH fournit également une « définition de travail » dans son rapport annuel pour l’année 2006, où le crime de haine est « une infraction pénale, y compris une infraction contre une personne ou un bien, où la victime, le bien, ou le but de l’acte est sélectionné à cause de son appartenance, de son soutien, de son affiliation ou de sa liaison à un groupe ». Voir également la définition donnée par le Home Office : http://www.homeoffice.gov.uk/crime-victims/reducing-crime/hate-crime/ ou encore par le U.S. Department of Justice – Bureau of Justice Assistance : A Policymaker’s Guide to Hate Crimes : http://www.ncjrs.gov/pdffiles1/bja/162304.pdf

23 Voir le rapport annuel de l’OSCE pour 2006, p. 9 : http://www.osce.org/publications/odihr/2007/09/26296_931_en.pdf

24 Voir le rapport de l’OSCE : « Hate crime laws – A practical guide » p. 42 :
http://www.osce.org/publications/odihr/2009/03/36671_1265_fr.pdf

25 Voir le rapport annuel de l’OSCE pour 2006, p. 53-54.

26 Angelova et Iliev c. Bulgarie, n° 55523/00, 26 juillet 2007, § 115 : « [L]orsqu’elles enquêtent sur des incidents violents, les autorités de l’Etat ont de surcroît l’obligation de prendre toutes les mesures raisonnables pour découvrir s’il existait une motivation raciste et pour établir si des sentiments de haine ou des préjugés fondés sur l’origine ethnique ont joué un rôle dans les évènements. A défaut et si la violence et les brutalités à motivation raciste étaient traitées sur un pied d’égalité avec les affaires sans connotation raciste, cela équivaudrait à fermer les yeux sur la nature spécifique d’actes particulièrement destructeurs des droits fondamentaux. L’absence de distinction dans la façon dont des situations qui sont essentiellement différentes sont gérées peut constituer un traitement injustifié inconciliable avec l’article 14 de la Convention.

27 Dans son rapport précité, « A pratical guide », l’OSCE relève (p. 29) que dans certains Etats les motifs de renforcement des peines ne peuvent être publiés, ce qui fait perdre à la loi une grande partie de sa valeur symbolique et statistique.

28 A titre d’exemple, l’article 132-77 du code pénal français prévoit que « Dans les cas prévus par la loi, les peines encourues pour un crime ou un délit sont aggravées lorsque l’infraction est commise à raison de l’orientation sexuelle de la victime. » L’Agence Européenne des Droits Fondamentaux relève que 10 Etats membres de l’Union européenne ont inscrit dans leur législation l’orientation sexuelle en tant que circonstance aggravante ayant motivée une infraction. Il s’agit de la Belgique, du Danemark, de l’Espagne, de la France, des Pays-Bas, du Portugal, de la Roumanie, de la Finlande, de la Suède et du Royaume-Uni. Voir Homophobie et Discrimination fondée sur l’orientation sexuelle dans les Etats membres de l’UE (Partie I – Analyse juridique), p. 126, disponible sur http://www.fra.europa.eu
Parmi les Etats membres du Conseil de l’Europe, il faut ajouter Andorre, la Croatie, l’Islande, la Norvège.

29 Voir rapport de la FRA – Part II, p. 46-47.

30 Hugh Jordan c. Royaume-Uni, no 24746/94, 4 mai 2001, § 154.

31 Voir le raisonnement de la Cour dans l’affaire Natchova et autres c. Bulgarie du 26 février 2004, § 155-162, concernant des actes meurtriers à connotation raciste : « Le droit à la vie protégé par l’article 2 de la Convention et l’interdiction de la discrimination de manière générale, et de la discrimination fondée sur la race et l’origine ethnique en particulier, faite par l’article 14, reflètent les valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe. Les actes motivés par des sentiments de haine ethnique qui conduisent à donner la mort sapent les fondements de ces sociétés et exigent une vigilance particulière et une réponse effective des autorités. » Par ailleurs, l’absence de distinction dans la façon dont des situations qui sont essentiellement différentes sont gérées peut constituer un traitement injustifié inconciliable avec l’article 14 de la Convention (voir, mutatis mutandis, Thlimmenos c. Grèce [GC], no 34369/97, § 44, CEDH 2000-IV).

32 Droits de l’homme et identité de genre, Document thématique, Commissaire aux droits de l’homme, 29 juillet 2009, p. 9: https://wcd.coe.int/com.instranet.InstraServlet?Index=no&command=com.instranet.CmdBlobGet&InstranetImage=1331143&SecMode=1&DocId=1433126&Usage=2

33 La section 5.1 du Livre blanc sur le dialogue interculturel, prévoit, entre autres, que « Les Etats devraient adopter une législation sévère, interdisant les « discours de haine » ainsi que les manifestations de racisme, de xénophobie, d’homophobie, d’antisémitisme, d’islamophobie et d’intolérance à l’égard des Roms et des Gens de Voyages ou d’autres manifestations qui incitent à la haine ou à la violence. »

34 Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976, série A no 24, p. 25, § 49.

35 Article 10 § 2 de la Convention.

36 Baczkowski et autres c. Pologne, n° 1543/06, du 3 mai 2007, §§ 98-99.

37 Voir également, en la matière, le Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité relatif à l’incrimination d’actes de nature raciste et xénophobe commis par le biais de systèmes informatiques, Conseil de l’Europe STE, n° 189.

38 Le Protocole additionnel à la Convention sur la cybercriminalité du 30 janvier 2003 pose déjà le principe de la nécessité de criminaliser les actes de nature raciste et xénophobe diffusés par le biais de systèmes informatiques.

39 Voir par exemple Baczkowski et autres c. Pologne, précité, § 64.

40 Paragraphes 31-32 du rapport.

41 http://www.osce.org/publications/odihr/2008/12/35711_1217_en.pdf, p. 19 et s.

42 Voir Parti présidentiel de Mordovie c. Russie (arrêt du 05 octobre 2004) ; Parti communiste unifié de Turquie et autres, (arrêt du 30 janvier 1998) ; Eglise métropolitaine de Bessarabie et autre c. Moldavie (arrêt du 13 décembre 2001) ou Organisation macédonienne unie Ilinden – Pirin et autres contre Bulgarie - arrêt du 20 octobre 2005 et le suivi du Comité des Ministres dans l’exécution de ces affaires (par exemple voir document CM/Inf/DH(2007)8 du 7 février 2007).

43 Voir à cet égard la Recommandation CM/Rec(2007)14 du Comité des Ministres aux Etats membres sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe.

44 Voir la Résolution 1660 (2009) de l’APCE sur la « Situation des défenseurs des droits de l’homme dans les Etats membres du Conseil de l’Europe », § 5.

45 Déclaration du Comité des Ministres sur l’action du Conseil de l’Europe pour améliorer la protection des défenseurs des droits de l’homme et promouvoir leurs activités (adoptée le 6 février 2008, lors de la 1017e réunion des Délégués des Ministres).

46 Réponse du Comité des Ministres du 16 janvier 2008 à la Recommandation 211 (2007) du Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux du Conseil de l’Europe.

47 Handyside c. Royaume-Uni, 7 décembre 1976, n° 5493/72, § 49.

48 Article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 ; Article 19 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme.

49 Rapport de la FRA, précité, « Homophobie et discrimination fondées sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre dans les Etats membres de l’Union européenne : partie II », pp. 54-58.

50 Recommandation Rec(2001)10 du Comité des Ministres sur le Code européen d’éthique de la police adoptée par le Comité des Ministres, le 19 septembre 2001, lors de la 765e réunion des Délégués des Ministres, paragraphes 43 et 44.

51 Voir également: OSCE/BIDDH –Commission de Venice “Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly”, notamment § 69.

52 Réponse du Comité des Ministres du 16 janvier 2008 à la Recommandation 211 (2007) du Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux du Conseil de l’Europe, § 3.

53 Plattform “Ärzte für das Leben” c. Autriche, jugement du 21 juin 1988, Série A no. 139, p. 12, § 32.

54 Recommandation n° R (97) 20 du Comité des Ministres sur le « discours de haine ».

55 Dudgeon c. Royaume-Uni, n° 7525/76, arrêt du 22 octobre 1981 ; Norris c. Irlande, arrêt du 26 octobre 1986 et Modinos c. Chypre, arrêt du 23 avril 1993. Voir aussi A.D.T c. Royaume-Uni, no 35765/97, 30 juillet 2000, dans lequel la Cour a condamné la loi britannique qui pénalisait les pratiques homosexuelles masculines en privé impliquant plus de deux partenaires.

56 Voir également les arrêts L. et V. c. Autriche et S. L. c. Autriche, 9 janvier 2003.

57 La Recommandation n° (2001) 10 du Comité des Ministres sur le Code européen d’éthique de la police, rappelle que la police ne doit porter atteinte au droit de chacun au respect de sa vie privée qu’en cas de nécessité absolue et uniquement pour réaliser un objectif légitime. La collecte, le stockage et l’utilisation de données personnelles par la police doivent être conformes aux principes internationaux régissant la protection des données et, en particulier être limités à ce qui est nécessaire à la réalisation d’objectifs licites, légitimes et spécifiques. Les fichiers de police renfermant des données relatives à la vie privée doivent être conformes aux exigences de l’article 8 de Convention.

58 Comme le prévoyait déjà la Recommandation 924 (1981) de l’APCE.

59 Recommandation du Comité des Ministres n° (97) 18, du 30 septembre 1977, « concernant la protection des données à caractère personnel collectées et traitées à des fins statistiques », principes 3.3 et 4.1. Voir également sur ce point, le rapport de l’Agence des Droits Fondamentaux, partie I, pp. 145-148.

60 Recommandation du Comité des Ministres (2007) 17, du 21 novembre 2007, § 44.

61 Arrêts B. c. France du 25 mars 1992, série A no 232-C, pp. 52-54 ; Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni, arrêt du 30 juillet 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-V, p. 2021 ; Christine Goodwin c. Royaume-Uni [GC], no 28957/95, 11 juillet 2002, § 89 et 124, CEDH 2002-VI et Grant c. Royaume-Uni, no 32570/03, CEDH 2006.

62 Christine Goodwin, précité, § 74.

63 Christine Goodwin c. Royaume-Uni, précité et I c. Royaume-Uni, 11 juillet 2002, § 101 et 81.

64 Ibid. §§ 100 et 80. A noter que cette jurisprudence n’ouvre pas la voie aux mariages entre personnes de même sexe, la Cour s’étant limitée à admettre la notion de « sexe social » comme un élément décisif dans la détermination du sexe. Une affaire est cependant actuellement pendante devant la Cour, concernant l’annulation d’un mariage civil célébré entre deux personnes de même sexe, au motif notamment que selon la législation en cause, « le mariage est l’union d’un homme et d’une femme ». Affaire Chapin et Charpentier c. France, n° 40183/07, voir le recueil des affaires communiquées : Exposé des faits et Questions aux parties : http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=40183/07&sessionid=30302497&skin=hudoc-cc-fr.

65 K. B. c. National Health Service Pensions Agency et Secretary of State for Health, CJCE, affaire C-117/01, jugement du 7 janvier 2004.

66 Karner c. Autriche, n° 40016, 24 juillet 2003, §§ 37-42.

67 Voir Young c. Australie, (Communication no 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000 (2003), § 10.2. et 10.4. Le Comité est parvenu a des conclusions similaires dans l’affaire X. c. Colombie (Communication n° 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/89/D/1361/2005 (2007), § 7.2.

68 Pour un aperçu complet de la réglementation relative aux statut juridique des couples de même sexe dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, il est renvoyé à l’étude préparée pour le CDCJ par l’Institut Danois des droits de l’Homme sur les différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation en vue d’identifier les éventuelles mesures susceptibles d’empêcher une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, document CDCJ(2009)9, pp. 19-24.

69 Tadao Maruko c. Versorgungsanstalt der Deutschen Bühnen, affaire C-267/06, §§ 65-73.

70 Etude pour le CDCJ précitée, p. 25.

71 Plus récemment, le 14 janvier 2009, le Parlement européen a invité les Etats membres qui ne l’ont pas encore fait à prendre, au nom du principe d’égalité, des mesures législatives pour combattre la discrimination à laquelle certains couples sont en butte du fait de leur orientation sexuelle.

72 En matière d’identité de genre, cela peut impliquer par exemple qu’un changement de sexe des parents est sans influence sur leur statut parental initial, ni que cela soit une considération essentielle lorsqu’il est statué sur un droit parental.

73 Salgueiro Da Silva Mouta c. Portugal, arrêt du 21 décembre 1999, §§ 34-36.

74 Voir E. B. c. France, [GC], arrêt du 22 janvier 2008, no 43546/02.

75 Article 3 de la Convention Internationale des droits de l’enfant.

76 Fretté c. France, arrêt du 26 mai 2002, par. 37.

77 Ibid, par. 43.

78 Ibid, par. 38.

79 Voir Niemietz c. Allemagne, n° 13710/88, arrêt du 16 décembre 1992, § 29.

80 Voir Smith et Grady c. Royaume-Uni et Lustig-Prean et Beckett c. Royaume-Uni, arrêts du 27 décembre 1999. La question de la discrimination des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres au sein des forces armées est aussi évoquée dans un projet de recommandation du Comité des Ministres sur les droits de l’homme des membres des forces armées.

81 Voir aussi la Recommandation CM/Rec(2010)4 du Comité des Ministres sur les droits de l’homme des membres des forces armées (adoptée le 24 février 2010, lors de la 1077e réunion des Délégués des Ministres). 

82 L’emploi est aussi primordial pour l’accès à certains traitements de changement de genre, en ce qu’il peut offrir la couverture d’une assurance santé.

83 Selon le rapport de la FRA (partie I, p. 155), même après qu’un changement de sexe soit légalement reconnu, des informations peuvent encore être collectées sur le passé de ces personnes, en particulier dans le contexte de la recherche d’emploi, par exemple par le biais de l’accès à certains fichiers. La CJCE, dans l’affaire P. c. S. et Cornwall City Council (C-13/94) a sanctionné le renvoi d’une personne en raison de son changement de sexe comme constituant une discrimination fondée sur le sexe.

84 Comité des droits de l’enfant, Observation générale n° 4 (2003) : « La santé et le développement de l’adolescent dans le contexte de la Convention relative aux droits de l’enfant », 1er juillet 2003, document CRC/GC/2003/4.

85 Voir International Centre for the Legal Protection of Human Rights (INTERIGHTS) c. Croatie, Charte sociale européenne, requête n° 45/2007, décision du 30 mars 2009, §§ 60-61.

86 Article 25 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels.

87 Rapport de la FRA, partie II, p. 80.

88 A l’égard du refus de se faire soigner par le médecin traitant, il est constaté une forte tendance aux problèmes psychologiques (problèmes d’alimentation, consommation abusive de drogues ou alcool, dépressions), aux suicides et tentatives de suicide chez les personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres et en particulier les jeunes.

89 Voir également la Résolution 1608(2008) de l’APCE sur le suicide des enfants et des adolescents en Europe : un grave problème de santé publique, en particulier les §§ 9 et 10.

90 Van Kück c. Allemagne, n° 35968/07, arrêt du 12 juin 2003, §§ 73-86.

91 Voir L c. Lituanie, arrêt du 11 septembre 2007, § 59 et Schlumpf c. Suisse, n° 29002/06, arrêt du 8 janvier 2009, § 115.

92 Voir à ce propos le commentaire général n° 14 (2002) du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, § 8 et la Convention dite d’Oviedo, sur les droits de l’homme et la biomédecine, du 4 avril 1997, STE n° 164, chapitre II.

93 Commentaire général n° 4 du Comité des droits économiques, sociaux et culturels relatif à l’article 11 du PIDESC, document E/1992/23. Voir également Karner c. Autriche, op. cit., au regard de l’article 8 de la Convention. La proposition de directive européenne relative à l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de religion ou de conviction, de handicap, d’âge ou d’orientation sexuelle, prévoit explicitement une protection des personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transgenres contre la discrimination dans l’accès aux biens et aux services, y compris le logement.

94 Karner c. Autriche, précité, §§ 37-42.

95 Notamment des facteurs tels que l’exclusion sociale, la violence domestique ou de toute autre forme, la discrimination, le manque d’indépendance financière et le rejet par la famille ou la communauté culturelle.

96 Convention européenne sur la violence et les débordements de spectateurs lors de manifestations sportives et notamment de matches de football, STCE n° 120, du 19 août 1985. Charte européenne du sport, recommandation n° R (92) 13 Rev. du Comité des Ministres adoptée le 24 septembre 1992. Recommandation de politique générale n° 12 de l’ECRI sur la lutte contre le racisme et la discrimination raciale dans le domaine du sport (adoptée par l’ECRI le 19 décembre 2008).

97 A l’instar de la Déclaration de Stockholm, adoptée en mai 2004 par le Comité International Olympique, et précisant les conditions dans lesquelles une personne peut participer à une manifestation sportive dans un sexe différent de celui de sa naissance.

98 Recommandation 1470 (2000), adoptée le 30 juin 2000, sur la situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d’asile et d’immigration dans les Etats membres du Conseil de l’Europe.

99 Recommandation Rec(2004)9, adoptée le 30 juin 2004, sur la notion d’ « appartenance à un certain groupe social » (ACGS) dans le contexte de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés. Elle considère que « un « certain groupe social » est un groupe de personne qui ont ou à qui est attribuée une caractéristique commune autre que le risque d’être persécutées et qui sont perçues comme un groupe par la société ou identifiées comme tel par l’Etat ou par les persécuteurs. Des actes de persécution à l’encontre d’un groupe peuvent cependant être un facteur pertinent pour déterminer sa visibilité dans une société donnée. » Elle prévoit en outre que « la notion d’ACGS doit être interprétée de manière large et ouverte, eu égard à l’objet et au but de la Convention de 1951. Toutefois, cette interprétation ne doit pas étendre la portée de la Convention au point d’imposer aux Etats des obligations auxquelles ils n’ont pas consenti ; » et que « la simple appartenance à un certain groupe social, tel que décrit ci-dessus, n’est normalement pas suffisante pour établir le bien-fondé d’une demande de reconnaissance du statut de réfugié. Toute demande d’asile doit être examinée au cas par cas, en tenant compte du lien entre l’ACGS et le risque effectif de persécution. De plus, les circonstances factuelles existant dans le pays d’origine doivent être prises en considération. Toutefois, il peut exister des circonstances spéciales dans des cas particuliers où la simple appartenance peut être un motif suffisant de craindre la persécution ».

100 Soering c. Royaume-Uni, arrêt du 7 juillet 1989. La Cour a déjà fait application de l’article 39 du règlement de la Cour concernant le renvoi d’individus alléguant des risques de traitements contraires aux articles 2 et/ou 3 de la Convention en cas de renvoi vers leur pays d’origine en raison de leur orientation sexuelle (s’agissant de renvois vers l’Afghanistan, le Pakistan ou l’Iran par exemple). Ces affaires n’ont à ce jour pas été jugées sur le fond.

101 Principes de Paris concernant le statut et le fonctionnement des institutions nationales pour la promotion et la protection des droits de l’homme, dits « Principes de Paris » et figurant dans la résolution 48/134 de l’Assemblée générale des Nations unies sur les, datée du 20 décembre 1993 (A/RES/48/134).

102 Institut Danois pour les Droits de l’Homme : « Tackling multiple discrimination - Practices, policies and laws », rapport commandité par la Commission Européenne, septembre 2007. L’Assemblée Générale des Nations-Unies, lors de la Conférence Mondiale contre le racisme, la discrimination raciale, la xénophobie et les diverses formes d’intolérance de Durban, en 2001 (Rapport, déclaration n° 2, document A/CONF.189/12, p. 5.), a reconnu le phénomène de la discrimination multiple.



 Haut de page

 

  Documents liés
 
   Réunions
 
   Documents connexes