Délégués des Ministres
    Documents CM

    CM(2009)163 29 octobre 20091
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    1073 Réunion, 9 décembre 2009
    10 Questions juridiques


    10.3 Comité européen de coopération juridique (CDCJ)
    2
    a. Rapport abrégé de la 84e réunion plénière (Strasbourg, 6-9 octobre 2009)
    b. Projet de Recommandation CM/Rec(...)… du Comité des Ministres aux Etats membres sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l'incapacité et son Exposé des motifs
    c. Projet de Recommandation CM/Rec(…)… du Comité des Ministres aux Etats membres sur les principes concernant les personnes disparues et la présomption de décès et son Exposé des motifs
    d. Projet de Recommandation CM/Rec(…)… du Comité des Ministres aux Etats membres sur la nationalité des enfants et son Exposé des motifs
    e. Groupe de Spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH) - projet de mandat pour 2010
    f. Groupe de Spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG) - projet de mandat pour 2010

    Point à préparer par le GR-J lors de sa réunion du 19 novembre 2009
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    BREF AVANT-PROPOS

    1. Le Comité européen de coopération juridique (CDCJ), présidé par M. Pekka NURMI (Finlande), s’est réuni à Strasbourg du 6 au 9 octobre 2009. L’ordre du jour, tel qu’adopté par la Plénière, figure à l’Annexe I et la liste des participants est disponible auprès du Secrétariat.

    POINTS SOUMIS AU COMITE DES MINISTRES POUR DECISION

    2. Le CDCJ invite le Comité des Ministres à :

    a. adopter le projet de Recommandation sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité et à prendre note de son exposé des motifs (voir Annexe II) ;

    b. adopter le projet de Recommandation sur les principes concernant les personnes disparues et la présomption de décès et à prendre note de son exposé des motifs (voir Annexe III) ;

    c. adopter le projet de Recommandation sur la nationalité des enfants et à prendre note de son exposé des motifs (voir Annexe IV) ;

    d. adopter le projet de mandat du Groupe de Spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH) pour 2010 (voir Annexe V) ;

    e. adopter le projet de mandat du Groupe de Spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG) (voir Annexe VI).

    POINTS SOUMIS AU COMITE DES MINISTRES POUR INFORMATION

    3. Le CDCJ invite le Comité des Ministres à examiner et à prendre note :

    a. de son questionnaire sur l’évaluation de la mise œuvre de la Recommandation CM/Rec(2007)14 sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe (voir Annexe VII) ;

    b. de son avis sur la Recommandation 1877 (2009) sur « Les peuples oubliés de l’Europe : protéger les droits fondamentaux des personnes déplacées de longue date » de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (voir Annexe VIII) ;

c. de sa réponse au Comité des Ministres sur la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre (voir Annexe IX) ;

d. de son Plan d’action pour 2010 (voir Annexe X) ;

e. de ses propositions concernant des suites à donner à l’Avis n° 3 du Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE) sur « le rôle du Ministère Public en dehors du système de la justice pénale » (voir paragraphe 31 ci-dessous) ;

f. du présent rapport dans son ensemble.

    LISTE DES DECISIONS

    Lors de sa 84e réunion plénière, le CDCJ :

    Relations avec le Comité des Ministres

    4. a pris note des décisions adoptées par le Comité des Ministres depuis sa dernière réunion plénière (4-6 juin 2008) et qui l’intéressent directement, et de la compilation des Avis rendus par le CDCJ depuis celle-ci ;

    Echange de vue avec des personnalités invitées

    5. a salué l'exposé de son invité M. Cyril RITCHIE, Président du Conseil d’experts sur le droit en matière d’ONG, représentant la Conférence des Organisations internationales non gouvernementales du Conseil de l'Europe, et a pris note en particulier de l’importance de la Recommandation CM/Rec(2007)14 sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe et de la préparation du second rapport thématique du Conseil d’experts sur le droit en matière d’ONG sur « La gouvernance interne des ONG » ;

    Projets d'instruments juridiques

    6. a examiné et approuvé à l'unanimité3, le projet de Recommandation sur les Principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité et a pris note de son exposé des motifs (voir Annexe II) ;

    7. a examiné et approuvé4 le projet de Recommandation sur les principes concernant les personnes disparues et la présomption de décès et a pris note de son exposé des motifs (voir Annexe III) ;

    8. a examiné et approuvé5 le projet de Recommandation sur la nationalité des enfants et a pris note de son exposé des motifs (voir Annexe IV) ;

    9. a chargé le Secrétariat du CDCJ de communiquer les trois projets de recommandations au Secrétariat du Comité des Ministres dans les meilleurs délais ;

    Projets d'avis

10. a approuvé son avis sur la Recommandation 1877 (2009) sur « Les peuples oubliés de l’Europe : protéger les droits fondamentaux des personnes déplacées de longue date » de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (voir Annexe VIII), et a chargé le Secrétariat du CDCJ de le communiquer au Secrétariat du Comité des Ministres dans le délai imparti (31 octobre 2009) ;

Activités futures du CDCJ et de ses organes subordonnés

Priorités du CDCJ

11. a approuvé son Plan d’action pour 2010 (voir Annexe X) et a décidé de charger son Bureau de poursuivre les discussions sur les priorités futures du CDCJ et de préparer, pour examen – le cas échéant – de nouveaux projets de mandats pour des organes subordonnés ;

Droit de la famille

12. a pris note des travaux accomplis par le Comité d’experts sur le droit de la famille (CJ-FA) et notamment :

    - du contenu du rapport de sa 38e réunion plénière ;

    - du mandat du CJ-FA pour 2010 ;

    - de la composition du Groupe de travail qui sera chargé, en 2010, des suites à donner à l’Etude de faisabilité sur les droits et le statut juridique des enfants qui sont élevés dans différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation ;

    - des conclusions de la 7e Conférence européenne sur le droit de la famille sur « La médiation familiale internationale » (Strasbourg, 16 mars 2009) ;

    - de la préparation de la Conférence jointe du Conseil de l’Europe et de la Commission européenne sur l’adoption des enfants : « Les enjeux dans les procédures d’adoption en Europe : garantir l’intérêt supérieur de l’enfant » (Strasbourg, 30 novembre – 1er décembre 2009) ;

    Discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre

    13. a approuvé sa réponse au Comité des Ministres sur le thème des différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation, visant à identifier des mesures envisageables pour éviter une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre (voir Annexe IX), et a chargé le Secrétariat du CDCJ de la communiquer au Secrétariat du Comité des Ministres dans les meilleurs délais ;

    Nationalité

    14. a pris note des travaux accomplis par le Groupe de Spécialistes sur la nationalité (CJ-S-NAT) tels qu’exposés dans son rapport final, et a salué l’avancement des travaux préparatoires de la 4e Conférence du Conseil de l’Europe sur la nationalité, prévue en 2010, qui sera axée sur l’« évolution constante des notions de nationalité dans le cadre de la mondialisation actuelle et future ». Les thèmes d’intérêt qui devraient être traités lors de cette Conférence sont : pluralité de nationalités, apatridie, citoyenneté et intégration/migration, citoyenneté ethnique et nouvelles notions de nationalité ainsi que les conséquences de la citoyenneté européenne sur les législations des Etats membres du Conseil de l’Europe en matière de nationalité ;

    Indépendance du pouvoir judiciaire

    15. a pris note des travaux du Groupe de spécialistes sur le pouvoir judiciaire (CJ-S-JUD) ;

    Justice adaptée aux enfants

    16. a pris note des travaux du Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH), a approuvé le projet de mandat de ce groupe pour 2010 (voir Annexe V) et a chargé le Secrétariat du CDCJ de le communiquer au Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) et au Comité directeur pour les droits de l'homme (CDDH) pour information et éventuelles observations avant de le soumettre au Secrétariat du Comité des Ministres dans les meilleurs délais ;

    Droit administratif

    17. a pris note de la Résolution n° 3 sur l’action du Conseil de l’Europe en faveur de l’Etat de droit adoptée lors de la 29e Conférence du Conseil de l’Europe des Ministres de la Justice (voir paragraphe 34 ci-dessous), et a pris note de la prochaine révision du Manuel intitulé « L'administration et les personnes privées », publié par le Conseil de l'Europe en 1997 ;

    18. a souligné la nécessité d’examiner les instruments pertinents existant dans ce domaine, en particulier la Convention européenne sur la notification à l'étranger des documents en matière administrative (STCE n° 94) et la Convention européenne sur l'obtention à l'étranger d'informations et de preuves en matière administrative (STCE n° 100), en vue de leur éventuelle révision et/ou de la préparation d’un nouvel instrument juridique dans le domaine du droit administratif ;

    Révision de la Convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale

    19. a salué l'initiative de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) pour faire réviser la Convention concernant l'assistance administrative mutuelle en matière fiscale (STCE n° 127), et a pris note de l'invitation faite aux délégations du CDCJ de transmettre leurs commentaires sur le projet de texte soumis par l’OCDE d’ici le 15 octobre 2009 ;

    Responsabilité médicale

    20. a salué la proposition de son Bureau de faire appel à un consultant pour préparer une étude de faisabilité d’un éventuel Guide des méthodes alternatives de règlement des litiges dans le domaine de la responsabilité médicale, pour donner suite à la Conférence sur « Le défi toujours plus grand de la responsabilité médicale : réponses nationales et européennes » (Strasbourg, 2-3 juin 2008), tout en s’appuyant sur le travail effectué par le CDCJ sur ce sujet dans le passé ;

    Accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice

    21. a examiné et approuvé le projet de mandat du Groupe de Spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG) (voir Annexe VI) et a chargé le Secrétariat du CDCJ de le communiquer au Secrétariat du Comité des Ministres dans les meilleurs délais ;

    Organisations non gouvernementales

    22. a approuvé la proposition de son Bureau, suite à la demande du Comité des Ministres (1061e réunion des Délégués des Ministres du 17 juin 2009), d’envoyer à toutes ses délégations nationales un questionnaire sur l’évaluation de la mise en œuvre de la Recommandation CM/Rec(2007)14 sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe, afin de transmettre au Comité des Ministres les conclusions de son travail et l’analyse des réponses à ce questionnaire avant le 30 juin 2010, et à cette fin a approuvé le projet de questionnaire (voir Annexe VII) ;

    23. a salué la proposition de la Conférence des Organisations internationales non gouvernementales d’apporter sa contribution à cet égard ;

    Problèmes d'endettement

    24. a salué la proposition de son Bureau d'entamer des travaux préparatoires, en 2010, concernant l’éventuelle préparation d’un projet de Modèle européen de code de conduite pour les établissements de crédit, et a autorisé la publication sur son site Internet d'informations et d'exemples de bonnes pratiques relatifs à la mise en œuvre, dans les Etats membres, de la Recommandation CM/Rec(2007)8 sur les solutions juridiques aux problèmes d’endettement, tout en soulignant que ces informations et exemples de bonnes pratiques sont toujours les bienvenus ;

    Technologies de l’information et protection des données

    25. a pris note de l’invitation faite aux délégations nationales du CDCJ de soumettre des commentaires sur le projet de Recommandation sur la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel collectées et traitées dans le cadre du profilage, préparé par le Comité consultatif de la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (T-PD), qui sera formellement transmis au CDCJ pour approbation en 2010 ;

    26. a approuvé les activités relatives à la révision et à la préparation de recommandations dans le domaine de la protection des données proposées dans le programme de travail du T-PD pour 2009 et les années à venir ;

    Fonctionnement et évaluation des instruments du CDCJ

    27. a pris note du rapport intitulé « Spécificité et valeur ajoutée de l’acquis découlant du droit conventionnel du Conseil de l’Europe », préparé sous l’égide de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe ;

    28. a décidé de réaliser en 2010, sous réserve de restrictions budgétaires, une étude pilote sur des conventions ciblées, telles que les conventions concernant les questions de la propriété intellectuelle et des brevets, de la responsabilité, ainsi que du droit administratif ;

    Travaux d'autres comités

    29. a noté qu'en raison de contraintes budgétaires et d'une charge de travail élevée, le Comité permanent de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants (T-ED) et le Comité conventionnel de la Convention relative à la garde des enfants (T-CC) ne se sont pas réunis en 2009, et qu'il ne semble pas nécessaire, pour l'instant, de réunir le Comité multilatéral pour l’accord européen sur la transmission des demandes d’assistance judiciaire (T-TA); le CDCJ a également noté que les travaux du Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH) devraient présenter un intérêt pour le T-ED;

    30. a pris note des informations reçues sur les travaux des autres organes du Conseil de l’Europe en relation avec les travaux du CDCJ, à savoir le Comité directeur pour les droits de l’homme (CDDH), le Comité directeur sur les médias et les nouveaux services de communication (CDMC), le Comité européen sur les migrations (CDMG), la Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ), le Conseil consultatif de juges européens (CCJE), le Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE), le Comité d’experts sur le terrorisme (CODEXTER), le Comité ad hoc pour prévenir et combattre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (CAHVIO) et le Comité directeur pour la bioéthique (CDBI) ;

    31. a considéré, suite à la demande du Comité des Ministres (1061e réunion des Délégués des Ministres du 17 juin 2009) concernant l’Avis n° 3 du CCPE sur le rôle du Ministère Public en dehors du système de la justice pénale, que davantage d’informations sur ce sujet étaient nécessaires pour pouvoir déterminer clairement la nécessité et la valeur ajoutée d’activités normatives sur ce sujet. Le CDCJ a donc chargé son Bureau de réunir davantage d’informations sur ce sujet en coopération étroite avec le CCPE en vue de son réexamen à un stade ultérieur ;

    Conférences ministérielles

    32. a exprimé ses sincères remerciements aux autorités norvégiennes d’avoir organisé la 29e Conférence du Conseil de l’Europe des Ministres de la Justice (17-19 juin 2009, Tromsø) et a pris note de la Résolution n° 1 sur la prévention et la lutte contre la violence domestique et de la Résolution n° 3 sur l’action du Conseil de l’Europe en faveur de l’Etat de droit ;

    33. a chargé son Bureau, suite à la Résolution n° 1, d’entamer des travaux préparatoires sur la prévention et la lutte contre la violence domestique en ce qui concerne les enfants et les personnes âgées en coopération étroite avec le Comité ad hoc pour prévenir et combattre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (CAHVIO) ;

    34. a chargé son Bureau, suite à la Résolution n° 3, d’apporter son soutien aux travaux menés dans le domaine du droit administratif et en particulier l’évaluation des instruments existant dans ce domaine (voir paragraphe 18 ci-dessus) et d’identifier d’éventuels futurs sujets de travaux dans ce domaine ;

    35. a salué l’invitation des autorités turques de tenir la 30e Conférence du Conseil de l’Europe des Ministres de la Justice à Istanbul en 2011, et a chargé son Bureau de poursuivre l’identification d’éventuels thèmes transversaux ;

    Elections et nominations

    36. a nommé ses représentants auprès d’autres organes du Conseil de l’Europe, tels que figurant dans le document CDCJ (2009) 10 bil rév 2 ;

    37. a élu M. Séamus CARROLL (Irlande) à la Présidence pour un an et Mme Nicole COCHET (France) à la Vice-présidence pour un an ;

    38. a réélu M. Eberhard DESCH (Allemagne) et M. Francesco CRISAFULLI (Italie), et a élu Mme Diana SCOBIOALĂ (Moldova) en tant que membres du Bureau pour une durée de deux ans6 ;

    Prochaines réunions du CDCJ et de son Bureau

    39. a chargé son Bureau d'arrêter les dates de sa prochaine réunion plénière qui devrait se tenir à l'automne 2010 ;

    40. a approuvé la version révisée du document relatif aux méthodes de travail du CDCJ et de son Bureau.

    Annexe I

    Ordre du jour

    1. OUVERTURE DE LA REUNION

    2. ADOPTION DE L’ORDRE DU JOUR

    3. RELATIONS AVEC LE COMITE DES MINISTRES

    4. ECHANGE DE VUES AVEC LES INVITES

I. TEXTES POUR ADOPTION ET APPROBATION PAR LE CDCJ

    5. PROJETS D’INSTRUMENTS JURIDIQUES

    6. PROJETS D’AVIS

II. ACTIVITES

    7. TRAVAUX FUTURS DU CDCJ ET DE SES COMITES SUBORDONNES

    8. TRAVAUX D’AUTRES COMITES

    9. CONFERENCES ET COLLOQUES DANS LE DOMAINE JURIDIQUE

    10. COOPERATION AVEC L’UNION EUROPEENNE

III. ELECTIONS ET NOMINATIONS

    11. NOMINATION DES REPRESENTANTS DU CDCJ AUPRES D’AUTRES ORGANES DU CONSEIL DE L’EUROPE

    12. ELECTION DES PRESIDENCE, VICE-PRESIDENCE ET MEMBRES DU BUREAU

IV. PROCHAINES REUNIONS DU CDCJ ET DE SON BUREAU

    13. CALENDRIER DES PROCHAINES REUNIONS

    14. DIVERS

    Annexe II

Projet de recommandation sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité et son Exposé des motifs

    Le Comité des Ministres, en vertu de l’article 15.b du Statut du Conseil de l’Europe,

    Considérant que le but du Conseil de l'Europe est de parvenir à une plus grande unité entre ses Etats membres, notamment par la promotion de l'adoption de règles communes en matière juridique ;

    Constatant que les changements démographiques ont entraîné l'augmentation du nombre de personnes âgées qui ne peuvent plus protéger leurs intérêts en raison d'une déficience ou d'une insuffisance de leurs facultés personnelles ;

    Notant qu’il existe d’autres circonstances dans lesquelles la capacité d’une personne adulte est atteinte;

    Eu égard aux instruments pertinents du Conseil de l’Europe, y compris la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (STE n° 5, 1950), la Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine (Convention d’Oviedo, STE n° 164, 1997), et la Recommandation Rec(2006)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur le Plan d’action du Conseil de l’Europe pour la promotion des droits et de la pleine participation des personnes handicapées à la société: améliorer la qualité de vie des personnes handicapées en Europe 2006-2015 ;

    Eu égard à la Convention de La Haye sur la protection internationale des adultes (2000) et à la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (2006) ;

    Ayant à l’esprit la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l’homme ;

    Reconnaissant que la Recommandation n° R (99) 4 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables est un instrument international précieux et toujours actuel qui comprend des orientations détaillées et des considérations d’ordre général sur les règles juridiques relatives aux mesures de protection de ces majeurs ;

    Notant que la recommandation précitée et la législation des Etats membres concernant les personnes atteintes d’incapacité tendent véritablement à promouvoir l'autodétermination et l'autonomie ;

    Considérant que l'autodétermination est essentielle pour le respect des droits de l'homme et de la dignité de tout être humain ;

    Notant que, dans certains Etats membres, les procurations permanentes sont une solution jugée préférable aux décisions judiciaires sur la représentation ;

    Constatant qu'une législation sur les procurations permanentes et les directives anticipées a récemment été adoptée ou proposée dans certains Etats membres ;

    Notant que, dans les systèmes juridiques dans lesquels les procurations permanentes et les directives anticipées existent, des majeurs de tous âges en font de plus en plus usage ;

    Reconnaissant qu'il existe, à cet égard, des disparités considérables entre les législations des Etats membres ;

    Confirmant les principes de subsidiarité et de nécessité figurant dans la Recommandation no R (99) 4 et complétant celle-ci par les principes relatifs à l'autodétermination,

    Recommande aux gouvernements des Etats membres de promouvoir l'autodétermination pour des majeurs capables par l’introduction de la législation sur les procurations permanentes et les directives anticipées ou par l’amendement de la législation existante en vue de la mise en œuvre des principes contenus dans l’annexe à la présente recommandation.

    Annexe à la Recommandation CM/Rec(2009)…

    Partie I – Champ d'application

    Principe 1 – Encouragement à l'autodétermination

    1. Les Etats devraient encourager l’autodétermination des majeurs capables en prévision de leur éventuelle incapacité future par des procurations permanentes et des directives anticipées.

    2. Conformément aux principes d’autodétermination et de subsidiarité, les Etats devraient envisager que ces mesures aient priorité sur les autres mesures de protection.

    Principe 2 – Définition des termes utilisés dans la présente recommandation

    1. Une « procuration permanente » est un mandat conféré par un majeur capable dont l'objet est de rester ou d'entrer en vigueur en cas d'éventuelle incapacité du mandant.

    2. Le « mandant » est la personne qui donne la procuration. La personne désignée pour agir au nom du mandant est appelée le «mandataire».

    3. Les « directives anticipées » sont les instructions données ou les souhaits émis par un majeur capable sur des questions que peut soulever son incapacité future.

    Partie II – Les procurations permanentes

    Principe 3 – Contenu

    Les Etats devraient envisager l’éventualité qu’une procuration permanente puisse couvrir les questions économiques et financières, ainsi que les questions relatives à la santé, au bien-être et les autres questions personnelles, et exclure certains aspects spécifiques.

    Principe 4 – Désignation d’un mandataire

    1. Le mandant peut désigner comme mandataire toute personne qu’il estime appropriée.

      2. Le mandant peut désigner plusieurs mandataires et peut décider que ces derniers interviennent conjointement, concomitamment, séparément ou à titre de suppléants.

      3. Les Etats peuvent considérer toute limitation qu’ils estiment nécessaire afin de protéger le mandataire.

    Principe 5 – Forme

    1. Une procuration permanente se présente sous forme écrite.

    2. Le document devrait énoncer explicitement que la procuration reste ou entre en vigueur en cas d'incapacité du mandant, excepté dans les Etats où telle est la règle générale.

    3. Les Etats devraient examiner quels autres dispositions et mécanismes pourraient être mis en place pour garantir la validité du document.

    Principe 6 –- Révocation

    Le mandant capable a la possibilité de révoquer la procuration permanente à tout moment. Le principe 5, paragraphe 3, est applicable.

    Principe 7 – Entrée en vigueur

    1. Les Etats devraient réglementer les modalités d’entrée en vigueur de la procuration permanente en cas d’incapacité du mandant.

    2. Les Etats devraient envisager la manière dont est déterminée l’incapacité et les moyens de preuve requis à cette fin.

    Principe 8 – Certification, enregistrement et notification

    Les Etats devraient envisager l’introduction de systèmes de certification, d'enregistrement et/ou de notification au moment de l’établissement de la procuration permanente, de sa révocation, de son entrée en vigueur ou de son arrivée à terme.

    Principe 9 – Préservation de la capacité

    L’entrée en vigueur d’une procuration permanente doit être sans incidence sur la capacité juridique du mandant.

    Principe 10 – Rôle du mandataire

    1. Le mandataire agit conformément à la procuration et dans l’intérêt du mandant.

    2. Le mandataire, dans la mesure du possible, informe et consulte régulièrement le mandant. Le mandataire évalue et prend en considération, autant que possible, les souhaits et les sentiments passés et présents du mandant, et les prend dûment en compte.

    3. Les affaires économiques et financières du mandant font l'objet, autant que faire se peut, d'une gestion distincte de celles du mandataire.

    4. Le mandataire conserve les éléments de preuve utiles pour justifier de l'exercice correct de son mandat.

    Principe 11 – Conflit d’intérêts

    Les Etats devraient envisager le règlement des conflits d’intérêts entre le mandant et le mandataire.

    Principe 12 – Contrôle

    1. Le mandant peut désigner un tiers pour contrôler le mandataire.

    2. Les Etats devraient envisager l’introduction d’un système de contrôle par lequel une autorité compétente pourrait être habilitée à enquêter. Lorsque le mandataire n’agit pas conformément à la procuration permanente, ou dans l’intérêt du mandant, l’autorité compétente devrait pouvoir intervenir. Une telle intervention devrait inclure l’extinction partielle ou totale de la procuration permanente. L’autorité compétente devrait pouvoir agir sur demande ou de sa propre initiative.

    Principe 13 – Extinction

    1. Les Etats devraient envisager les circonstances dans lesquelles une procuration permanente cesse de produire ses effets.

    2. Lorsqu’une procuration permanente cesse de produire ses effets en tout ou partie, l’autorité compétente devrait envisager les mesures de protection à prendre.

    Partie III – Directives anticipées

    Principe 14 – Contenu

    Les directives anticipées peuvent s’appliquer aux questions relatives à la santé, au bien-être et aux autres questions personnelles, aux questions économiques et financières, ainsi que, le cas échéant, au choix d’un tuteur.

    Principe 15 – Effet

    1. Les Etats devraient décider de l’éventuel caractère contraignant des directives anticipées. Les directives anticipées non contraignantes devraient être considérées comme l’expression de souhaits à prendre dûment en compte.

    2. Les Etats devraient aborder la question des situations survenant en cas de changement substantiel de circonstances.

    Principe 16 – Forme

    1. Les Etats devraient considérer si les directives anticipées ou certaines catégories d’entre elles doivent, pour avoir un caractère contraignant, être établies ou enregistrées sous forme écrite.

    2. Les Etats devraient décider si la validité et l’efficacité de ces directives anticipées peuvent être subordonnées à d’autres dispositions et mécanismes.

    Principe 17 – Révocation

    Une directive anticipée doit être révocable à tout moment et sans formalité.

    ***

    Exposé des motifs

    1. COMMENTAIRES GENERAUX

    1.1. Un progrès depuis la Recommandation n° R (99) 4

    1. Le Conseil de l'Europe a commencé à s’occuper de la protection des majeurs incapables lorsque la Troisième Conférence européenne sur le droit de la famille qui s’est tenue à Cadix, Espagne, en avril 1995 et intitulée « Le droit de la famille dans l'avenir », a discuté de cette question. La Conférence a demandé au Conseil de l'Europe d'inviter un groupe de spécialistes de ce domaine à examiner l'opportunité d'élaborer un instrument juridique européen. L'objectif visé était de garantir l'intégrité et les droits des majeurs incapables et, dans la mesure du possible, leur indépendance. A la suite de cette proposition, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a créé, en 1995, le Groupe de spécialistes sur les majeurs incapables et les autres adultes vulnérables (CJ-S-MI), ultérieurement renommé le Groupe de spécialistes sur les majeurs incapables.

    2 Les travaux de ce Groupe ont abouti à la Recommandation no R (99) 4 sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables. Elle présente des principes assez détaillés et elle est assortie d’un exposé des motifs approfondi. Conformément au champ d’application de la recommandation, ses principes « s'appliquent à la protection des personnes majeures qui ne sont pas, en raison d'une altération ou d'une insuffisance de leurs facultés personnelles, en mesure de prendre, de façon autonome, des décisions en ce qui concerne l’une quelconque ou l'ensemble des questions touchant à leur personne ou à leurs biens, de les comprendre, de les exprimer ou de les mettre en œuvre et qui, en conséquence, ne peuvent protéger leurs intérêts.  Cette incapacité peut être due à un handicap mental, à une maladie ou à un motif similaire». Les principes s’appliquent aux mesures de protection et aux autres mécanismes juridiques permettant de faire bénéficier ces majeurs d'une représentation ou d'une assistance pour ces questions. La recommandation présente des principes directeurs ainsi que des parties sur les « principes procéduraux » et sur « le rôle des représentants ».

    3. Le principe 2, qui a pour titre « Souplesse dans la réponse juridique », énonce que les mesures de protection et les autres mécanismes juridiques «devraient avoir une portée suffisamment large et être assez souples pour permettre d’apporter une réponse juridique appropriée aux différents degrés d’incapacité et à la variété des situations ». Le principe 5, « Nécessité et subsidiarité », énonce qu’ « aucune mesure de protection ne devrait être instaurée à l’égard d’un majeur incapable à moins que celle-ci ne soit nécessaire, compte tenu des circonstances particulières et des besoins de l’intéressé. En se prononçant sur la nécessité d’une mesure, il conviendrait d’envisager tout mécanisme moins formel et de tenir compte de toute assistance qui pourrait être apportée par des membres de la famille ou par toute autre personne ». Le principe 6 sur la « Proportionnalité » souligne qu’une mesure de protection « doit être proportionnelle au degré de capacité de la personne concernée et adaptée aux circonstances particulières et aux besoins de cette dernière ». Le principe 3 concerne la « Préservation maximale de la capacité ». Il dispose que « le cadre législatif devrait, dans toute la mesure du possible, reconnaître que différents degrés d’incapacité peuvent exister et que l’incapacité peut varier dans le temps. Par conséquent, une mesure de protection ne devrait pas automatiquement conduire à une restriction totale de la capacité juridique. Toutefois, une limitation de cette dernière devrait être possible lorsqu’elle apparaît de toute évidence nécessaire à la protection de la personne concernée». Ceci complète le paragraphe 4 du principe 2 selon lequel « parmi l’éventail des mesures de protection proposées devraient figurer, dans les cas appropriés, des dispositions ne restreignant pas la capacité juridique des intéressés».  La recommandation promeut vivement l’autodétermination et l’autonomie qui sont essentielles au respect des droits de l’homme et de la dignité de chacun. Le principe 2, paragraphe 7 dispose qu’« il conviendrait de prévoir et d’organiser les dispositions

    juridiques qu’une personne encore dotée de sa pleine capacité serait en mesure de prendre pour prévenir les conséquences de toute incapacité future». Une telle ouverture facilite évidemment la souplesse et la proportionnalité de la réponse juridique, comme il est mentionné aux principes 2 et 6, tout en respectant les principes de nécessité et de subsidiarité conformément au principe 5. Enfin, le principe 9, paragraphe 1 énonce que « lors de l’instauration ou de la mise en œuvre d’une mesure de protection d’un majeur incapable, il convient, dans la mesure du possible, de rechercher, de prendre en compte et de respecter dûment les souhaits passés et présents, et les sentiments de l’intéressé ».

    4. Etant donné que les personnes atteintes d'incapacité sont parmi les plus vulnérables de la société, le Comité d'experts sur le droit de la famille (CJ-FA) a décidé, lors de sa 36e réunion des 15-17 novembre 2006, au vu du vieillissement croissant de la population en Europe, de créer un Groupe de travail sur les majeurs incapables (CJ-FA-GT2) pour examiner l'utilité de mettre à jour la Recommandation no R (99) 4 sur les principes concernant la protection juridique des majeurs incapables.

    5. Lors de la première réunion du Groupe de travail des 17-19 septembre 2007, il a été estimé que l'élaboration de nouvelles règles contraignantes n'apporterait que peu de valeur ajoutée, car elles ne feraient que reproduire le contenu de la recommandation existante. Le Groupe de travail a considéré que la Recommandation no R (99) 4 conservait toute sa pertinence et son actualité. Sa force réside dans le fait qu'elle s'adresse à tous les Etats membres et fournit des orientations détaillées sur la manière de réformer les législations nationales. En fait, elle a guidé de nombreux Etats membres dans la préparation de récentes réformes législatives. Il a été fait plus ample référence à cette recommandation dans trois arrêts de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, à savoir l’arrêt H.F. c. Slovaquie du 8 novembre 2005 (requête no 54797/00), l’arrêt Chtoukatourov c. Russie du 27 mars 2008 (requête no 44009/05) et l’arrêt X v. Croatie du 17 juillet 2008 (requête n° 11223/04). Dans l’affaire Chtoukatourov, la Cour a conclu, au paragraphe 95, que : « bien que les principes [de la Recommandation n° R (99) 4] n'aient pas de valeur juridique contraignante devant la Cour, ils peuvent définir une norme européenne commune dans ce domaine ». Le Groupe de travail a donc proposé de s'appuyer sur ladite recommandation et d'élaborer de nouveaux principes mettant l'accent sur l'autodétermination, en particulier sur les procurations permanentes et les directives anticipées.

    6. En se fondant sur les conclusions du Groupe de travail, qui ont été soutenues par le CJ-FA lors de sa 37e réunion des 28-30 novembre 2007 et par le Bureau du Comité européen de coopération juridique (CDCJ) lors de sa 80e réunion des 13-14 décembre 2007, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté le nouveau mandat du CJ-FA pour la période de janvier 2008 à juin 2009, qui inclut notamment la tâche d'élaborer une nouvelle recommandation portant sur l’organisation de l’incapacité future, grâce aux procurations permanentes et aux directives anticipées.

    7. Compte tenu du mandat révisé du Groupe de travail, sa composition a été modifiée et de nouveaux membres ont été choisis en consultation avec la Présidence du CJ-FA. Il s'est réuni quatre fois en 2008, sous la présidence de M. Kees BLANKMAN (Pays-Bas) et avec M. Svend DANIELSEN (Danemark) en tant que consultant.

    8. A l’issue de sa deuxième réunion des 14-16 mai 2008, le Groupe de travail a diffusé son avant-projet de recommandation et un avant-projet d’exposé des motifs auprès des membres du CJ-FA pour information et commentaires éventuels. D’autres organismes et institutions compétents ont également été invités à faire des commentaires. Les réponses reçues ont été débattues et prises en compte lors de la troisième réunion du Groupe de travail des 3-5 septembre 2008.

    9. Le projet de recommandation et son exposé des motifs, tels que préparés par le Groupe de travail, ont été examinés par le CJ-FA lors de sa 38e réunion plénière du 17-20 mars 2009 et soumis au CDCJ pour approbation lors de sa 84e réunion plénière du 6 au 9 octobre 2009 avant leur transmission au Comité des Ministres pour adoption le 19 novembre 2009.

    1.2. La nécessité d’une nouvelle recommandation

    10. A la fois sur le plan national et international, l'expérience des dernières décennies démontre que le problème des majeurs atteints d’incapacité représente actuellement et à juste titre une question clé en matière de droit de la famille ; cela devrait aussi se confirmer dans les années à venir. Malgré l’amélioration générale en matière de protection des droits de l'homme, ce domaine de droit était sous-développé, voire complètement abandonné, dans certains Etats membres.

    11. Il convient de garder à l’esprit le fait que le nombre de personnes âgées ne cesse d'augmenter en Europe, en raison de l'amélioration générale des conditions de vie, des évolutions démographiques et sociales, et des progrès médicaux. Toutefois, les facultés mentales des personnes âgées déclinent souvent avec l'âge, et le nombre de personnes souffrant de maladies telles que la démence sénile ou la maladie d’Alzheimer s'accroît dans l'ensemble de l'Europe. En outre, des groupes autres que celui du troisième âge peuvent également être atteints d'incapacité.

    12. Les mesures destinées à aborder la question de l'incapacité peuvent être classées en deux grandes catégories, à savoir les mesures réactives et les mesures par anticipation. Les mesures réactives sont instaurées après l’apparition de l’incapacité en réponse à cette incapacité et qui exigent généralement une intervention du pouvoir judiciaire ou d’une autre autorité publique. D’un autre côté, les mesures par anticipation sont mises en place par une personne habilitée à le faire, avant l’apparition de l’incapacité.

    13. Dans certains Etats membres, l'intérêt s'est récemment porté sur l'autodétermination des personnes plutôt qu’à l’intervention du pouvoir judiciaire ou d’une autre autorité publique. Toutefois, il n'existe actuellement aucun instrument au niveau européen donnant aux Etats membres des indications pour réformer les lois afin d’organiser l'incapacité future. Par conséquent, un nouvel instrument international s'avérerait pertinent et opportun. Il pourrait améliorer la vie de nombreux citoyens désireux d’organiser leur éventuelle incapacité future en s’aidant d’un instrument de nature juridique, qui pourrait apporter une valeur ajoutée.

    14. Les procurations permanentes et les directives anticipées constituent deux méthodes d'autodétermination des majeurs capables lorsque ceux-ci ne sont pas en mesure de prendre des décisions. Ce sont des mesures d’anticipation, qui entraînent des répercussions directes sur la vie des mandants lorsque leur capacité à prendre des décisions est réduite. Elles sont définies au principe 2 de la nouvelle recommandation. La terminologie de la recommandation se trouve dans la section 1.5 «Terminologie ».

    15. Dans les pays où les procurations permanentes ont été instaurées depuis quelques années, celles-ci sont considérées de plus en plus comme un outil dont tout le monde devrait disposer, de la même manière qu’il est généralement recommandé de rédiger un testament. Il est de plus en plus fréquent que des personnes de tous âges donnent procuration, sur la base du fait que l’incapacité peut survenir subitement. En outre, les progrès médicaux allant vers l’établissement d’un diagnostic précoce de l’altération progressive de l’état de santé pouvant aboutir à une incapacité et la proposition de traitements ralentissant le développement de cette altération signifient que bon nombre de personnes sont conscientes très tôt d’une détérioration progressive de leur capacité, mais sont encore aptes à désigner une personne qui les représenteront. Le développement de la prise de décision assistée donne la possibilité aux personnes ayant un certain degré d’incapacité, y compris celles souffrant d’incapacité à vie, de donner une procuration permanente valide pour désigner une personne de leur choix afin de traiter d’affaires qu’elles trouveraient personnellement très difficiles, voire au-delà de leur capacité. Certaines législations reconnaissent que des personnes peuvent avoir la capacité juridique requise pour choisir un mandataire et lui donner une procuration permanente, même lorsqu’elles n’auraient pas elles-mêmes la capacité requise pour faire tout ce que le mandataire désigné doit faire pour leur compte.

    1.3. Autres instruments internationaux

    16. De nombreux instruments internationaux récents traitent des personnes handicapées, d’autres personnes vulnérables, des questions d'incapacité et des méthodes d’autodétermination. Les instruments qui suivent sont particulièrement pertinents.

    17. La Convention des Nations Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées énonce, dans son préambule et à l’article 4, que les Etats parties à la convention réaffirment le caractère universel, indivisible, interdépendant et indissociable de tous les droits de l'homme et de toutes les libertés fondamentales ainsi que la nécessité de garantir sans discrimination la pleine jouissance de ces droits aux personnes handicapées. Cette convention est entrée en vigueur le 3 mai 2008, après avoir reçu les 20 ratifications nécessaires. A cette époque, plus de 100 autres Etats avaient signé la Convention. La Convention reconnaît la capacité des personnes handicapées à prendre leurs décisions, et son Protocole facultatif leur permet d'adresser une communication à une instance internationale d’enquête. Enfin, la Convention prévoit des mécanismes nationaux d’application et de suivi (article 33).

    18. Cette convention des Nations Unies traite de tous les handicaps, notamment physiques, sensoriels et intellectuels. L’article 12.1 réaffirme que les personnes handicapées ont droit à la reconnaissance en tous lieux de leur personnalité juridique. D’une part, à travers le large éventail de handicaps intellectuels, les droits de l'homme peuvent être mis en danger si l’on considère comme incapables ceux qui sont capables mais peuvent avoir besoin d’un accompagnement dans l’exercice de leur capacité juridique. D’autre part, ils peuvent être mis en danger si l’on suggère que seul un accompagnement – en lieu et place des garanties juridiques – est nécessaire pour ceux qui ne sont pas capables et dont le consentement apparent aux conseils et décisions des autres ne constitue pas un exercice valable de la capacité juridique.

    19. La première situation est traitée à l’article 12.3, qui donne une nouvelle légitimité aux bonnes pratiques en vigueur, selon lesquelles, si une personne éprouve des difficultés à exercer sa capacité, les mesures nécessaires devront être prises pour faciliter, encourager et développer l’exercice de la capacité. Si nécessaire, ces mesures devront être prises afin de permettre que soit donnée une procuration permanente. L’article 12.4 réaffirme brièvement les principes directeurs applicables lorsqu’il y a altération de la capacité et les « mesures relatives à l'exercice de la capacité juridique » qui doivent être prises. Toutefois, cet article ne contient pas de principes abordant explicitement une telle incapacité, tels que ceux contenus dans la Recommandation n° R (99) 4. Celle-ci demeure, par conséquent, le principal point de départ pour la poursuite du développement de la législation en Europe visant à garantir la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales de ceux qui ont une capacité altérée, afin qu’ils puissent prendre des décisions valables et exercer et affirmer effectivement leurs droits. La présente recommandation comprend des principes nécessaires pour offrir une telle protection aux mandants qui n’ont plus de capacité lorsque le mandataire agit.

    20. Par ailleurs, la Convention de La Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes réglemente la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération. Cette convention est entrée en vigueur le 1er janvier 2009, après avoir reçu les trois ratifications nécessaires. Les articles 15, 16 et 38 de la Convention qui portent sur des questions de droit international privé, telles que celle des procurations permanentes sont particulièrement intéressants. Puisque la nouvelle recommandation n’aborde pas ces questions, ces articles sont d’une pertinence supplémentaire. L'article 15, paragraphe 2, désigne la loi qui est applicable et énonce que « l'existence, l'étendue, la modification et l'extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d'état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l'Etat de la résidence habituelle de l'adulte au moment de l'accord ou de l'acte unilatéral, à moins qu'une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit». En vertu du paragraphe 3, « les modalités d'exercice de ces pouvoirs de représentation sont régies par la loi de l'Etat où ils sont exercés ». L'article 16 traite du retrait et de la modification des procurations permanentes si elles « ne sont pas exercées de manière à assurer suffisamment la protection de la personne ou des biens de l'adulte ». Une décision dans ce sens peut être « prise par une autorité ayant compétence selon la Convention. Pour retirer ou modifier ces pouvoirs de représentation, la loi déterminée à l'article 15 doit être prise en considération dans la mesure du possible ». L’article 38 traite du certificat international : « les autorités de l'Etat contractant dans lequel un pouvoir de représentation [a été] confirmé peuvent délivrer à toute personne à qui est confiée la protection de la personne ou des biens de l'adulte, à sa demande, un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés ».

    21. Au niveau européen, on doit d’abord citer la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales. Un autre instrument important est la Convention pour la protection des Droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine de 1997 (la Convention d’Oviedo). Plusieurs de ses dispositions sont pertinentes à cet égard, mais une attention particulière doit être prêtée à l’article 9 qui stipule que « les souhaits précédemment exprimés au sujet d'une intervention médicale par un patient qui, au moment de l'intervention, n'est pas en état d'exprimer sa volonté seront pris en compte ». Le rapport explicatif signale sur ce point : « cependant, la prise en compte des souhaits précédemment exprimés ne signifie pas que ceux-ci devront être nécessairement suivis. Ainsi, par exemple, lorsque ces souhaits ont été exprimés très longtemps avant l'intervention et que les conditions scientifiques ont évolué, il peut être justifié de ne pas tenir compte de l'opinion du patient».

    22. Enfin, la Recommandation Rec(2006)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur « le Plan d’action 2006-2015 du Conseil de l’Europe pour la promotion des droits et de la pleine participation des personnes handicapées à la société : améliorer la qualité de vie des personnes handicapées » mérite également d’être mentionnée.

    1.4. Evolutions pertinentes dans certains Etats membres

    23. Ce sont les pays anglophones qui ont introduit les premiers le concept juridique de « procuration permanente » (continuing powers of attorney), qui existe en Australie, au Canada et aux États-Unis d'Amérique. La première législation fondée sur la Recommandation n° R (99) 4 était la Loi (écossaise) de 2000 sur les majeurs incapables (Adults with Incapacity Act) qui a été améliorée par la Loi de 2007 en tenant compte des expériences. Cette loi est un code intégré avec des principes et dispositions d’unification, dont les procurations permanentes. En Angleterre et au Pays de Galles, la Loi de 1985 a été remplacée par la Loi de 2005 sur la capacité mentale (Mental Capacity Act 2005) complétée par le Statutory Instrument 2007 No.  253 sur les règlements relatifs aux procurations durables, aux procurations permanentes et aux tuteurs publics. En Irlande, un projet de loi visant à modifier la loi de 1996 sur les procurations (1996 Power of Attorney Act), a été présenté au Parlement au début de 2007 (Mental Capacity and Guardianship Bill 2007, No. 12).

    24. Dans des pays comme la Belgique, le Danemark, la Finlande, l’Allemagne ou les Pays-Bas, les procurations permanentes sont, depuis quelques années, utilisées sans réglementation spécifique autre que la législation générale sur les procurations. En Allemagne, la situation a changé au moment où la 2e loi du 21 avril 2005 (Guardianship Modification Act) portant modification de la tutelle (Journal officiel 2005, partie I, 1073) est entrée en vigueur en juillet 2005, afin de renforcer l'autodétermination des personnes qui n’ont pas la capacité de veiller à leurs intérêts ; la procuration permanente, appelée Vorsorgevollmacht, en constitue le principal outil. 

    25. D'autres pays ont également introduit récemment des lois sur les procurations permanentes. En Espagne, Ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad a introduit une nouvelle disposition, à l’article 1732, selon laquelle le mandat prend fin avec l’incapacité du mandant, à moins que le mandat stipule qu’il devrait se poursuivre dans ce cas de figure, ou qu’il ait été donné pour être exercé en cas d'éventuelle incapacité du mandant, telle qu’évaluée en fonction des instructions du mandant. En Autriche, la loi de 1984 sur les tutelles a été modifiée par le Sachwalterrechts-Änderungsgesetz 2006 qui est entré en vigueur le 1er juillet 2007 (Journal officiel 2006, partie I No 92, articles 284 f, 284 g et 284 h du Code civil). La nouvelle loi introduit la procuration permanente appelée Vorsorgevollmacht. En Finlande, le Parlement a adopté, en avril 2007, la loi relative aux procurations pour représentation (Lag om interessevakningsfullmakt, loi no 648/2007) qui est entrée en vigueur le 1er novembre 2007. En France, la loi no 2007-308 du 5 mars 2007 (JORF no 56) sur la réforme de la protection juridique des majeurs, intitulée « Mandat de protection future », et les articles 477 à 494 du Code civil ont introduit une nouvelle forme de protection juridique pour les majeurs, incluant les procurations permanentes. La loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. En Suisse, la modification du 19 décembre 2008 du Code civil (protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation) prévoit de nouveaux instruments juridiques visant à l’autodétermination en cas d’incapacité. Premièrement, cela permettrait à une personne physique ou morale d’assister le mandant ou de le représenter en cas d’altération de ses capacités de jugement. Deuxièmement, cette loi régit les moyens de décider, dans les directives anticipées, des traitements médicaux que le mandant accepterait en cas d’altération de ses capacités de jugement.

    26. Dans d'autres pays, le travail de réforme est en cours. En Norvège, un comité de réforme législative a publié son rapport « Tutelle » (Vergemål) en 2004 (NOU 2004:16). Conformément à ce rapport, le Gouvernement a proposé une loi au Parlement en septembre 2009 (Ot.prp.nr. 110 (2008-2009) Om lov om vergemål (vergemålsloven). Le Chapitre 10 (Fremtidsfuldmagter mv) traite des procurations futures. La même année en Suède, un comité de réforme législative a publié un rapport «questions sur les tutelles et les mesures alternatives pour les majeurs » (Frågor om Förmyndare och ställföreträdare för vuxna ) (SOU 2004:112) contenant une proposition pour une loi sur les procurations futures (Lag om Fremtidsfuldmagter mv).

    27. Dans les Etats où la procuration permanente est en place depuis un certain temps, l'expérience montre que les majeurs de tous âges l'utilisent de plus en plus.

    28. En Angleterre et au Pays de Galles, sous l’ancien système, l’enregistrement de la procuration permanente se faisait au moment de la perte de capacité du mandat. L’enregistrement d’une nouvelle procuration permanente doit se faire avant que le mandataire puisse l’utiliser, indépendamment du fait que le mandant a perdu sa capacité ou non. Une fois enregistrée, le mandataire peut l’utiliser immédiatement, et beaucoup de procurations entrent en vigueur après avoir été signées. Au cours des 13 mois qui ont suivi l’entrée en vigueur du nouveau système (1er octobre 2007), le nombre d’enregistrements des procurations durables et permanentes était de 69 377.

    29. En Ecosse, le régime actuel des procurations permanentes a été introduit en 2001. Depuis lors, les demandes d’enregistrement ont continué à augmenter. Les documents sont généralement enregistrés au moment de la procuration, plutôt que plus tard, lors de la perte de capacité. 5 592 procurations ont été enregistrées dans l’année jusqu’au 31 mars 2002. Ce chiffre est passé à 18 113 dans l’année jusqu’au 31 mars 2005 et à 32 066 dans l’année jusqu’au 31 mars 2008. Le chiffre pour 2007/2008 pourrait utilement être comparé à celui des tutelles (seulement 876 pour cette même année). En 2007/2008, 791 des procurations enregistrées n’ont été conférées que pour des questions personnelles, 1 850 uniquement pour des questions financières, et 14 451 pour ces deux types de question à la fois. En 2001/2002, 29 % des procurations enregistrées incluaient les questions personnelles, en 2003/2004 ce chiffre atteignait 48 %, et à présent il s’élève à 82 %. 80% des mandants étaient âgés d’au moins 60 ans.

    30. En Allemagne, on a estimé que plus d’1,5 million de procurations permanentes ont été instaurées jusqu’à l’automne 2008, et que la proportion de majeurs dont les affaires n’ont pas été gérées par un représentant légal désigné par une autorité publique mais par un mandataire, est en augmentation constante. Selon une étude récente, en Allemagne, 30 % des personnes âgées résidant en établissements de soins ont été représentées par un mandataire.

    31. En outre, en Autriche, 5,155 enregistrements ont été comptabilisés depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle législation le 1er juillet 2007 jusqu’à octobre 2008.

    32. Les directives anticipées sont reconnues dans un certain nombre d'Etats membres. Elles relèvent soit de la législation portant sur les mesures de protection des majeurs atteints d’incapacité, soit de la législation sur les procurations permanentes, ou de la législation relative à la santé. Toutes ces règles permettent aux personnes capables de faire des déclarations sur certains aspects de leur vie en cas d’incapacité. Certaines peuvent être contraignantes juridiquement, d'autres peuvent être des souhaits qu’il faut dûment prendre en compte et respecter. Etant donné qu’elles peuvent traiter de questions de santé, elles sont souvent nommées « testaments de vie » ou Patientenverfügung.

    33. En Autriche, des instructions s'opposant à un traitement médical futur peuvent être données à un médecin sous forme orale ou écrite (Beachtliche Patientenverfügung). Elles ne sont pas contraignantes juridiquement, mais elles doivent servir de ligne directrice. Le Verbindliche Patientenverfügung est une instruction contraignante, rédigée avec l'aide d'un juriste ou d'un notaire après réception d'informations détaillées et approfondies fournies par l’intéressé. Ces instructions produisent des effets pendant cinq ans et peuvent être reconduites. Sur requête, une telle instruction contraignante peut être consignée dans un registre central, le Patientenverfügungsregister, de la Chambre autrichienne des notaires.

    34. Au Danemark, la loi sur la santé du 24 juin 2005 (Sundhedslov nr 546) fait place aux « testaments de vie » (livstestamenter). Dans ce document, le (la) patient peut exprimer ses souhaits eu égard au traitement, pour le cas où il/elle ne serait plus en mesure de prendre ses propres décisions.

    35. Il en va de même en Finlande où la loi n° 785 de 1992 sur le statut et les droits des patients impose aux professionnels de la santé et aux représentants des patients l’obligation de respecter la volonté exprimée antérieurement par le patient.

    36. La loi sur la capacité mentale (Mental Capacity Act 2005) appliquée en Angleterre et au Pays de Galles intègre certains principes sur les décisions anticipées qui se limitent aux décisions de refus de traitement.

    37. En Belgique, en France et aux Pays-Bas, la possibilité d’exprimer des souhaits en matière de soins, et d’éventuellement refuser le traitement en cas d'incapacité, existe.

    38. Une autre possibilité a trait aux déclarations de l’intéressé sur le choix de la personne à nommer comme tuteur (Betreuungsverfügung ou Sachwalterverfügung dans les pays germanophones), si une décision est à prendre à cet égard. C’est le cas du droit de l’Autriche, de la Belgique, de la France, de l’Allemagne et de l’Italie.

1.5. Terminologie

    39. La présente recommandation et son exposé des motifs font une distinction entre « capacité » et «capacité juridique ». Les termes « capacité » et « capable » font ici pendant aux termes «incapacité» et « incapable ». L’usage du terme « incapacité » se limite à ce que l'on pourrait appeler l’« incapacité de fait », ou, dans certains Etats, l’« incapacité mentale », bien que ce dernier terme soit obsolète et impopulaire. Une telle incapacité peut entraver la capacité d’une personne majeure à prendre des décisions, à affirmer et à exercer ses droits et ainsi de suite. La forme extrême est l’incapacité d’une personne se trouvant dans le coma ou dans un état végétatif permanent. Bien que la démence grave ou la déficience grave (autrefois appelée l’handicap mental) puissent causer une incapacité majeure, de nombreuses autres maladies peuvent entraîner des degrés divers d’incapacité. Il est cependant fondamental que cette incapacité, factuelle ou mentale, appelée tout simplement ici « incapacité », n'altère jamais l’intégralité des droits ni le statut d’une personne majeure dans la loi.

    40. Alors que, par le passé, les expressions de « capacité » et « capacité juridique » ont souvent été employées comme synonymes, on tend parfois aujourd’hui à utiliser l’expression de « capacité juridique » pour englober les droits et le statut mêmes d’une personne majeure, plutôt que la capacité à exercer et affirmer ces droits. Dans cet usage, l’« incapacité juridique » renvoie à la restriction du fait de la loi des droits et du statut d’un majeur, comme ce qui pourrait être imposé à certains délinquants ou à des personnes en faillite. Les personnes handicapées ne devraient jamais se voir imposer une telle incapacité juridique en raison de leurs handicaps. Ce point est souligné par la Recommandation n° R (99) 4, principe 3 (« préservation maximale de la capacité ») et la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées (2006), qui utilise l’expression de « capacité juridique » dans ce sens. L’article 12.2 de cette Convention dispose : « Les Etats Parties reconnaissent que les personnes handicapées jouissent de la capacité juridique dans tous les domaines, sur la base de l'égalité avec les autres». La présente recommandation utilise l’expression d’« incapacité juridique » dans ce même sens, mais elle ne le doit le faire qu’une seule fois, au principe 9, pour souligner conformément à l’article 12.2 que le mandant d'une procuration permanente ne perd pas sa capacité juridique lorsque la procuration reste en vigueur, ou entre en vigueur, au moment où le mandant est atteint d'incapacité.

    41. La présente recommandation utilise le terme « entrer en vigueur » pour une procuration permanente qui ne prend pas effet avant que le mandant soit atteint d'incapacité. L’expression fait référence au moment où la procuration permanente prend effet et où le mandataire est alors habilité à agir.

    1.6. Caractéristiques et perspective de la nouvelle recommandation

    42. La nouvelle recommandation est de nature différente de la Recommandation no R (99) 4 qui porte sur les mesures publiques de protection, les règles procédurales et le rôle des représentants désignés par une autorité publique. Le présent instrument complémentaire traite principalement des décisions prises en privé par les personnes concernées. L'autodétermination suppose que le mandant jouit, dans une large mesure, d'une liberté de décision quant à sa vie future. Les législations nationales pourraient contenir des limites spécifiques concernant cette liberté.

    43. Un document unilatéral pourrait décrire qui sera le mandataire, ce que celui-ci aura le pouvoir de faire, et dans quelles conditions, bien que ce modèle exige normalement l’acceptation de la personne désignée avant qu’il ne prenne effet, et sera souvent considéré comme un genre de contrat suite à cette acceptation. L’acceptation et l’établissement du contrat peuvent être reportés jusqu’après la perte de capacité. En cas de désignation d’un mandataire suppléant, l’acceptation, et de ce fait le contrat, peuvent se faire ultérieurement si et à la date à laquelle la suppléance est mise en œuvre. Une autre possibilité serait de rédiger, dès le départ, un contrat entre le mandant et le mandataire désigné.

    44. L’élaboration de la nouvelle recommandation a été influencée par le fait que seule une minorité d'Etats membres dispose aujourd'hui d'une législation ou de projets de loi sur les procurations permanentes et les directives anticipées. Il convient d’attirer l’attention des Etats membres qui envisagent d’adopter, ou sont en train d’élaborer, une législation sur les personnes atteintes d’incapacité, sur la possibilité d'introduire ou d’affiner ces méthodes d'autodétermination, et sur un nombre de questions et de principes à cet égard. Il est recommandé aux Etats membres de les prendre en considération. Toutefois, certains principes concernant la procuration permanente contiennent des conseils plus spécifiques. Le présent exposé des motifs décrit les questions de façon plus détaillée, avec des exemples illustrant comment les Etats qui ont déjà adopté une nouvelle législation y ont apporté des solutions.

    45. La recommandation couvre également les directives anticipées comme définies au principe 2, paragraphe 3. Les principes de la Partie III sont formulés de façon plus large et traitent des questions d’ordre général. A l’avenir, ces principes pourraient être développés à la lumière des expériences au niveau national et international. En pratique, les directives anticipées sont très variées dans les domaines qu’elles couvrent. Plus le règlement est détaillé, plus il peut dépendre de la législation nationale spécifique, notamment dans le domaine de la santé.

    46. Conformément au mandat révisé du Comité d'experts sur le droit de la famille (CJ-FA) pour la période allant de janvier 2008 à juin 2009, la recommandation ne traite pas d’autres méthodes de facilitation de l’autodétermination que celles des procurations permanentes et des directives anticipées, telle que la prise de décision assistée. La présente recommandation concerne les mesures par anticipation qui ont trait à une éventuelle perte future de capacité, à opposer à la situation très différente des personnes qui sont capables mais qui ont besoin d’assistance pour exercer cette capacité. Ces deux domaines se chevauchent lorsqu’une personne a besoin d’assistance pour donner une procuration permanente valide ou émettre une directive anticipée valide. Ainsi, la présente recommandation a une perspective différente de celle de la Convention des Nations Unies relative aux droits des personnes handicapées de 2006, bien que les deux instruments peuvent être perçus comme complémentaires.

    1.7. Procurations permanentes

    1.7.1 Remarques générales

    47. Il est manifestement nécessaire d'introduire la possibilité d’établir des procurations permanentes, comme alternative à la représentation décidée par une autorité publique, car elle est moins restrictive à l'égard des droits de la personne. Elle permet aux majeurs, et même les encourage, de se préparer à ce qui arrivera lorsqu'ils ne seront plus en mesure de veiller à leurs propres intérêts. Elles peuvent aussi être établies par des personnes jeunes à titre de précaution contre la maladie ou les accidents inattendus. Cette mesure pourrait être envisagée en même temps que la rédaction d'un testament ou l'achat d'un bien.

    48. Il serait peut-être rassurant pour les mandants de déterminer eux-mêmes la personne qui, s’ils deviennent incapables, prendra des décisions en leur nom et veillera à leurs intérêts ; il s’agit souvent de quelqu'un qu’ils connaissent et en qui ils ont confiance. Ils peuvent désigner une ou plusieurs personnes parmi les membres de leur famille ou leurs amis, ou un professionnel, tel qu’un avocat, un notaire ou un comptable. Ceci pourrait être perçu comme préférable à la décision prise par une autorité compétente désignant la personne habilitée et déterminant l’étendue de ses pouvoirs. Les procurations permanentes valides peuvent empêcher les tribunaux ou d'autres autorités publiques d'intervenir et de s'immiscer dans les affaires du mandant. Dans une certaine mesure, le contrôle public peut être évité dans une large mesure et il n’y a pas lieu de se soumettre aux règles parfois strictes de gestion et d'investissement du capital. Les mandants seront ainsi en mesure de maintenir la confidentialité sur leurs questions financières et économiques. Ils peuvent décider de la date d’utilisation du document et du type de décisions qu'il couvrira. Lorsqu’une procuration a été conçue pour rester en vigueur durant l'incapacité, le mandat se poursuit sans interruption après la perte de capacité du mandant.

    49. En recourant à l'une de ces options, le mandant sera assuré de ne pas devoir subir de longues et souvent coûteuses, sensibles et lourdes procédures judiciaires ou administratives visant à la désignation d'un représentant par les autorités publiques. Les proches n'auront pas à engager eux-mêmes de telles procédures, tâche ingrate qu'ils rechignent souvent à assumer.

    50. Un autre aspect important serait la nécessité de réduire l’appel aux ressources publiques dans ce domaine. Le nombre croissant de personnes qui sont dans l’incapacité de prendre des décisions elles-mêmes, et qui par conséquent doivent être représentées, pèse de plus en plus lourd sur les autorités judiciaires et administratives qui sont confrontées à la multiplication des affaires nécessitant le traitement de demandes de mesures publiques de protection et l’application de mesures de contrôle aux représentants désignés par une autorité publique.

    51. Les ressources publiques entrent donc en ligne de compte. Si les procurations permanentes prennent réellement le pas sur la désignation d'un représentant par l'autorité publique, elles peuvent permettre aux autorités publiques de faire des économies considérables. Parmi les Etats qui viennent de mettre ce système en place, nombreux sont ceux qui ont identifié un nouvel avantage qui est de réduire l'encombrement du pouvoir judiciaire et des autorités administratives en ce qui concerne les mesures de protection, étant donné le délai requis, la hausse des dépenses publiques et le risque d'inefficacité de la représentation désignée par l’autorité publique. Certains Etats leur donnent donc la priorité sur les mesures publiques de représentation, qui devraient être utilisées en dernier recours, réservées aux cas graves et contestés, lorsqu'elles sont nécessaires et incontournables pour protéger le majeur concerné. L'objectif consiste à réduire les obstacles administratifs et financiers qui président à l'établissement d'une procuration permanente, tout en maintenant la protection appropriée des droits. Un juste équilibre doit être trouvé lors de la définition des règles portant sur l'implication des autorités publiques dans la création, la certification, l'enregistrement, la notification et le contrôle des procurations permanentes. Le fait que la procuration permanente est plutôt simple, souple et efficace par rapport à la désignation d’un représentant par l’autorité publique est considéré comme un des ses avantages.

    52. Les procurations permanentes peuvent naturellement présenter des inconvénients et des risques. L'un d’eux est qu'au moment de la création du document, le mandant ne soit déjà plus doté d'une capacité suffisante, soit faible et/ou soumis à une pression indue, ou qu'il soit induit en erreur, par exemple par la personne qui souhaite être mandatée. Le bon usage des procurations dépend, dans une large mesure, de l'honnêteté et de l'intégrité du mandataire. De nombreux pays ont jugé nécessaire de réglementer l'établissement des procurations, tout en veillant à ne pas imposer des conditions trop formalistes ou lourdes. Il est important d'informer le mandant afin qu'il puisse comprendre pleinement la nature et l'importance de la procuration ainsi que les effets de la procuration. Il est tout aussi important que le mandataire accepte sa désignation. Il doit se rendre compte qu'elle diffère de la désignation d’un représentant par une autorité publique et que, selon la législation nationale, il se peut que les mêmes règles de protection ne soient pas applicables : il n'y aura peut-être pas le même contrôle par les autorités publiques, pas d'obligation de faire approuver les décisions importantes et peu ou pas d'obligation de conserver les pièces. Une garantie importante contre les abus est la mise en responsabilité du mandataire. Le mandant doit donc être prévenu des éventuels conflits d'intérêts et des risques d'abus. Les circonstances peuvent évoluer dans un sens qui n’était pas prévu au moment de la signature alors que, dans le même temps, le mandant peut se trouver dans l’impossibilité d’orienter le mandataire ou de modifier ou de retirer le document.

    53. Puisque les dispositions relatives aux procurations visent à remplacer la désignation d’un représentant par une autorité publique, l’utilisation d’une procuration est faiblement réglementée et les autorités publiques sont rarement impliquées dans le contrôle et le suivi des intérêts du majeur atteint d’incapacité. Le mandataire peut agir à l'encontre des intentions et des intérêts du mandant, et d'une façon que ce dernier n'aurait pas acceptée s'il avait disposé de ses capacités. Les proches peuvent penser que si le mandant avait eu la pleine mesure de ses capacités, il aurait préféré leur assistance. Il peut y avoir exploitation financière, lorsque les mandataires agissent dans l'ignorance de leurs obligations ou de façon négligente. Une action contre le mandataire peut n'avoir aucune valeur si personne ne prend l'initiative ou si le mandataire a déjà dépensé l'argent qui lui avait été confié. D'un autre côté, une personne qui entend abuser de la confiance du mandant peut trouver un moyen plus facile que celui d‘obtenir une procuration, par exemple en persuadant la personne fragile de transférer ses fonds. De manière similaire, sa signature peut être falsifiée.

    54. Toutes les mesures destinées à aborder la question de l’incapacité, qu’elles soient par anticipation ou réactives, deviennent particulièrement importantes lorsqu’il y a une histoire de conflit familial et/ou de manque de confiance. Ces mesures nécessitent de reconnaître ces questions mais il est peu probable qu’elles apportent une solution aux causes profondes. Une procuration permanente peut, selon le mandant et les circonstances, constituer le meilleur moyen d’aborder ces questions ; ou peut être chargée de difficultés, voire inexploitable. La législation relative aux procurations permanentes devrait offrir un cadre relativement simple pour le principal ‘groupe cible’ que représentent les familles qui ne sont pas en conflit et qui se montrent coopératives. Toutefois, cette législation devrait également permettre des contrôles et des dispositions plus sophistiqués que pourrait demander un mandant conscient de ces questions difficiles et qui recherche avec réalisme des accords qui, malgré tout, seront possibles. Dans certains de ces cas, les mandants peuvent ne pas être disposés ou pas en mesure de résoudre à l’avance d’éventuels problèmes et préfèreront peut-être ne pas essayer d’adopter des mesures par anticipation, en laissant les mesures réactives résoudre la question de l’incapacité, si jamais celle-ci survient. Dans les cas où les procurations ont été données mais pas correctement utilisées, ou qu’elles ont rencontré un conflit grave, ou qu’elles sont devenues impraticables, il est nécessaire que le législateur apporte des solutions pour résoudre ces situations, le cas échéant par le biais d’une intervention d’une autorité publique.

    55. Avant d'établir une procuration permanente, le mandant et les mandataires doivent être convaincus – avec une certitude raisonnable – que l'acte produira les effets escomptés lorsque le mandant sera atteint d'incapacité, et qu'il constitue la meilleure solution. La situation du mandant et ses relations avec sa famille doivent être prises en compte. Dans des cas particuliers, il pourra être nécessaire d'anticiper la probable réaction des proches lorsque l'état de santé du mandant se détériorera. En outre, il faudra trouver le mandataire le plus approprié.

    56. En résumé, il convient d’établir un équilibre entre le souhait de disposer de modalités informelles simples, souples, efficaces et peu coûteuses, et la nécessité de protéger les personnes atteintes d'incapacité des abus et des conséquences des conflits familiaux non résolus.

    1.7.2. Les types de procuration : prise d’effet avant l’incapacité ou au moment de l’incapacité ?

    57. Selon la définition donnée au principe 2, paragraphe 1, une procuration permanente est un mandat conféré par un majeur capable dont l’objet est de rester ou d’entrer en vigueur en cas d’éventuelle incapacité du mandant. Peu importe, comme le précise le principe 5, paragraphe 2, que cette prise d’effet soit prévue par des dispositions légales ou par la décision personnelle du mandant. Le libellé du principe 2 témoigne de l’existence de différents types de procurations permanentes relatives aux questions économiques et financières. Une procuration relative aux questions de santé ou de bien-être et aux autres questions personnelles ne devrait pas prendre effet ni être utilisée avant que le mandant ne soit devenu incapable de prendre une décision en la matière.

    58. Le premier type de procuration peut être utilisé par le mandataire immédiatement après sa signature et son utilisation peut se poursuivre une fois le mandant frappé d’incapacité. Dans un certain nombre d’Etats, les dispositions générales relatives aux procurations prévoient expressément ou implicitement que le document reste en vigueur après l’incapacité du mandant. La législation peut comporter une disposition expresse prévoyant que la procuration demeure en vigueur, à moins que le mandant n’en prévoie expressément l’extinction en cas d’incapacité. Une disposition peut également préciser si la législation spécifique aux procurations permanentes est applicable ou non à ce type de procuration.

    59. Le deuxième type de procuration prend effet uniquement lorsque le mandant est frappé d’incapacité. L’expression « prend effet » fait référence à la date à laquelle la procuration permanente devient applicable et le mandataire est habilité à agir. Ce type de procuration est le seul disponible dans certains Etats, où il est prévu par la législation spécifique aux procurations permanentes.

    60. Le mandant dispose d’une troisième possibilité : une procuration qui prend effet à une date ultérieure déjà fixée ou lorsque le mandant informe le mandataire qu’il/elle souhaite l’application du document.

    61. Une procuration concernant les intérêts patrimoniaux, qui reste en vigueur après l’incapacité du mandant est régie par la législation générale sur les procurations tant que le mandant peut prendre ses décisions. Après quoi, et sauf indication contraire, les principes de la recommandation s’appliquent. Comme indiqué au commentaire à ce principe, la nécessité d’examiner le paragraphe 3 du principe 5 concernant les «dispositions et mécanismes […] mis en place pour garantir la validité du document », est moins importante lorsque la législation régissant les procurations implique qu’elles restent en vigueur après l’incapacité du mandant. Le principe 7 ne traite que de « l’entrée en vigueur de la procuration permanente en cas d’incapacité du mandant». Il importe que le principe 10 sur le « rôle du mandataire », le principe 12 sur le « Contrôle » et le principe 13 sur l’« Extinction » puissent également être utilisés après l’incapacité du mandant en ce qui concerne les procurations qui étaient en vigueur jusqu’alors.

    62. Les procurations qui restent en vigueur après l’incapacité du mandant peuvent présenter certains avantages. Elles exigent davantage de contacts entre le mandant et le mandataire puisqu’ils doivent trouver un terrain d’entente sur l’opportunité et, le cas échéant, la date d’utilisation du document alors que le mandant est encore capable de prendre des décisions sur les questions pertinentes. Si le mandataire agit alors que le mandant est encore capable, ce dernier peut contrôler s’il est fait bon usage de la procuration. Un avantage encore plus important est qu’il n’est pas nécessaire de suivre les procédures décrites au principe 7 lorsque le mandant est atteint d’incapacité. Cela rend plus facile l’acceptation des décisions du mandataire par les tiers.

    1.8. Directives anticipées

    63. Les directives anticipées permettent à un majeur capable de formuler des instructions ou de formuler des souhaits sur des questions qui peuvent se poser à l’avenir en cas d'éventuelle incapacité. Selon le principe 9 de la Recommandation no R (99) 4, les représentants légaux doivent « respecter les souhaits et les sentiments de la personne concernée ». Dans le même esprit, le paragraphe 2 du principe 10 de la présente recommandation énonce que « le mandataire, autant que faire se peut, devrait évaluer, prendre en considération et respecter dûment les souhaits et les sentiments passés et présents du mandant ».

    64. La législation nationale peut réglementer la possibilité pour un majeur capable d'anticiper et de résoudre de manière plus formelle des questions et des problèmes concrets qui pourraient se poser s'il était atteint d'incapacité. Les directives s'adressent aux personnes susceptibles de prendre des décisions pour le compte de – ou affectant – l’auteur atteint d’incapacité. Ce peut être un représentant légal désigné par une autorité publique si une mesure de protection est instaurée, ou un mandataire, agissant en vertu d'une procuration permanente. Il peut également s'agir de médecins qui pourraient être amenés à intervenir ou se prononcer sur le traitement visant à sauver, maintenir ou prolonger la vie, de travailleurs sociaux ou toute autre personne qui pourrait être amenée à prendre des décisions affectant l’auteur.

    65. Le plus important type de directive anticipée organisée légalement concerne les questions de santé. La plupart des règles établies en la matière trouvent leur source dans la législation spéciale concernant la santé et souvent dans la même législation que celle qui régit les mesures de protection. Le terme de « testament de vie » est souvent employé, même si les instructions sont destinées à être prises en considération avant le décès de la personne et ne sont donc pas, stricto sensu, testamentaires. Elles peuvent concerner un traitement visant à sauver, maintenir ou prolonger la vie. L’auteur peut souhaiter ne pas faire l'objet d'un acharnement thérapeutique lorsqu'il n'y a aucun espoir de rétablissement, de guérison ou d'amélioration de l'état de santé. Dans ce contexte, l’auteur peut souhaiter refuser tout traitement pénible et douloureux qui aurait pour seul effet de prolonger l'agonie et la souffrance. La directive peut porter sur le souhait de recevoir des soins palliatifs pour soulager la souffrance, de recevoir suffisamment de médicaments pour permettre au majeur de ne pas souffrir, même si cela comporte le risque d'abréger la vie, et un souhait de mourir dans la dignité et la paix. Une autre possibilité est que l’auteur souhaite ne pas être réanimé quand il y a perte de connaissance. Au contraire, la directive peut être de maintenir l’auteur en vie le plus longtemps possible, en ayant recours à tous les types de traitements médicaux disponibles.

    66. Dans certains Etats, la législation donne d’autres exemples du contenu des directives anticipées. Par exemple, les directives peuvent contenir une disposition relative au souhait d'être placé dans un établissement de soins si l’auteur ne peut plus vivre chez lui de façon autonome, d'être autorisé à rester chez lui aussi longtemps que possible, ou d'être placé dans un centre de soins de jour, si les circonstances l'exigent et le permettent. Dans les cas susmentionnés, les directives peuvent être adressées aux proches.

    67. Un troisième type de directive concerne la personne qui devrait être choisie comme représentant dans le cas où un tribunal proposerait une représentation légale.

    68. En général, certaines directives anticipées sont incluses dans – ou en lien avec – la procuration permanente.

    2. COMMENTAIRES SUR LES PRINCIPES

    Partie I – Champ d'application

    Principe 1 – Encouragement à l'autodétermination

    69. Le principe 1 plaide en faveur de l'autodétermination. Il encourage les Etats à permettre aux majeurs capables de prendre des décisions pour les périodes pendant lesquelles ils ne peuvent prendre eux-mêmes des décisions. Il exige que ce choix soit adopté par un majeur, excluant, de façon implicite, les personnes qui n'ont pas atteint la majorité.

    70. Le paragraphe 2 fait référence à la notion de subsidiarité, qui est également le thème du principe 5 de la Recommandation n° R (99) 4 (« Nécessité et subsidiarité »). Il décrit la tendance de la législation à rendre prioritaire l'établissement de procurations permanentes privées et directives anticipées contraignantes par rapport aux mesures de protection publiques.

    71. La mise en place par des adultes de ces directives anticipées devrait, en conséquence, avoir la priorité sur toutes les mesures réactives. Par exemple, il ne serait jamais opportun de confier à un tuteur des pouvoirs qui font partie d’une procuration permanente qui est déjà en vigueur et qui fonctionne bien, ou qui pourrait entrer en vigueur. Une telle désignation serait superflue, en raison du fait qu’un mandataire a déjà été désigné. Ceci irait à l’encontre du principe 5 de la Recommandation n° R (99) 4, qui comprend la disposition qu’ « aucune mesure de protection ne devrait être instaurée à l’égard d’un majeur incapable à moins que celle-ci ne soit nécessaire ». Ceci irait également à l’encontre du principe 9 de cette même recommandation du fait que, en désignant un mandataire, le mandant exprime sans équivoque ses souhaits et sentiments. Le principe 9, paragraphe 1, requiert qu’à l’égard de l’instauration de toute mesure de protection, il convient, dans la mesure du possible, de rechercher, de prendre en compte et de respecter dûment les souhaits et sentiments du majeur. Le principe 9, paragraphe 2 requiert que les souhaits du majeur concerné relatifs au choix d’une personne pour le représenter ou l’assister doivent être pris en compte et, dans la mesure du possible, dûment respectés.

    72. Même à l’égard des moyens de protection qui sont proposés afin de régler un problème qui n’est pas traité par une procuration permanente ou une directive anticipée, le fait que le majeur a donné une procuration ou qu’il a émis une directive anticipée, et les termes de tels documents, représentent une déclaration claire des souhaits et sentiments du majeur, qui doivent être pris en compte et être dûment respectés.

    73. Conformément au principe 13 de la présente recommandation, des moyens de protection pourraient devenir nécessaires lorsque la procuration permanente prend fin, même lors de l’extinction de la procuration par l’autorité compétente en vertu du principe 12. Ce sont les seules situations dans lesquelles une mesure de protection pourrait remplacer une procuration permanente.

    Principe 2 – Définitions des termes utilisés dans la présente recommandation

    74. Aux paragraphes 1 et 2, le terme « procuration permanente » se définit comme un mandat conféré par un majeur capable dont l'objet est de rester ou d'entrer en vigueur en cas d'éventuelle incapacité du mandant.

    75. La terminologie varie d'un pays à l'autre. En Angleterre et au Pays de Galles, l'expression « enduring power of attorney »  a été remplacée par « lasting power of attorney». En Ecosse, l'expression « continuing powers of attorney (CPA) » est employée pour les questions économiques et financières. En Autriche et en Allemagne, le terme d'usage est « Vorsorgevollmacht », en Suisse, on parle de « Vorsorgeauftrag », en France, de « mandat de protection future ». La terminologie utilisée dans les propositions norvégiennes et suédoises peut se traduire par « procurations futures », et la loi finnoise consacre l'expression « procurations pour représentation».

    76. Il est rare d'avoir une appellation spécifique de la procuration concernant les questions de santé, de bien-être et autres questions personnelles, mais en Angleterre et au Pays de Galles et en Ecosse, elle est désignée par l'expression « welfare powers of attorney ». Il est également rare d'avoir une terminologie spéciale pour les procurations qui entrent en vigueur uniquement lorsque le mandant est atteint d’incapacité, même si l’on emploie parfois l'expression « springing powers of attorney » et « trigger mechanism ».

    77. La personne qui donne procuration peut être appelée le mandant, le principal, le commettant ou le donneur d'ordre. La personne qui est désignée pour agir pour le compte du mandant peut être appelée le mandataire, l’agent, le fondé de pouvoir ou le préposé. Comme énoncé au paragraphe 2, les termes retenus dans le présent document sont « mandant » et « mandataire ». « mandataire » renvoie à l’utilisation du terme « procuration permanente » et, par conséquent, il n’implique pas qu’un mandataire soit nécessairement un avocat.

    78. Le paragraphe 1 utilise l’expression « entrer en vigueur » pour une procuration permanente qui ne prend pas effet avant que le mandant soit atteint d'incapacité. L’expression fait référence au moment où la procuration permanente prend effet et où le mandataire est alors habilité à agir.

    79. Le paragraphe 3 définit les « directives anticipées », deuxième forme d'autodétermination traitée dans la recommandation. Tout comme les procurations permanentes, les directives anticipées sont émises par un majeur capable afin de donner des instructions ou d’émettre des souhaits sur des questions que peut soulever l’incapacité future de leur auteur. Le terme « testament de vie » (living wills) est souvent employé dans les législations nationales, même s'il couvre deux types de décisions différentes, les instructions contraignantes, ainsi que les souhaits à prendre dûment en considération (que l'on pourrait donc nommer « instructions anticipées »). Le principe 3 emploie seulement le terme « directives anticipées » mais, comme indiqué dans la définition et développé au paragraphe 1 du principe 15, le terme couvre à la fois les instructions ayant un caractère contraignant et les souhaits. Les directives anticipées s'adressent aux personnes qui peuvent prendre des décisions durant l’incapacité du mandant. Les directives sont notamment destinées aux médecins, aux travailleurs sociaux, aux représentants légaux ou aux mandataires désignés selon les termes d'une procuration permanente. Si la directive se présente sous la forme d'un souhait, elle devra être dûment respectée, conformément au paragraphe 1 du principe 15.

    80. Les définitions emploient, aux paragraphes 1 et 3, le terme « capable » sans en donner une définition. Il est nécessaire que le mandant ait la capacité requise pour rédiger le document. La jurisprudence anglaise a établi que le mandant doit savoir qui sera le mandataire et quelles tâches lui seront confiées lorsque le mandant sera dans l’incapacité d’agir, et que la procuration peut être annulée sans l'intervention d'un tribunal. Si la procuration est de caractère général, le mandant doit comprendre que le mandataire peut prendre des décisions de tous ordres et disposer de tous ses biens.

    81. La Recommandation n° R (99) 4 s'intitule « Principes concernant la protection juridique des majeurs incapables ». Le terme « majeur incapable » n'est pas utilisé dans la présente recommandation, puisqu’il est remplacé par l’expression plus moderne de «personne atteinte d’incapacité », mais les termes couvrent la même réalité. Il n'a pas été jugé nécessaire de le définir, étant donné que référence peut être faite à la Partie I de la Recommandation no R (99) 4 et à la définition qui y est contenue.

    82. L'exposé des motifs de la Recommandation n° R (99) 4 (paragraphes 15-20) apporte des explications complémentaires. L'incapacité peut n'être que temporaire dans le cas d'un rétablissement du mandant. Elle peut également être partielle, auquel cas il est nécessaire de décider si elle est de nature à empêcher la personne de prendre des décisions sur des questions couvertes par la procuration permanente. Certes, il n’y a pas de place dans la législation moderne en matière d’incapacité pour le concept dépassé et factuellement erroné dans lequel les personnes sont soit complètement capables, soit complètement incapables. Toutes les références de cette recommandation à la capacité, à l’incapacité et aux troubles de capacité devraient êtres comprises dans le sens de « capacité pertinente  ». Ceci est particulièrement important en ce qui concerne les pouvoirs relatifs aux questions de santé, de bien-être et les autres questions personnelles, où les meilleures pratiques législatives autorisent le mandataire à prendre seulement les décisions que le mandant est incapable de prendre, afin que le mandataire puisse, dans certains cas, avoir les moyens d’exercer une partie des pouvoirs que lui a accordés le document. Comme indiqué précédemment, l'incapacité pertinente est évidemment indépendante de l'âge du majeur.

    Partie II – Les procurations permanentes

    Principe  3 - Contenu

    83. Le principe 3 traite du contenu de la procuration et demande aux Etats d’envisager l’éventualité de couvrir les questions économiques et financières, ainsi que les questions relatives à la santé, au bien-être, et aux autres questions personnelles.

    84. La principale règle est que le mandant peut décider librement du contenu du document. Il est important de décrire clairement ce contenu. Compte tenu de sa nature spéciale et du fait qu'elle sera utilisée lorsque le mandant ne sera peut-être plus en mesure de l’influencer, certaines exigences juridiques au sujet du contenu peuvent être nécessaires. Dans la plupart des Etats, une procuration permanente est unilatérale au moment où elle est donnée et devient un contrat dès l’acceptation ultérieure du mandataire. Dans d'autres, elle prend, dès le départ, la forme d'un contrat conclu entre le mandant et le mandataire.

    85. Comme l’énonce le principe 5, paragraphe 2, le document, excepté dans les Etats où telle est la règle générale, devrait énoncer explicitement que la procuration reste ou entre en vigueur en cas d'incapacité du mandant. Ces deux types de procuration sont décrits ci-dessus, dans la Partie I, 1.7.2.

    86. Traditionnellement, les procurations se rapportent aux « questions économiques et financières » ou utilisent l’autre terminologie « questions patrimoniales et financières ». Il en est de même des procurations permanentes. Ces questions économiques et financières peuvent comprendre notamment:

    - acheter ou vendre une propriété,
    - s’occuper des prêts hypothécaires, des frais de logement et des dépenses du ménage du mandant,
    - assurer, entretenir et réparer la propriété du mandant,
    - rembourser les intérêts ou le capital de tout prêt contracté par le mandant,
    - ouvrir, fermer ou utiliser des comptes bancaires,
    - obtenir et donner accès aux informations financières du mandant,
    - demander, recevoir et utiliser tous les bénéfices, les pensions, les allocations et les remboursements,
    - percevoir les revenus et autres indemnités au nom du mandant,
    - accepter ou refuser une succession ou un legs,
    - investir les économies du mandant,
    - faire et recevoir des dons,
    - régler les frais de soins médicaux, de soins résidentiels ou de soins infirmiers à domicile,
    - demander des interventions pour les soins et les services sociaux,
    - représenter le mandant dans certaines procédures judiciaires.

    87. Ces dernières années, il est devenu courant d'étendre les procurations permanentes aux questions relatives à la santé, au bien-être et aux autres questions personnelles. Selon le principe d'autodétermination, la personne concernée prend des décisions concernant ces questions lorsqu'elle est encore capable de le faire. Si ce n'est pas le cas et que la procuration le prévoit, le mandataire peut prendre des décisions en son nom. Les procurations peuvent couvrir toute une gamme de décisions essentiellement non économiques, telles que :

    - l'endroit où vit l'intéressé et avec qui, par exemple le lieu de résidence temporaire ou permanente, ainsi que le départ du domicile,
    - l’évaluation des besoins et la fourniture de services publics,
    - lorsque le mandant travaille, le type et le lieu de travail et l'employeur,
    - la formation et l’instruction,
    - les activités sociales ou de loisir auxquelles le mandant souhaite participer,
    - le droit d'accès aux informations personnelles concernant le mandant,
    - les dispositions à prendre pour que le mandant bénéficie de soins médicaux, y compris dentaires ou ophtalmologiques,
    - consentir ou refuser des examens et traitements médicaux,
    - consentir à des services sociaux,
    - se plaindre au sujet des soins et traitements du mandant.

    88. Il existe des différences entre les questions économiques et financières d’un côté et les questions personnelles de l’autre. Ces dernières ne doivent pas être utilisées si le mandant est capable de prendre ses décisions lui/elle-même. Par conséquent, une procuration couvrant les questions personnelles devrait prendre effet seulement lorsque le mandant est atteint d'incapacité. L’autorité qui, selon le paragraphe 2 du principe 12, est compétente pour intervenir peut être différente de celle qui traite les questions économiques et financières. De plus, comme mentionné au principe 3, certains aspects spécifiques peuvent être exclus. Finalement, dans la plupart des systèmes juridiques, la faillite du mandant ou du mandataire unique met fin aux seules procurations économiques et financières, mais non à celles relatives au bien-être personnel.

    89. La procuration est souvent de caractère général, couvrant toutes les questions économiques et financières ainsi que les questions relatives à la santé, au bien-être et aux autres questions personnelles. Pour autant, dans la procuration ou dans la législation, il serait préférable de donner des exemples de décisions importantes que le mandataire est habilité à prendre, car le mandant prend ainsi davantage conscience des conséquences de la signature du document.

    90. Il pourrait y avoir des raisons de créer deux procurations permanentes, l'une pour les questions économiques et financières, et l'autre pour les questions relatives à la santé, au bien-être et autres questions personnelles, dès lors que le mandant peut ne pas souhaiter que ses associés soient informés de ces questions par le biais du document.

    91. Il est possible de limiter la procuration à certains domaines spécifiques, soit en énumérant ceux qui sont couverts, soit en excluant certains d’entre eux. La procuration peut également être limitée dans le temps. Le risque de telles limites est qu'il peut être nécessaire de prendre des décisions dans des domaines pour lesquels le mandataire n'a pas procuration, et que le mandant est dans l’incapacité de prendre. Il faudra alors obtenir du tribunal une ordonnance de représentation légale pour couvrir ces décisions.

    92. Le mandant peut inclure des conditions, des restrictions et des instructions contraignantes à l'intention du mandataire dans des directives anticipées, par exemple si une maison doit être achetée ou vendue, ou si des fonds doivent être investis. Compte tenu de l’importance de ces décisions, elles doivent donc être étudiées attentivement, et il est parfois recommandé de donner une procuration permanente sans condition. Il est préférable d'établir un document spécial concernant ces directives, car il ne serait peut-être pas souhaitable qu'un tiers -voulant consulter les documents relatifs à la procuration- soit informé de ces conditions. Ces directives anticipées devraient se conformer au principe 16.

    93. Il est essentiel, pour les principes d’autodétermination, que la législation soit formulée en termes larges, permettant à chaque mandant de choisir ce qui est le mieux pour lui en ce qui concerne les questions discutées ci-dessus, de conférer des mandats plus ou moins étendus ou restreints selon son choix et de décider des limites ou des conditions à imposer.

    94. Comme prévu au principe 3, les Etats devraient envisager l’éventualité d’exclure certains aspects spécifiques. L’utilisation de ces exclusions devrait être limitée autant que possible. Certaines législations comportent une règle selon laquelle certaines questions revêtent une telle importance qu’elles ne peuvent être traitées par le mandataire et par conséquent font l’objet d’une exclusion. On peut citer, en guise d’exemples, le consentement à un mariage ou à un partenariat enregistré, l'adoption, la reconnaissance de paternité ou de maternité, la rédaction ou l'annulation d'un testament. Certaines questions relatives à la santé peuvent également faire l’objet d’une exclusion car elles peuvent poser divers problèmes, ce qui peut également être le cas lorsque le représentant est désigné par l’autorité compétente. S’il est possible d’exclure ou d’inclure les questions relatives à la santé et au bien-être social, une modification de la législation pertinente en matière de santé et de bien-être social peut s’avérer nécessaire.

    Principe 4 – Désignation d'un mandataire

    95. Le principe 4 traite de la désignation de la personne qui a mandat d’agir après l’incapacité du mandant. Le terme « mandataire », tel que mentionné au principe 2, paragraphe 2, est étroitement lié au terme « procuration permanente » et ceci ne signifie pas, pour autant, que le mandataire doit nécessairement être un professionnel du droit ou une personne ayant d’autres qualifications formelles.

    96. Le choix du mandataire par le mandant est crucial pour le succès de la procuration. Il est important que le mandant considère la/les personne(s) qu’il souhaite désigner comme étant appropriée(s), comme énoncé au paragraphe 1. Le mandant doit avoir confiance dans la/les personne(s) désignée(s), car il ne sera plus en mesure de contrôler les décisions prises par le mandataire, de désigner un autre mandataire ou de résilier la procuration. On doit pouvoir compter sur la/les personne(s) désignée(s) pour veiller aux intérêts du mandant. Un mandataire doit offrir l'intégrité et la capacité nécessaires pour résister aux pressions familiales qui pourraient l'inciter à utiliser l'argent au-delà des limites de la procuration. Si ces conditions ne sont pas remplies, la procuration risque de ne pas fonctionner correctement. Il arrive souvent que le mandant ait une préférence pour un membre de sa famille, mais il/elle peut aussi souhaiter désigner son avocat, son notaire, son comptable ou simplement un ami.

    97. En vertu du paragraphe 2, il est essentiel que le mandant puisse désigner plusieurs personnes comme mandataires et décider si elles peuvent intervenir conjointement, concomitamment, séparément ou à titre de suppléants. Si le mandant fait un tel choix, il faut naturellement le spécifier dans le document.

    98. La solution peut être d'avoir au moins deux mandataires intervenant conjointement lorsqu'il y a plusieurs enfants impliqués, afin d'avoir une assurance raisonnable contre les abus ou une concentration indue de pouvoirs, ou afin de réduire les risques de conflit familial. Si l'un des mandataires ne peut – ou ne veut – s'acquitter de sa tâche, ou si l’un des mandataires démissionne ou décède le document ou la législation devrait naturellement prévoir si l’autre (les autres) peuvent continuer à agir. Il pourrait être prévu, soit dans le document soit dans la législation, que, si au moins trois mandataires sont nommés pour intervenir conjointement, une décision prise à la majorité peut être considérée comme une décision unanime.

    99. La procuration peut être concomitante, dans la mesure où les différents mandataires peuvent avoir la charge de différentes questions, par exemple l’un s’occupant des questions économiques et financières et un autre des questions relatives à la santé, au bien-être et d’autres questions personnelles, et ce afin de garantir qu’une personne ayant des compétences particulières dans le domaine concerné prenne des décisions appropriées.

    100. Si les mandataires peuvent agir séparément, tout risque de conflit devrait être prévu dans la procuration. La législation relative aux procurations peut également apporter une solution, ou il conviendrait d'en trouver une par ailleurs.

    101. Manifestement, plusieurs solutions sont possibles. On peut prévoir qu'une décision de l'un des mandataires suffise dans la plupart des cas, mais que deux ou trois mandataires doivent s'accorder sur les décisions importantes, par exemple la vente d'une maison. La législation peut également prévoir que,  sauf décision contraire du mandant, chaque mandataire peut exercer son pouvoir individuellement mais en consultant les autres.

    102. Une autre possibilité consiste à désigner au moins un mandataire suppléant au cas où le mandataire désigné en premier lieu ne peut – ou ne veut – s’acquitter de sa tâche, démissionne ou décède. Si plusieurs mandataires sont désignés, on peut prévoir qu’ils interviennent successivement dans l’ordre d’apparition de leurs noms.

    103. En vertu du paragraphe 3, les Etats peuvent considérer toute limitation qu’ils estiment nécessaire afin de protéger le mandataire. Certaines législations imposent des exigences concernant le choix du mandataire. Généralement, le mandataire doit être une personne physique mais il peut également être une personne morale, une organisation ou une association par exemple, parfois même lorsque le mandat concerne les questions relatives à la santé, au bien-être ou autres questions personnelles. La personne physique désignée doit être majeure et capable. Si la procuration couvre les questions économiques et financières, le mandataire ne doit pas avoir le statut de failli. Une juridiction prévoit que le mandataire ne peut pas être employé par, ou étroitement associé à, l'hôpital ou l'institution où vit le mandant. D’autres exigences peuvent être incluses dans la procédure d’enregistrement et de certification prévue au principe 8.

    104. Les accords formels entre le mandant et le mandataire peuvent varier. La procuration permanente peut prendre la forme d'un accord passé entre eux, mais elle peut aussi être unilatérale. Il est préférable que le mandataire soit informé de la création de la procuration et ait, au moment de l’établissement de la procuration, accepté la fonction ou la fonction à venir. Les deux personnes peuvent ainsi discuter de ce qui se passera si et lorsque la procuration est utilisée. Il peut être recommandé que le mandataire signe la procuration, comme cela est parfois prévu. Certains mandants peuvent ne pas souhaiter dévoiler leurs intentions au mandataire, et donc charger un tiers de remettre la procuration lorsqu'ils seront atteints d’incapacité. Dans ce cas, le choix revient au mandataire d'accepter ou de refuser le mandat. Même si la procuration est donnée en tant que document unilatéral, l’acceptation du mandataire doit être exigée (ainsi que des autres mandataires suppléants lorsque des suppléants sont désignés) avant que celui-ci puisse commencer à agir. Un contrat est conclu par cette acceptation.

    105. Une autre question qui se pose est de savoir si le mandataire doit agir personnellement ou s'il peut déléguer ses pouvoirs à un tiers dont le document ne fait pas état. Cette question n’est pas traitée dans la présente recommandation.

    Principe 5 – Forme

    106. La forme d'une procuration permanente fait l’objet du principe 5. Elle est complétée par le principe 8 qui a trait aux certification, enregistrement et notification.

    107. Le paragraphe 1 exige un document écrit. Celui-ci doit être signé ou confirmé par le mandant. Le document doit, de préférence, être daté, comme l’exigent certaines législations.

    108. Le paragraphe 2 traite de l’exigence pour le mandant d’énoncer dans le document quand la procuration permanente peut être utilisée, si ceci n’est pas régi par la législation. Comme décrit ci-dessus à la Partie I, 1.7.2, dans certaines législations, une procuration reste normalement en vigueur après l’incapacité du mandant. Si, en vertu de cette règle, le mandant souhaite que soit mis un terme à la procuration en cas d’incapacité, le document doit l'énoncer explicitement. D’autres législations ont une règle selon laquelle lorsque la procuration permanente n’entre en vigueur qu’en cas d’incapacité du mandant, dès lors, celui-ci n’a pas besoin de le préciser. Dans les Etats où une procuration ordinaire est censée prendre fin lorsque le mandant est atteint d’incapacité, et où la législation sur les procurations permanentes couvre les deux possibilités, le mandant doit spécifier formellement dans le document s’il souhaite que la procuration ordinaire reste ou n’entre en vigueur qu’en cas d’incapacité du mandant.

    109. La recommandation ne répond pas à la question de savoir si un modèle de formulaire doit être proposé. Il peut s’agir d’un formulaire émanant d’une instance officielle. Dans les Etats où les formulaires existent, ils proposent un grand choix en fonction des questions particulières Différents formulaires pourraient être accessibles par Internet. Il peut être avantageux de produire ce document de façon simple et peu coûteuse, éventuellement en cherchant conseil sur l'Internet ou en se basant sur un « modèle ». Le mandant court toutefois le risque de ne pas porter suffisamment d’attention sur les mesures à prendre, ce qui peut faciliter les abus. L’option d’un document individualisé préparé avec l’aide d’un professionnel devrait toujours être proposée. Le but d’utiliser un formulaire plus détaillé est de s’assurer que le mandant comprenne tous les pouvoirs octroyés et qu’il puisse supprimer les pouvoirs spécifiques qu’il n’a pas envie de conférer.

    110. Il faut donc se demander si une assistance professionnelle devrait être recommandée voire exigée. Certaines législations exigent l'aide d'un professionnel tel qu'un avocat, un notaire ou un fonctionnaire de justice, du moins si la décision porte sur des questions plus importantes, par exemple sur un traitement médical majeur, le changement du lieu de résidence habituelle du mandant, et sur des questions économiques et financières d’une valeur importante. Cela implique que le mandant a été dûment informé des effets du document et de la possibilité de sa révocation.

    111. Etant donné que les procurations permanentes prennent effet lorsque le mandant n'aura plus la possibilité d'intervenir ou d'annuler la procuration, il est important que, comme énoncé au paragraphe 3, les Etats devraient examiner les éventuels dispositions et mécanismes devant être mis en place pour garantir la validité du document. Des garanties et des procédures peuvent s’avérer nécessaires lorsque la procuration est signée ou confirmée. Elles sont probablement plus nécessaires lorsqu’il existe une législation spécifique portant sur les deux types de procuration permanente, celles qui restent en vigueur ou celles qui entrent en vigueur en cas d’incapacité du mandant, et moins nécessaire si l’utilisation après incapacité résulte des règles générales relatives aux procurations. L'objectif de ces réglementations est de confirmer que le mandant, lorsque le document est créé, est capable de conférer le mandat et ne fait pas l’objet d’influence indue, peut-être aussi qu'il/elle connaît le contenu du document et qu’il/elle est informé ou a confirmé qu’il/elle en mesure les effets. La raison en est que le mandant peut, au moment de la signature, se trouver en état de fragilité et une personne peut avoir intérêt à obtenir le mandat pour intervenir au nom du mandant lorsque celui-ci n’est plus en mesure de le faire. Un parallèle peut être établi avec la procédure de rédaction des testaments, et certaines législations prennent cette procédure pour modèle. Il faut prendre en compte ces exigences, tout en veillant à ne pas rendre la création de la procuration trop bureaucratique et difficile.

    112. Il existe, dans certaines législations, la possibilité d’écrire le document entièrement à la main et si tel n’est pas le cas, les mandants doivent signer ou confirmer leur signature en présence d'un ou de plusieurs témoins. D’autres législations rendent seul possible le recours aux témoins. Ces témoins doivent être indépendants et impartiaux, et c’est pourquoi ni le mandataire, ni des personnes liées au mandant ou au mandataire ne peuvent être témoins. Il peut être exigé que les témoins connaissent le mandant depuis un certain temps.

    113. Une autre exigence pourrait être l’assistance professionnelle. Il peut être exigé que le document soit rédigé ou certifié par un notaire, un fonctionnaire de justice ou une personne ayant des qualifications spécifiques.

    114. Selon le système national, la présence d’un certificateur ou d’un témoin vise en premier lieu à confirmer, si nécessaire en recevant les conseils d’un professionnel, que le mandant a bien la capacité de donner la procuration permanente, comme l’implique le document. Il peut leur être demandé de certifier que le mandant a signé volontairement, que rien ne permet de penser que le mandant ait agi sous influence indue, qu'il n'y a pas eu de fraude et que la procuration, pour une quelconque raison, n’est pas valide. Certaines législations exigent que les certificateurs ou témoins confirment leur conviction que le mandant avait, au moment de la signature, connaissance de la nature de la procuration et de ses effets, ou qu'il en était conscient. Les certificateurs ou témoins peuvent être tenus de lire le document à voix haute si le mandant n'en a pas confirmé sa connaissance.

    115. Le rôle du mandataire au moment de la signature n'est généralement pas décrit. Dans certaines législations, une procuration permanente peut prendre la forme d'un contrat auquel le mandataire est partie. Dans d'autres législations, lorsque la procuration est donnée de manière unilatérale, le mandataire peut être obligé de signer la procuration, confirmant ainsi sa volonté de s’acquitter de la tâche, ou de présenter un document séparé contenant l’acceptation signée, par exemple dans une demande d’enregistrement. Le mandataire peut devoir confirmer sa disposition à faire le nécessaire pour que la procuration soit certifiée et enregistrée en temps utile. Si la signature du mandataire n’est pas requise, le mandant court le risque que, le moment venu, la personne désignée n’ait pas connaissance du document, ou que le mandataire, lorsqu’il est temps pour lui d’agir, ne soit pas disposé à le faire.

    Principe 6 – Révocation

    116. Le principe 6 porte sur la possibilité pour le mandant encore capable de révoquer une procuration permanente. Cette procuration permanente ne devrait pas être irrévocable de par sa nature et en particulier du fait qu'elle prendra effet après que le mandant soit atteint d’incapacité. C'est également l'un des moyens de corriger toute pression indue au moment de la signature. Ce principe s'applique aux cas où la procuration permanente prend la forme d’un contrat ainsi que lorsque la procuration est faite de manière unilatérale. Le principe n’empêche pas les Etats de réglementer la possibilité de modifier ou d’amender le mandat.

    117. La référence au paragraphe 3 du principe 5 indique que les Etats devraient considérer quels dispositions et mécanismes à prendre pour garantir la validité de la révocation, par exemple en établissant que le mandant dispose de la capacité nécessaire pour décider de révoquer. La révocation de la procuration soulève potentiellement les mêmes questions et préoccupations que celles de l’adoption de la procuration.

    118. Un mandataire qui a connaissance de la procuration devrait être informé de la révocation, tout comme les tiers désignés pour contrôler le mandataire. Si le document est déjà repris dans un registre, il peut être nécessaire d’enregistrer la révocation.

    119. Le principe 13 traite de l’extinction de la procuration permanente durant l’incapacité du mandant.

    Principe 7 – Entrée en vigueur

    120. Comme mentionné sous 1.5 Terminologie, la présente recommandation utilise le terme « entrer en vigueur » pour une procuration permanente qui ne prend pas effet avant que le mandant soit atteint d'incapacité. L’expression fait référence au moment où la procuration permanente prend effet et où le mandataire est alors habilité à agir.

    121. En vertu du principe 7, paragraphe 1, les Etats devraient réglementer les modalités d’entrée en vigueur de la procuration permanente en cas d’incapacité du mandant. Si, selon la législation ou les termes du document, une procuration déjà en vigueur reste en vigueur en cas d’incapacité du mandant, aucune disposition spéciale sur la poursuite de son utilisation n'est nécessaire, sauf s’il faut un certain type d’enregistrement ou de notification pour entamer un suivi étendu.

    122. Dans les situations traitées par ce principe, il est nécessaire d’établir l’incapacité du mandant.

    123. Il faut tenir compte d’autres considérations. Il est important que les mandants, s'ils/elles sont en mesure de comprendre l’information, aient conscience que le mandataire a l'intention d'utiliser la procuration. La famille proche peut aussi avoir intérêt à connaître l'existence et le contenu d'une procuration permanente, et à savoir qu'elle va maintenant être utilisée par le mandataire. En outre, ce dernier peut avoir besoin de la certification pour intervenir à l'égard des tiers, par exemple des banques, qui peuvent demander la preuve auprès d'une source indépendante de l’existence et de la validité du mandat, et que celui-ci est entré en vigueur.

    124. Différentes procédures sont utilisées pour établir l'existence des modalités d'entrée en vigueur de la procuration. Comme énoncé au paragraphe 2, les Etats devraient envisager les moyens de preuve requis pour déterminer l’incapacité du mandant. Ces procédures doivent protéger la confidentialité des informations médicales sur lesquelles l’incapacité est certifiée, si cette certification est requise.

    125. La décision concernant la façon dont la procuration entre en vigueur peut être prise de différentes manières et les principes 7 et 8 ne donnent pas d’exemples ou de préférences expresses, bien que le principe 8 énumère un certain nombre de mécanismes possibles.

    126. En application du principe d’autodétermination, le mandant devrait être autorisé à décider lui/elle-même du type de preuve à apporter sur son état de santé, que le législateur souhaite ou non l’intervention éventuelle des autorités publiques. Le mandant pourrait choisir de donner mission au mandataire d’agir et de décider d’utiliser la procuration. Dans les pays où cela existe, un certificat médical sur l’état du mandant sera normalement nécessaire et suffisant. Une disposition de la législation ou de la procuration pourrait accorder au mandataire le droit d'obtenir un tel certificat indépendamment des règles relatives au secret professionnel. Il peut être demandé au mandataire, comme décrit ci-dessous au principe 8, de notifier des proches, comme spécifié par la législation ou par le mandant. D'après les règles générales sur les procurations, le mandataire peut être tenu pour responsable devant les tiers de s’assurer que la procuration est valide. Le mandataire n'a peut-être pas été préalablement informé de l'existence de la procuration ; c’est alors un risque encouru par le mandant.

    127. Une autre possibilité consiste à ce que le mandant établisse, dans la procuration, une procédure selon laquelle un tiers doit déclarer par écrit que le mandant est atteint d’incapacité, exigeant probablement qu'un certificat médical attestant l'incapacité soit joint ou mentionné. Dans certains pays, la législation impose une telle procédure. Un tiers qui détient la procuration, alors que le mandataire désigné n'en a pas connaissance, aura le même devoir de décider qu'il est temps d'utiliser la procuration et de remettre le document au mandataire. Une telle procédure diminue le risque d'une utilisation prématurée de la procuration.

    128. La législation peut exiger l'intervention des tribunaux ou des autorités administratives compétentes pour certifier que le document est valide. Cela implique souvent une procédure d'enregistrement. Les deux procédures sont mentionnées au principe 8 et décrites ci-après.

    129. Le choix entre les différentes possibilités décrites dépend de la marge d’intervention que les législateurs souhaitent attribuer aux autorités publiques. L'intervention des autorités publiques retarde généralement l’utilisation de la procuration et alourdit la charge de travail des autorités publiques. Il est important que la procuration soit acceptée par les tiers, qui pourraient être moins enclins à le faire si le mandataire prend lui/elle-même la décision, plutôt que si le mandataire est en mesure de fournir un certificat public à cette fin. Si des preuves qui certifient médicalement l’incapacité sont demandées par des tiers, le certificat établi ne devrait contenir que la certification du fait que le mandant est atteint d’incapacité, et pas d’autres informations médicales sur lesquelles se fonde la décision.

    Principe 8 – Certification, enregistrement et notification

    130. Le principe 8 énumère trois systèmes différents de certification, d'enregistrement et de notification que les Etats devraient envisager d’introduire. Ces systèmes s'appliquent à des situations différentes, car elles peuvent se référer à la date de l’établissement de la procuration ou à celle de son entrée en vigueur. Leurs objectifs peuvent être variables. Elles peuvent constituer des solutions alternatives ou se compléter entre elles. Là encore, il faut trouver le juste équilibre entre l'autodétermination du mandant et la nécessité d’un certain degré d’implication des autorités publiques.

    131. La certification peut être requise ou mise en place à n’importe quel moment et viser différents objectifs.

    132. La certification visant différents objectifs peut être faite par une autorité publique. Ce certificat peut être délivré dans le cadre d'une procédure d'enregistrement liée à l’établissement de la procuration, telle qu'elle est décrite ci-après, et est alors considéré comme un certificat d'enregistrement, mais ce pourrait aussi être indépendant d’une telle procédure.

    133. Comme il a été déjà indiqué ci-dessus sous 1.3, les Etats qui ont ratifié la Convention de La Haye de 2000 peuvent, en vertu de l'article 38, délivrer à toute personne chargée de la protection d'une personne adulte et de ses biens, à sa demande, un certificat indiquant sa qualité et les pouvoirs qui lui sont conférés. Il est recommandé d'utiliser un formulaire-type. La validité de la procuration est garantie en vertu du formulaire.

    134. Une autre possibilité est d'établir le certificat lors de l'entrée en vigueur de la procuration permanente, pour confirmer que le mandant est désormais atteint d’incapacité, et que les autres procédures possibles, mentionnées au principe 7, paragraphe 1, ont été dûment respectées. L'objectif peut être alors de fournir au mandataire un certificat indiquant qu'il/elle a le pouvoir d'agir pour le compte du mandant.

    135. En ce qui concerne les procurations permanentes qui restent ou entrent en vigueur, le certificat peut être envoyé au mandataire ou, s’il est combiné avec une procédure d’enregistrement, à toute personne qui a demandé l’enregistrement. Il peut être exigé que ce certificat, éventuellement annexé à une copie authentique du document, soit soumis à des tiers (par exemple des banques auprès desquelles le mandant a des comptes ou des dépôts) afin de prouver que le mandataire a bien été désigné et qu'il/elle a le pouvoir d'effectuer certaines transactions pour le compte du mandant.

    136. Dans les pays dans lesquels il existe une structure notariale, un notaire pourrait être chargé de délivrer un certificat afin que la procuration entre en vigueur. Celui-ci peut faire suite à la présentation au notaire de la procuration et, le cas échéant, d’un certificat médical confirmant l'incapacité du mandant. Le notaire confirme les fonctions du mandataire dans un certificat qu'il remet à celui ci. Ce certificat peut valoir de preuve pour les tiers.

    137. Dans un certain nombre d'Etats, il existe des règles concernant l'enregistrement des procurations permanentes et l’enregistrement peut être obligatoire ou facultatif. Ces règles sont variables en ce qui concerne le moment de l'enregistrement et la procédure suivie par les autorités chargées de l'enregistrement. L'objectif de l'enregistrement peut varier et dépend dans une large mesure de l'existence ou non d'une procédure de certification liée à l'enregistrement ainsi que des règles d'accès au registre. L'enregistrement peut être effectué auprès de l'autorité compétente, dans un registre central des notaires, ou encore dans une banque centrale de données.

    138. L'enregistrement s’effectue le plus souvent à la suite de l’établissement d'une procuration permanente et peut faire partie du mécanisme garantissant la validité du document, mentionné au principe 5, paragraphe 3. Si l'enregistrement est obligatoire, le mandataire ne peut utiliser la procuration avant que celle ci ne soit enregistrée. Ce peut être le cas tant pour une procuration qui reste en vigueur après l'incapacité du mandant que pour une procuration qui n’entre en vigueur qu’en cas de diminution de capacité. Si un avocat ou un notaire a participé à l’établissement du document, la demande d'enregistrement peut faire partie de sa tâche. Une autre possibilité peut être que la demande soit présentée par le mandant alors qu'il/elle est encore capable, ou par le mandataire au moyen d’un formulaire qui inclut l’acceptation de désignation par le mandataire et prévoit d’autres informations pertinentes.

    139. L'autorité chargée de l'enregistrement peut avoir différentes tâches à accomplir. Elle peut vérifier la validité du document, comme il est indiqué précédemment au principe 5, paragraphe 3, par exemple vérifier si des témoins étaient présents, et confirmer que les déclarations requises figurent dans le document. Elle peut être tenue de notifier la demande d'enregistrement au mandant et au mandataire, et éventuellement aux parents proches, comme il est indiqué ci après. Cela peut entraîner une intervention du mandant et peut-être d'une autre personne autorisée à intervenir. Il peut alors être demandé à l’autorité de mener une enquête. Il peut être utile de prévoir d'enregistrer l'acceptation du mandat par le mandataire, toute démission ou annulation, tout événement qui amènerait un mandataire suppléant à reprendre le mandat à son compte, ou tout autre événement pertinent pour l'efficacité ou la continuation de la procuration.

    140. L'enregistrement peut aussi avoir lieu au moment où une procuration entre en vigueur en cas d'incapacité du mandant. Le mandant peut aussi souhaiter que l'enregistrement n'ait lieu qu'après un événement spécifique. Dans ce cas, la demande peut faire partie de la procédure et des modalités décrites précédemment au principe 7, paragraphe 1. Généralement, le mandataire présente une demande d'enregistrement à l'autorité s'il/elle estime qu'il y a de bonnes raisons de croire que le mandant est devenu incapable. Avant de présenter sa demande, le mandataire doit souvent fournir un certificat médical et, parfois, comme indiqué ci-après, des documents attestant que son intention a été notifiée au mandant (et parfois à d'autres personnes, par exemple des membres de la famille). Si l'autorité reçoit des protestations des personnes intéressées au motif qu'il existe un risque réel d'abus de pouvoir, ou qu'il y a de bonnes raisons de croire que la personne désignée comme mandataire ne convient pas pour cette fonction, l'autorité doit prendre en compte ces protestations.

    141. Dans d'autres législations, l'enregistrement dépend des souhaits du mandant et est donc volontaire. Le document doit être établi avec l'aide d'un avocat ou d'un notaire, qui assiste à l'enregistrement. Le mandant peut être informé de l'enregistrement.

    142. Lorsque l'enregistrement d’une procuration permanente est possible, il se pose la question de savoir qui peut avoir accès aux informations contenues dans le registre. Dans certaines législations, les tribunaux et d'autres autorités peuvent obtenir des informations du registre, notamment si l'enregistrement est effectué par un notaire. Les tribunaux compétents peuvent souhaiter savoir si l'adulte concerné a donné une procuration permanente. Les services sociaux et de santé peuvent aussi souhaiter s'informer de l'existence d'un document et connaître son contenu et le nom du mandant. Dans d’autres législations, le registre peut être consulté par le mandant, et si nécessaire les proches et les tiers, mais aussi par les tribunaux ou d'autres autorités, telles que les services de protection sociale. Lorsque le registre est accessible au public, les banques et d'autres tierces parties, une fois contactées par le mandataire, peuvent souhaiter vérifier si une procuration est enregistrée. L'accès au registre peut dépendre de la législation, notamment celle sur la protection des données.

    143. Le principe 8 mentionne également la notification. Sauf motifs impérieux, il est particulièrement important que le mandant soit informé des événements tels que la certification, l’enregistrement, la révocation, l’entrée en vigueur et l’extinction, que le mandant soit ou perçu comme étant atteint d’incapacité. La notification peut être exigée du mandataire, ou faire partie de la procédure d'enregistrement. Il est jugé important qu'un mandant soit mis au courant que la procuration va entrer en vigueur et que le mandataire a l’intention de commencer à utiliser ce document. Le mandant peut alors intervenir du fait qu'il est encore capable de révoquer la procuration.

    144. Il pourrait y avoir d’autres personnes à informer d’après les termes de la procuration, par exemple le conjoint ou le partenaire du mandant et/ou ses proches. Ces personnes peuvent aussi avoir un intérêt à être informées qu'une procuration permanente a été donnée, et à en connaître le contenu, soit lors de l’établissement du document, soit lors de son entrée en vigueur. La notification donne aux personnes informées la possibilité d'intervenir ou de protester dans un délai fixé en contactant l'autorité compétente. Ces personnes peuvent estimer que le mandant est encore capable de prendre des décisions ; elles peuvent prétendre que le document est invalide parce que la procédure de signature n'a pas été respectée, que le mandant a fait l'objet de pressions indues au moment de la signature, ou bien que le mandat a été révoqué. En outre, elles peuvent estimer que le mandataire désigné ne convient pas pour cette fonction, peut-être en raison de conflits d'intérêts ou parce qu'il existe un risque d'abus.

    Principe 9 – Préservation de la capacité

    145. Comme énoncé au principe 9, l’entrée en vigueur d’une procuration permanente ne doit pas avoir d’incidence sur la capacité juridique du mandant. La situation juridique est alors identique à celle mentionnée dans la Recommandation n° R (99) 4 selon laquelle la désignation d’un représentant légal ne diminue pas ou ne restreint pas totalement la capacité juridique du majeur. L’octroi ou l’entrée en vigueur d’une procuration permanente ne peut jamais exclure ou empêcher le mandant de faire ou de décider quelque chose dont il/elle est en fait capable.

    146. Une procuration permanente qui ne peut être exercée qu'en cas d'incapacité du mandant ne peut pas être utilisée pendant les périodes où celui-ci a retrouvé la capacité.

    Principe 10 – Rôle du mandataire

    147. Le principe 10 définit le rôle du mandataire lorsque le mandat est exercé durant l'incapacité du mandant.

    148. En règle générale, le mandataire est lié par la portée, le contenu et les limites de la procuration qui lui a été donnée. Comme énoncé au paragraphe 1, le mandataire doit agir conformément à la procuration et aux intérêts du mandant. Les décisions devraient correspondre à ce qu'aurait décidé le mandant lui-même, s'il en eût été capable, si tant est que l'on puisse raisonnablement le déterminer. Le contrôle d’une telle intervention correcte du mandataire est décrit ci-dessous, au principe 12.

    149. Il peut arriver que le mandataire prenne conscience de la nécessité de faire quelque chose qui n’est pas autorisé par la procuration permanente. Certains Etats ont des procédures selon lesquelles le mandataire peut demander une autorisation spécifique, mais non une modification à apporter à la procuration permanente.

    150. En vertu du paragraphe 2, le mandataire, autant que faire se peut, informe et consulte régulièrement le mandant dans la mesure où cela est utile, ce qui dépend de l'état de santé du mandant. Il importe que le mandataire et le mandant entretiennent de bonnes relations. Il faut informer et consulter le mandant au sujet des décisions que le mandataire envisage de prendre et au sujet de l’état des affaires économiques et financières du mandant, afin de permettre au mandant d'exprimer un avis ou, pour autant qu’il en soit capable, de donner des instructions. Le paragraphe 2 est à mettre en parallèle avec le principe 9 de la Recommandation n° R (99) 4, au sujet « du respect des souhaits et des sentiments de la personne concernée » lorsqu'une mesure de protection est mise en œuvre, qui dispose que le mandataire doit prendre en compte les souhaits et les sentiments passés et présents du mandant et les respecter dûment. Il est fait spécifiquement référence à ces souhaits passés car, comme susmentionné au principe 3, les directives anticipées peuvent être adressées à un mandataire à qui a été donnée une procuration permanente.

    151. Le paragraphe 3 stipule que les affaires économiques et financières du mandant doivent faire l'objet autant que faire se peut d'une gestion distincte de celles du mandataire. Les biens et les revenus des deux personnes ne doivent pas, en principe, se confondre. Le mandataire doit alors veiller à ce que les dépôts d'actions, les comptes bancaires et autres documents soient tenus distinctement et au nom du mandant.

    152. Le paragraphe 4 stipule que le mandataire conserve suffisamment de preuves des opérations et transactions effectuées en vertu de la procuration. L’étendue de l’obligation de conserver une trace écrite dépend de la nature du mandat et doit être proportionnée. Si le capital est important, il est nécessaire de conserver des preuves des décisions et transactions importantes. On peut normalement s’attendre à ce que le mandataire conserve les relevés de banque, les reçus des paiements importants, ainsi que les papiers relatifs aux décisions importantes. Si la procuration concerne les questions relatives à la santé, au bien-être et aux autres questions personnelles, les décisions importantes doivent être conservées. Il peut s'avérer utile de prendre des notes régulièrement.

    153. L’obligation de conservation - en vertu du principe 10 - est motivée par le fait que le mandataire doit être en mesure de prouver l‘exercice correct de son mandat. Ces documents seront présentés au terme du mandat, par exemple si le mandant récupère ses capacités, s'il décède, ou si l’autorité publique adopte une mesure de représentation. De surcroît, comme l'indique le présent principe, le mandataire doit être en mesure – au moins sur demande – de produire les documents ou les comptes à un tiers mentionné dans la procuration permanente, par exemple une personne désignée pour contrôler le mandataire, ainsi que l’énonce le paragraphe 1 du principe 12. Il peut s'agir de l'avocat ou du comptable du mandant. Une autorité compétente peut, dans des cas particuliers, enjoindre le mandataire de présenter les comptes, et il peut s’avérer nécessaire qu’ils couvrent toute la durée du mandat, ceci constituant un élément important du contrôle prévu au paragraphe 2 du principe 12.

    154. S'agissant du rôle du mandataire, la question est de savoir si et dans quelle mesure les règles générales du droit national relatives aux procurations s'appliqueront de façon complémentaire à ces procurations spéciales. De telles règles peuvent régir la protection des tiers, la responsabilité du mandataire et l’étendue de ses obligations, et les conditions selon lesquelles la procuration peut être jugée non valide. Certaines législations sur les procurations permanentes font référence à ces règles. D'autres reproduisent une partie ou la plupart des règles générales relatives aux procurations dans la législation spéciale.

    Principe 11 – Conflit d'intérêts

    155. Les Etats devraient, en vertu du principe 11, envisager le règlement des conflits d'intérêts entre le mandant et le mandataire. On pourrait considérer qu'il y a une présomption de conflit d'intérêts en cas de transactions conclues entre le mandataire agissant en son nom, et le mandataire agissant au nom du mandant. Il est nécessaire d'asseoir des règles qui déterminent ou régissent les situations dans lesquelles de telles transactions peuvent être autorisées.

    156. L'une des conditions sine qua non du bon fonctionnement des procurations permanentes est que le mandataire agisse de façon impartiale. Le mandataire peut être un membre de la famille du mandant, qui a déjà fait des dons au mandataire, comme à d'autres proches, et le mandataire peut estimer que de telles pratiques devraient se poursuivre. Dans d'autres circonstances, le mandataire peut juger approprié d'acheter la maison du mandant pour son compte. Il peut également demander une rémunération exceptionnelle.

    157. D’autres exemples typiques de conflits d'intérêts sont ceux où les mandataires souhaitent offrir des cadeaux à eux-mêmes, à leur conjoint, à leurs enfants, ou aux autres personnes. Il peut y avoir, dans la législation, des règles très détaillées visant à prévenir les conflits d'intérêts et qui s'inspirent souvent des règles prescrites pour les représentants désignés par l’autorité compétente. A titre d’exemples, il est proscrit que le mandataire représente le mandant s'il y a une quelconque éventualité de contrat entre le mandant d'un côté, et le mandataire, son conjoint, son partenaire ou une personne dont il est le représentant, de l'autre. Une autre règle encore plus particulière exclut des parties contractantes potentielles les enfants, les petits- enfants, les frères et sœurs, les parents ou les grands-parents, ou le conjoint ou partenaire du mandataire.

    158. Sur cette question, et d’autres encore, un équilibre entre la protection et l’autodétermination doit être trouvé par le biais de règles claires en matière de conflit d’intérêt, permettant toutefois au mandant d’autoriser – par disposition expresse dans la procuration – ce qui, autrement, serait un conflit prohibé. Dans ce cas, il peut être particulièrement pertinent d’avoir un système certifiant le fait que le mandant comprend parfaitement l’objet et les effets du document, qu’il a la capacité, et qu’il ne fait pas l’objet d’influence indue (cf. commentaires ci-dessus des principes 5 et 8). Le mandant devrait ainsi être libre de préciser dans la procuration que le mandataire peut prendre des décisions individuelles que lui/elle- même aurait pu ne pas prendre. Elle peut inclure des instructions détaillées concernant les personnes pouvant recevoir des cadeaux, le montant maximum des dons, la poursuite de pratiques antérieures ou les mesures à prendre pour motif fiscal. La législation a, dans une certaine mesure, prévu de dépasser certains conflits d'intérêts particuliers. Le mandataire peut être autorisé, lors de certaines occasions spéciales, à faire des cadeaux d'usage aux personnes qui ont un lien avec le mandant, y compris lui/elle- même, ou des dons à des organismes de bienfaisance qui ont déjà ou qui auraient pu bénéficier de la générosité du mandant.

    159. Le mandant a toute latitude pour rembourser au mandataire les dépenses inhérentes à sa fonction. Le mandant pourrait décider de verser au mandataire une rémunération précise si l’aide est substantielle ou si le mandataire désigné est un professionnel, par exemple son avocat, son notaire ou son comptable (sauf dans les Etats où un mandataire professionnel reçoit automatiquement une rémunération). Sauf disposition contraire dans la procuration, le mandataire peut s’attendre à se voir rembourser les diverses dépenses inhérentes à sa fonction.

    Principe 12 - Contrôle

    160. L'une des préoccupations fondamentales d'une procuration permanente réside dans le fait qu’elle devrait être conforme à l'intention et aux intérêts du mandant, comme l'indique le paragraphe 1 du principe  10. Avant toute chose, il faut souligner que la décision de désigner un mandataire en qui le mandant a confiance et de lui donner procuration se fait au risque du mandant capable, avec pour conséquence que le mandataire est autorisé, en tant que règle, à faire, dans les limites des pouvoirs qui lui sont conférés, ce qu’il décide du capital, des revenus et des biens du mandant lorsque ce dernier est atteint d’incapacité. Au moment de la signature, le mandant devrait être informé et conscient du fait que les actions du mandataire ne seront pas systématiquement soumises à un contrôle. Il pourrait bien considérer la non-intervention des autorités publiques comme un avantage. D’un autre côté, il faut souligner que le risque d'abus est peut-être surestimé, et que ce risque existe en l'absence même d’une procuration. Une caractéristique essentielle des procurations permanentes est donc que les autorités publiques n'assurent pas systématiquement et régulièrement le contrôle de toutes les actions des mandataires.

    161. Conformément au paragraphe 1 du principe 12, le mandant peut mettre sur pied un système de suivi privé. La procuration peut désigner un tiers pour contrôler le mandataire pendant que le mandant est atteint d’incapacité. On peut parler de « superviseur » (« supervising attorney » en anglais). Le mandataire peut être tenu de présenter des comptes annuels appuyés de documents ou des rapports réguliers au tiers désigné, qui peut avoir le pouvoir de refuser certaines décisions spécifiées, comme des cadeaux importants ou la vente de la maison du mandant. Ce dernier peut avoir indiqué que toute rémunération du mandataire devrait être autorisée par ce tiers. La législation peut prévoir l’obligation qu'en l'absence de superviseur désigné, une comptabilité annuelle soit présentée au plus proche parent (hormis le mandataire lui-même) du mandant. L'objectif de ce système de suivi privé est de vérifier que le mandataire veille correctement aux intérêts du mandant, et qu'il n’intervient pas dans des situations où il y a un possible conflit d'intérêts, et qu’il n’y a pas d’abus.

    162. Le paragraphe 2 porte sur l'intervention des autorités publiques si une personne faisant valoir un intérêt sur le patrimoine ou sur les questions relatives à la santé, au bien-être et autres questions personnelles du mandant en fait la demande, ou si l'autorité responsable d'un cas individuel juge nécessaire de contrôler l’exercice du mandat par le mandataire. A titre d’exemple, la demande de contrôle peut être faite par le mandant, le mandataire, le plus proche parent du mandant et une personne responsable des comptes, le conjoint, le partenaire, les parents, les frères et sœurs ou les descendants du mandant.

    163. Le degré de nécessité de contrôle public dépend de la nature du problème. Le contrôle est probablement nécessaire en cas de risque d'utilisation abusive de la procuration, par exemple si le mandataire souhaite utiliser l'argent à son propre profit ou fait des cadeaux importants à ses proches. Le mandataire peut aussi s’être révélé incapable de s'acquitter de sa fonction. Une question particulière est de savoir si la procuration devrait prendre fin en cas de conflit entre le mandataire et les parents proches du mandant au sujet de ce qui est dans l’intérêt du mandant. Il ne suffit probablement pas que les proches expriment une insatisfaction par rapport au mandataire ou à ses actions, dès lors que ce dernier veille aux intérêts du mandant conformément aux dispositions de la procuration.

    164. Si l’autorité compétente a des raisons de penser que les intérêts ou le bien-être du mandant sont menacés, elle devrait disposer des pouvoirs et des attributions appropriés pour enquêter. Ceux-ci peuvent inclure une enquête, demandant au mandataire de présenter les comptes et les documents relatifs à l'utilisation du capital et des revenus ainsi que de rendre compte de ses décisions ou de son absence d’action. En outre, l’autorité pourrait étudier les conditions de vie du mandant afin de s'assurer que le mandataire agit dans l’intérêt du mandataire de façon satisfaisante.

    165. Si l’autorité compétente a des raisons claires et précises d’intervenir, les types d’intervention possibles varient considérablement selon les juridictions. Le mandataire peut être tenu de conserver les comptes chaque année ou pendant une certaine période, de rendre compte de ses décisions concernant les questions personnelles, ou de présenter des documents. Il/elle peut recevoir des instructions quant à l'exercice de ses fonctions, par exemple en matière de dons. Dans certaines législations, la portée de la procuration peut être réduite. Il ne devrait pas être possible d’étendre les pouvoirs contenus dans la procuration permanente (cf. commentaire de principe 10). Le mandataire peut être remplacé par un autre et la procuration peut être déclarée non valide ou terminée. Dans certaines législations, la seule décision possible consiste à établir une représentation qui rendra nulle et non avenue la procuration permanente. La seule méthode d'intervention qui se distingue au paragraphe 2 du principe 12 est l’extinction de la procuration permanente, en partie ou dans son intégralité.

    166. Les législations divergent parfois quelque peu du schéma décrit ci-dessus. Dans certains cas, lorsque la procuration entre en vigueur, le mandataire doit toujours faire une déclaration à l'autorité publique pertinente concernant les questions économiques et financières du mandant, son capital et ses revenus, ainsi que ses dettes et ses dépenses. Dans la procuration, le mandant peut prévoir que le mandataire doit présenter les comptes et d'autres renseignements à l’autorité, et qu'il ne prenne pas de décisions importantes sans autorisation, tout comme c’est le cas par exemple pour un représentant désigné par une autorité compétente.

    167. D’autres possibilités de contrôle, dont les principes ne traitent pas, peuvent être prévues par la législation générale applicable à l’ensemble des procurations, voire être jugées indispensables. Bien que le principe d’une décision prise par l’intéressé lui-même limite normalement l’intervention judiciaire ou autre dans l’application des procurations permanentes, il peut être préférable, dans certaines situations, que cette intervention se produise sur un point particulier, plutôt que de voir la procuration permanente devenir impraticable ou le mandataire contraint de renoncer à cause de difficultés qu’il n’aura pas surmontées. Certains Etats prévoient une procédure en vertu de laquelle un tribunal ou une autre autorité compétente est habilitée à donner une autorisation ou des instructions à un mandataire.

    168. Cette solution permettrait de faire face à un large éventail de situations possibles. Dans certains Etats, lorsqu’un mandataire ignore si une question particulière relève de sa compétence ou comment trancher une question difficile et importante, une décision rendue en la matière par un tribunal ou une autre autorité compétente peut apporter des éclaircissements à l’ensemble des intéressés et rassurer le mandataire. D’autres Etats imposent de saisir un tribunal ou une autre autorité compétente pour certaines questions spécifiques, afin d’obtenir d’elle une autorisation.

    169. Il peut arriver que des comandataires ne soient pas du même avis, qu’un proche du mandant ne partage pas l’avis d’un mandataire ou qu’un tiers se montre réticent à accepter une instruction ou une décision du mandataire, soit parce qu’il doute sincèrement du bien-fondé de celle-ci, soit sans raison valable. Il arrive également que le bon déroulement des formalités d’établissement, de certification ou d’enregistrement de la procuration soit remis en question dans un cas précis.

    Principe 13 –Extinction

    170. Le paragraphe 1 traite de l’extinction d'une procuration permanente en cas d’incapacité du mandant. Si ce dernier a toujours ses capacités, il a toute latitude, en vertu du principe 6, de révoquer la procuration.

    171. Il appartient aux Etats de déterminer les circonstances de l’extinction de la procuration. Un exemple d’extinction, en partie ou dans son intégralité, est donné au paragraphe 2 du principe 12. Une intervention d’une autorité publique dans le cas où le mandataire n'agit pas conformément à la procuration permanente peut prendre la forme d’une extinction.

    172. Le décès du mandant peut également être un autre motif d’extinction mais dans certaines législations le mandataire peut, après le décès du mandant, continuer à agir temporairement ou pour certaines décisions. Cela nécessite une parfaite coordination avec les rôles des exécuteurs ou des autres représentants personnels.

    173. Une procuration s’éteint également si un seul mandataire décède, démissionne ou est atteint d'incapacité, et si le document ne mentionne aucun mandataire suppléant. Dans certains Etats, une règle stipule que si le mandataire est le conjoint ou le partenaire du mandant, la procuration s’éteint si le couple se sépare ou divorce, ou si le partenariat civil est dissout. Une procuration permanente sur les questions économiques et financières s’éteint en cas de faillite du mandant ou d’un mandataire unique. Les Etats peuvent souhaiter spécifier ce qu’il devrait advenir en cas de faillite d’un mandataire conjoint et suite à la clôture de la faillite.

    174. Le mandataire est libre de démissionner à tout moment, y compris après l’incapacité du mandant. Si le mandataire n'a pas donné son aval antérieurement, le mandataire peut également refuser de s'acquitter de la tâche. Il va de soi que le mandant doit être dûment informé de l’intention de refuser ou de démissionner, si c’est pertinent, et que le mandataire doit être obligé de faire part de ses intentions à l'avance. Si seul un mandataire est désigné dans la procuration permanente et qu'il démissionne, alors la procuration permanente s’éteint.

    175. Comme énoncé au paragraphe 2, l‘extinction a pour conséquence que l’autorité compétente devrait envisager quelles mesures de protection prendre. La désignation d'un représentant légal devrait souvent constituer l'une de ces mesures. Où il y a un système d’enregistrement de l’extinction de la procuration permanente, l’autorité compétente doit être notifiée comme partie de la procédure d’enregistrement.

    Partie III – Directives anticipées

    Principe 14 - Contenu

    176. Le présent principe fournit des exemples de domaines où il peut être fait usage des directives anticipées. Les questions relatives à la santé figurent en tête. En règle générale, une réglementation rigoureuse s’impose dans ce domaine. Les directives peuvent porter sur les questions de bien-être ou autres questions personnelles, par exemple le lieu des soins et le lieu de résidence de l’auteur. Elles peuvent également porter sur les questions économiques et financières. Un autre exemple concerne le choix d’un tuteur, en cas de décision sur la représentation légale.

    177. Ces directives peuvent ou non être confiées à des particuliers comme des représentants désignés par une autorité compétente, des avocats, des professionnels médicaux ou d’autres personnes qui prendront les décisions au nom de l’auteur ou qui concernent celui-ci, durant son incapacité. Elles sont toujours des documents unilatéraux qui n’établissent aucun contrat avec ces personnes.

    Principe 15 - Effet

    178. Comme indiqué dans la définition figurant sous le principe 2, paragraphe 3, il existe deux types de directives anticipées. Les unes sont des instructions contraignantes pour l’auteur. Les autres expriment des souhaits concernant l’avenir. Comme le souligne le principe 15, paragraphe 1, la question de la nature des directives anticipées est à traiter par voie législative pour chacun des cas.

    179. D’autres questions peuvent se poser comme celle de savoir si la directive anticipée a bien pour but de régler une situation concrète. Il s’agit d’une question d’interprétation du document.

    180. Comme indiqué au paragraphe 2, il importe aussi de réglementer par voie législative les situations qui se présentent en cas de changement substantiel de la situation. Des exemples peuvent inclure les cas où, dès lors qu'une directive anticipée est donnée, une procédure médicale interdite par la directive anticipée se trouve nettement améliorée de sorte qu'elle est moins risquée, ou moins gênante, ou des changements profonds de situations familiales s'opèrent. C’est encore plus nécessaire lorsque la directive anticipée est contraignante. Dans ce contexte, il peut être utilement fait référence à la Convention d’Oviedo de 1997 (cf. paragraphe 21 ci-dessus).

    181. Une directive anticipée peut ne pas être applicable dans certaines circonstances. Il peut exister des motifs raisonnables de croire que sont maintenant réunies des circonstances que l’auteur n’avait pas prévues au moment de la décision anticipée, mais qui auraient pesé sur cette dernière si elles avaient été alors prévues.

    Principe 16 – Forme

    182. Comme indiqué ci-dessus, les directives anticipées peuvent être formulées par écrit ou communiquées oralement aux membres de la famille, aux médecins ou à d’autres personnes. Les Etats devraient considérer si toutes ou certains types de directives anticipées devraient être établis ou enregistrés sous forme écrite s’ils sont destinés à avoir un caractère contraignant. Certaines législations nationales prescrivent l’établissement d’un document écrit pour des problèmes de santé particulièrement graves.

    183. Il importe que les doutes sur la validité d’une directive ancipitée ne portent pas atteinte au principe d’autodétermination. C’est pourquoi, comme indiqué au paragraphe 2, les États devraient considérer si des dispositions et mécanismes devraient être mis en place afin d’assurer la validité et l’efficacité des directives anticipées, énoncées au paragraphe 1. Si une directive porte sur les questions relatives à la santé, on juge opportun – dans certains États – que le majeur reçoive les conseils d’un avocat, d’un notaire ou d’un médecin pour s’assurer que la directive est bien claire et que le majeur est conscient des conséquences du choix.

    184. Une directive anticipée est sans valeur si elle n’est pas connue ou accessible aux personnes qui ont besoin de prendre des décisions pour le compte de la personne atteinte d’incapacité ou en rapport avec elle. Une question générale à se poser est de savoir s’il doit être obligatoire d’inscrire une partie, ou la totalité, des directives anticipées dans un registre public ou si cela doit être facultatif. Il pourrait alors s’avérer nécessaire de déterminer qui doit avoir accès à un tel registre, eu égard en particulier à la législation sur la protection des données.

    Principe 17 – Révocation

    185. Il est clair que les points de vue, y compris très fermes, qu’expriment des personnes quant à une éventuelle situation future, peuvent changer lorsqu’elles se trouvent effectivement elles-mêmes en pareille situation.

    186. Ce principe indique qu’une directive anticipée peut être révocable à tout moment et sans aucune formalité, même si la directive est contraignante. Pour ce faire, le majeur doit encore être capable de prendre une décision de révocation. Une personne lourdement handicapée physiquement, mais capable, doit avoir la possibilité de révoquer oralement ou par un simple geste non équivoque.

    Annexe III

    Projet de recommandation sur les principes concernant les personnes disparues et la présomption de décès et son Exposé des motifs

    Le Comité des Ministres, aux termes de l’article 15.b du Statut du Conseil de l'Europe ;

    Considérant que le but du Conseil de l'Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses Etats membres, notamment en encourageant l’adoption de règles communes en matière juridique ;

    Constatant qu’en raison d’une mobilité sans précédent des personnes due au développement des voyages et à l’allongement des séjours à l’étranger, au risque accru et à la fréquence d’attaques terroristes ainsi qu’à la survenance de catastrophes d’origine naturelle ou provoquées par l’homme, dues, entre autres, au changement climatique, il est nécessaire de compléter et, lorsqu’elle existe, d’harmoniser la législation des Etats membres concernant la présomption de décès des personnes disparues ;

    Constatant la persistance d’autres circonstances dans lesquelles des personnes disparaissent dans les Etats membres du Conseil de l’Europe, telles que les conflits armés ou les situations de violence généralisée ;

    Eu égard à la Déclaration finale et au Plan d’action adoptés lors du Troisième Sommet des chefs d’Etat et de Gouvernement du Conseil de l'Europe (Varsovie, 16-17 mai 2005), en particulier en ce qui concerne la nécessité de continuer à développer le droit de la famille qui constitue l’une des préoccupations majeures du Conseil de l'Europe ;

    Eu égard au Pacte international relatif aux droits civils et politiques des Nations Unies (1966) ;

    Eu égard à la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant (1989) ;

    Eu égard à la Convention internationale des Nations Unies pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (2006) ;

    Eu égard à l’importance qu’il conviendrait d’attacher à l'ensemble des engagements internationaux des Etats membres relatifs aux personnes disparues, notamment en droit pénal international et en droit humanitaire international ;

    Saluant les travaux du Comité international de la Croix-Rouge (CICR) dans ce domaine ;

    Compte tenu de la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l'homme ;

    S’appuyant sur l’expérience passée du Conseil de l'Europe dans ce domaine, notamment la Recommandation n° 646 (1971) de l’Assemblée consultative du Conseil de l'Europe sur les mesures à prendre pour retrouver les personnes disparues et la Recommandation n° R (79) 6 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe aux Etats membres concernant la recherche des personnes disparues ;

    Compte tenu de la Convention relative à la constatation de certains décès, élaborée par la Commission internationale de l’état civil (Convention n° 10 de la CIEC) et signée à Athènes le 14 septembre 1966, qui, à ce jour, est l’unique instrument juridique international traitant des aspects civils de la question des personnes disparues ;

    Constatant que cette convention ne porte que sur les cas dans lesquels le décès peut être tenu pour certain et ne couvre pas en conséquence le cas des personnes disparues dont le décès peut être considéré comme probable ou incertain ;

    Notant qu’une législation dans ce domaine a été récemment adoptée ou proposée dans quelques Etats membres ;

    Considérant néanmoins qu’un certain nombre d’Etats membres reste dépourvu de législation en la matière ;

    Reconnaissant l’existence d’importantes disparités entre les législations des Etats membres, lesquelles sont souvent inadaptées en ce qu’elles imposent de multiples contraintes aux personnes ayant un intérêt légitime et les placent, en conséquence, dans une position de vulnérabilité tant que le décès présumé n’a pas été déclaré ;

    Considérant la longueur des délais à respecter avant la délivrance de l’acte de décès présumé ;

    Considérant que l’harmonisation des règles et pratiques en vigueur revêt en conséquence une grande importance d’un point de vue juridique pour toutes les personnes concernées ;

    Considérant qu’un juste équilibre doit être trouvé entre les intérêts des personnes disparues et ceux des personnes ayant un intérêt légitime, en particulier en matière de propriété et de droit successoral, de pension et d’assurance-vie, de nouvelle union (remariage, conclusion d’un partenariat enregistré ou d’une union assimilée existant dans certains Etats membres), de filiation légale et de droits parentaux ;

    Considérant que l’introduction de la notion de disparition et de présomption de décès ou, selon le cas, l’amélioration de la législation existante relative à cette notion serait hautement bénéfique, notamment aux membres de la famille ayant un intérêt légitime ainsi qu'aux personnes disparues en ce qu’elle permettrait de clarifier leur situation juridique et leur statut respectifs ;

    Recommande aux gouvernements des Etats membres de prendre ou de renforcer toutes mesures qu’ils jugent nécessaires en vue de la mise en œuvre des principes contenus dans l’annexe à la présente recommandation.

    Annexe à la Recommandation CM/Rec(2009)..

    Partie I – Définition

    Aux fins de la présente recommandation, une «personne disparue» est une personne physique dont l’existence est devenue incertaine, parce qu’elle a disparu sans laisser de trace et n’a donné aucun signe de vie.

    Partie II – Principes directeurs

    Principe 1 – Cas dans lesquels une déclaration de décès présumé concernant une personne disparue peut être prononcée

    Le décès présumé de la personne disparue peut être déclaré lorsque, à la lumière de l’ensemble des circonstances de sa disparition:

    a. le décès peut être tenu pour certain;
    b. il est raisonnable de conclure que son décès est probable;
    c. bien que son décès soit incertain, la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que celui-ci.

    Principe 2 – Autorité compétente

    Une autorité compétente peut être désignée pour déclarer le décès présumé d’une personne disparue:

    a. lorsque cette personne était ressortissante de l’Etat dont relève cette autorité compétente ou avait son domicile ou sa résidence habituelle sur le territoire dudit Etat;
    b. lorsque cette personne a été portée disparue sur le territoire dudit Etat;
    c. lorsque cette personne a été portée disparue lors d’un voyage à bord d’un navire ou d’un aéronef immatriculé dans cet Etat.

    Principe 3 – Personne, organisme ou autorité introduisant la demande

    La demande de déclaration de décès présumé peut être introduite par toute personne ou organisme qui justifie d’un intérêt légitime ou par une autorité désignée par l’Etat à cet effet.

    Principe 4 – Délai de recevabilité de la demande

    1. Lorsque, compte tenu de l’ensemble des circonstances, le décès de la personne disparue peut être tenu pour certain, l’introduction de la demande visée au Principe 3 devrait être possible de préférence sans délai d’attente.

    2. Lorsque les circonstances de la disparition d’une personne sont telles qu’il est raisonnable d’en conclure que sa mort est probable, le délai entre sa disparition ou la réception des dernières nouvelles selon lesquelles elle était vivante et l’introduction de la demande devrait être de préférence d’un an au maximum.

    3. Lorsque le décès de la personne disparue est incertain, le délai entre sa disparition ou la réception des dernières nouvelles selon lesquelles elle était vivante et l’introduction de la demande devrait être de préférence de sept ans au maximum.

    Principe 5 – Date et heure du décès présumé

    La date et, dans la mesure du possible, l’heure du décès présumé de la personne disparue devraient être déterminées en tenant compte de toute indication ou élément de preuve en lien avec les circonstances de la cause.

    Principe 6 – Effets

    1. La déclaration de décès présumé devrait produire de plein droit tous les effets juridiques du décès.

    2. Néanmoins, les Etats membres peuvent déroger à ce principe lorsqu’ils l’estiment strictement nécessaire. Ces dérogations devraient être limitées mais peuvent comprendre des questions telles que le mariage, les partenariats enregistrés, la filiation légale, le droit de propriété et le droit successoral, et devraient viser à préserver un juste équilibre entre les intérêts des personnes concernées, y compris de la personne dont le décès présumé est déclaré.

    Principe 7 – Retour de la personne dont le décès présumé a été déclaré

    1. En cas de retour de la personne dont le décès présumé a été déclaré ou en cas de nouvelles établissant qu’elle est toujours en vie, les Etats membres devraient prévoir une procédure visant à annuler la décision ayant déclaré son décès présumé.

    2. La demande d’annulation de la déclaration de décès présumé peut être introduite par la personne dont le décès présumé a été déclaré ou par toute personne ou organisme qui justifie d’un intérêt légitime ainsi que par une autorité désignée par l’Etat à cet effet.

    3. Les Etats peuvent prendre des dispositions visant à protéger les personnes qui peuvent être lésées par l’annulation de la décision.

    Principe 8 – Transcription des décisions

    La décision relative au décès présumé de la personne disparue ou la décision d’annulation, mentionnées respectivement aux principes 2 et 7, devrait être transcrite sur les registres pertinents de l’Etat où chacune de ces décisions a été rendue.

    Principe 9 – Aspects procéduraux

    1. L’accès aux procédures et leur durée devraient mettre en balance les préoccupations et les besoins de toute personne ayant un intérêt légitime à la déclaration de décès présumé, ainsi que de la personne disparue. Cela devrait s’appliquer également à la procédure d’annulation.

    2. Lorsque, au cours de la procédure de déclaration de décès présumé, la publicité concernant la recherche d’une personne disparue est jugée nécessaire, celle-ci devrait être faite par tous moyens appropriés, en utilisant notamment les nouvelles technologies et en tenant compte de la situation financière du requérant.

    ***

    Exposé des motifs

    A. Pertinence du sujet

    1. La terrible catastrophe causée par le tsunami du 26 décembre 2004, les attentats terroristes du 11 septembre 2001 et les conflits armés ont bien montré que la manière de traiter la question des personnes disparues et de la présomption de décès dans la législation varie beaucoup d’un pays à l’autre ; dans les Etats membres du Conseil de l'Europe, les dispositions pertinentes sont souvent inadaptées, insuffisantes et font peser des contraintes inutiles sur les personnes ayant un intérêt légitime, en particulier l’époux, l’épouse, le partenaire et les enfants de la personne disparue.

    2. La recommandation, dans la partie I, définit la « personne disparue » comme une personne physique dont l’existence est devenue incertaine, et pour laquelle une déclaration de décès présumé peut être introduite. La recommandation ne traite donc pas des personnes qui ont simplement décidé de quitter leur lieu de résidence, même si c’est pour une longue période.

    3. L’instrument qui existe sur la question des personnes disparues et la présomption de décès est la Convention d’Athènes du 14 septembre 1966 qui a été adoptée par la Commission internationale de l’Etat civil (Convention n° 10 de la CIEC, ci-après dénommée « la Convention d’Athènes »). Cette convention régit les situations dans lesquelles, au vu de toutes les circonstances, le décès de la personne disparue peut être tenu pour certain. Lorsque les circonstances permettent de conclure avec certitude au décès de la personne disparue dont le corps ne peut être retrouvé, la convention prévoit un moyen approprié de faire en sorte que les proches se voient délivrer aussitôt un document établissant le décès. Les législations de nombreux Etats membres du Conseil de l'Europe qui ne sont pas Parties à la Convention d’Athènes contiennent ce type de disposition, mais les délais envisagés dans ces législations sont parfois inutiles. Il y a aussi des Etats membres dont la législation ne comporte pas une telle disposition.

    4. Il n’existe pas de dispositions internationales régissant les aspects civils des cas dans lesquelles le décès de la personne disparue ne peut pas être tenu pour certain. Les conditions dans lesquelles une « déclaration de décès présumé » peut être demandée, la durée des délais de procédures et les conséquences juridiques attachées à ces déclarations varient considérablement d’un état à l’autre. Or, compte tenu, entre autres, du développement continu des voyages et des séjours à l’étranger, du risque toujours réel de catastrophes et d’événements comme ceux mentionnés ci-dessus et des disparités législatives existantes entre les Etats membres, il serait extrêmement utile de leur offrir un instrument juridique international leur permettant d’adapter ou d’adopter un dispositif réglant efficacement les conséquences de situations dans lesquelles le décès d’une personne disparue ne peut pas être tenu pour certain.

    5. Pour que les nombreuses conséquences juridiques s’attachant à sa personnalité puissent se réaliser, il faut d’abord que l’existence d’un sujet donné soit établie juridiquement. C’est l’objet de l’acte de naissance. Il n’est pas moins important d’établir et de prouver le décès d’une personne. C’est souvent l’unique moyen de garantir la mise en œuvre des effets juridiques du décès. C’est l’objet de l’acte de décès, qui prouve à tout le monde que la personne concernée est décédée au lieu, au jour et à l’heure indiqués dans l’acte. Le décès est la condition préalable à la mise en œuvre du droit successoral, à l’existence d’un héritage, d’un testateur et d’un héritier, et au versement d’une pension de réversion ou d’une prime d’assurance. Il dissout également le mariage et, dans certains Etats membres, également les partenariats enregistrés ou les unions assimilées. Il entraîne la dissolution du régime des biens existant. La dissolution du mariage permet ainsi au survivant de s’engager dans une nouvelle relation sans risque de bigamie. Il se pose donc un grave problème, s’il ne peut être apporté de preuve du décès parce que la personne a disparu et que son existence est devenue incertaine.

    6. La Convention d’Athènes règle de manière appropriée la situation dans laquelle le corps d’une personne disparue ne peut être retrouvé mais dont le décès peut être tenu pour certain au vu de l’ensemble des circonstances. Ce qui ne signifie pas que le décès soit certain, même si, de nos jours, la certitude d’un décès peut être établie au moyen de techniques d’identification comme l’anthropologie, la dactyloscopie, l’odontologie, la pathologie, la sérologie et l’analyse ADN. Grâce à ces techniques, le nombre de personnes portées disparues à la suite de la catastrophe du tsunami, estimé initialement aux Pays-Bas et en Belgique  à plusieurs dizaines est passé à zéro et à un respectivement. Ainsi les autorités n’ont-elles pas eu à délivrer de vaines déclarations de décès présumé ; elles n’ont eu à établir en définitive que de simples actes de décès.

    7. La Convention d’Athènes apporte une solution dans des situations comme celle de la catastrophe de Ténériffe (îles Canaries, 1977) provoquée par la collision au sol de deux avions lors de laquelle n’avaient été retrouvés que des restes carbonisés de corps de passagers et membres d’équipage que les techniques des années 70 n’avaient pas permis d’identifier. La convention s’avère utile également dans des cas comme celui des nombreuses personnes disparues dans les « Twin Towers » à New York dont le corps n’a jamais été retrouvé mais dont on sait qu’elles s’y trouvaient lorsque les tours ont été percutées par les avions.

    8. Cela étant, la Convention d’Athènes ne s’applique pas uniquement aux accidents et catastrophes évoqués ci-dessus. Par exemple la Cour d’Appel de la Haye (Pays-Bas) a appliqué cette Convention au cas du passager d’un bateau naviguant en pleine mer, qui a encore été vu peu avant sa disparition et dont il apparaît qu’il présentait des troubles psychologiques. Le bateau a été minutieusement fouillé, en vain, et seul le peignoir de bain de la personne disparue a été retrouvé sur une chaise, sur le pont. La zone en question étant infestée de requins et les gardes-côtes n’ayant donc pas retrouvé de cadavre, la Cour a estimé que le disparu était passé par-dessus bord et a tenu son décès pour certain. On peut également donner l’exemple de quelqu’un dont le corps pourrait fort bien n’être retrouvé que des milliers d’années plus tard, comme celui d’ « Ötzi » en raison de l’inaccessibilité ou d’autres conditions naturelles d’une région donnée.

    9. Dans ces situations où le décès peut être tenu pour certain, il n’est pas nécessaire d’avoir une période d’attente avant d’engager une procédure aux fins de déclarer le décès présumé. Ce type de situation exige la délivrance d’un document qui est pleinement équivalent à un acte de décès. Celui-ci présente notamment l’intérêt d’éviter aux héritiers d’avoir à déposer une garantie et à se tenir prêts à restituer leur part d’héritage, ou d’être soumis à d’autres dispositions législatives et réglementaires concernant la disponibilité des biens au cas où la personne disparue réapparaîtrait.

    B. Des dispositions plus appropriées sont également requises en d’autres situations de disparition

    10. Dans la pratique, il y a beaucoup plus de situations spécifiques de disparition dont le dénominateur commun est que le décès de la personne disparue ne peut être tenu pour certain (c’est-à-dire celles qui ne satisfont pas au « critère d’Athènes »). Nous connaissons tous les variantes des situations  de décès probable ou de disparition de la personne qui ne pourraient être attribuées à aucune autre raison qu’à sa mort: la personne qui est juste sortie pour acheter des cigarettes ou la jeune fille qui est allée en discothèque et qui ne sont plus rentrées chez elles ; le randonneur qui fausse soudain compagnie à ses compagnons malgré de bonnes conditions météorologiques ; la personne qui avait rendez-vous dans un bureau ou une usine ayant été entièrement détruits par une explosion ou par un attentat terroriste, mais dont on ne sait pas si elle se trouvait effectivement dans le bâtiment à ce moment là ou si elle a pu en sortir à temps (voir le manque, en pareil cas, d’un système d’enregistrement des entrées et des sorties) ; la personne qui disparaît dans l’eau sous les yeux de ses amis et ne remonte plus à la surface; ou la personne qui, non pas quelques minutes mais une heure avant la destruction d’un quartier d’habitation par une explosion, a téléphoné depuis un logement de ce quartier. Ou encore la personne dont on n’a plus de nouvelles mais qui se trouvait, selon toute probabilité, dans une région frappée par le tsunami le 26 décembre 2004 : on ne peut en être certain, car personne ne peut le confirmer, mais de nombreux éléments semblent indiquer sa présence dans la région à ce moment-là.

    11. Le préambule de la présente recommandation a déjà indiqué que les conflits armés (tant au niveau international que national) constituent l’une des situations au cours desquelles des personnes peuvent disparaître, que ce soit des civils ou des militaires. Ces deux catégories sont couvertes par la présente recommandation mais seulement du point de vue du droit civil.

    12. La recommandation ne traite donc pas des personnes disparues en temps de conflits armés du point de vue du droit pénal, de la responsabilité et/ou de l’impunité pour les crimes les plus flagrants, y compris les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité, comme par exemple des disparitions forcées. La recommandation ne traite pas non plus des recherches, du dépistage, des questions médico-légales, de l’indemnisation, etc. Ces questions sont traitées au niveau du droit pénal international et du droit humanitaire international, des tribunaux internationaux et des organismes internationaux, tels que le Comité international de la Croix Rouge (CICR), ainsi que des législations nationales. La recommandation devrait, par conséquent, être considérée comme un complément à ces normes.

    13. La recommandation vise à aider les gouvernements des Etats membres à traiter les cas de personnes disparues. Ces principes pourraient être d’une utilité particulière dans une situation d’après-guerre. Cependant, elle est sans préjudice des obligations juridiques qui s’imposent à eux en vertu du droit humanitaire international ou du droit international des droits de l’homme, et ne devrait pas être utilisé comme prétexte pour facilement déclarer une personne comme étant présumée décédée. En conséquence, le fait que le décès présumé d'une personne disparue ait été déclaré n'est pas en soi une justification pour ne pas poursuivre les recherches de la personne disparue ou de ses restes.

    14. A l’évidence, les situations de disparition dans lesquelles le décès ne peut pas être tenu pour certain sont très variées et n’entrent pas toutes dans les catégories précises prévues par la législation (parfois ad hoc) de nombreux pays. Il est nécessaire d’avoir une disposition adaptée pour couvrir les diverses situations possibles, afin de trouver un équilibre approprié entre les intérêts des personnes disparues et ceux de leurs familles. La bonne gestion des biens de la personne disparue par un administrateur ou tout autre dispositif de contrôle n’est pas suffisant en soi : il faut prendre les mesures voulues pour que les plus proches puissent bénéficier des dispositions juridiques concernant les personnes, la famille et les biens.

    15. Il n’est pas rare que la législation réserve la déclaration de décès présumé, qui établit le décès présumé de la personne en question en cas de disparition. Les conditions dans lesquelles ladite déclaration peut être demandée sont donc généralement limitées à celles définies expressément dans la législation pertinente.

    16. Dans la plupart des législations, il faut respecter un certain délai avant de pouvoir saisir les autorités judicaires ou administratives d’une demande de déclaration. Cela se justifie notamment par le risque de fraude (tentation d’empocher la prime d’assurance ou de mettre la clé sous la porte en laissant parfois de lourdes dettes). Cela étant, la longueur de ces délais semble parfois injustifiée et déraisonnable; en règle générale, eu égard aux intérêts légitimes des proches de la personne disparue, les délais peuvent s’avérer trop longs et ne tiennent pas dûment compte des situations concrètes. Par ailleurs, il est généralement inutile que la législation impose de mener des enquêtes avant qu’une déclaration ne puisse être délivrée dans les situations où le décès est pratiquement certain ou du moins probable. Elle ne devrait pas davantage donner aux tribunaux la possibilité de différer de plusieurs années la délivrance de la déclaration de décès présumé. Il est frappant de constater que, dans certaines législations, le délai à respecter avant de pouvoir demander une déclaration de décès présumé dépend de l’âge de la personne disparue, de sorte qu’il faut attendre qu’elle ait atteint un certain âge avant de pouvoir obtenir la déclaration de décès présumé. Le nouvel instrument juridique international a vocation à s’appliquer non seulement aux adultes mais également aux enfants.

    17. Les conséquences juridiques attachées à la déclaration varient grandement d’un pays à l’autre. La déclaration de décès présumé n’entraîne pas toujours la dissolution du mariage. Selon certaines législations, le conjoint de la personne disparue doit encore engager une procédure de divorce avant de pouvoir conclure une nouvelle union (mariage, partenariat enregistré ou union assimilé). Il convient aussi de remarquer que la période durant laquelle les héritiers doivent se tenir prêts à restituer les biens reçus en héritage en cas de retour de la personne disparue est souvent très longue et que le conjoint de la personne disparue est souvent tenu de se porter garant de cette restitution possible.

    18. D’une façon générale, cette recommandation vise à renforcer la sécurité juridique des personnes dont on ne connaît ni le sort ni l’endroit où elles se trouvent ainsi que personnes ayant un intérêt légitime.

    19. Cependant, elle ne porte pas préjudice au régime d’absence qui apparaît dans la législation de plusieurs Etats membres.

    C. Vers plus d'harmonisation au niveau européen

    20. La Convention d'Athènes permet de régler les situations dans lesquelles le corps de la personne disparue ne peut être retrouvé, mais dont le décès peut être tenu pour certain. Toutes les autres situations envisageables liées à une disparition au sujet de laquelle le décès ne peut être tenu pour certain sont si variées qu'il semble nécessaire d'adopter une approche plus simple et plus globale, qui laisse davantage de marge d'appréciation aux autorités judiciaires ou administratives pour traiter chaque cas particulier. En pratique, les situations de disparitions relèvent principalement des trois catégories suivantes dont les deux dernières appellent une solution :

    a. le décès peut être tenu pour certain (Convention d'Athènes) ;
    b. il est raisonnable de conclure au décès probable ;
    c. bien que le décès soit incertain, la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que celui-ci.

    21. S’agissant des situations autres que celles dans lesquelles « le décès peut être tenu pour certain », les Etats devraient adopter des dispositions juridiques qui couvrent non seulement les questions relevant du droit de la famille mais aussi du droit de propriété et du droit successoral. Pour ce qui est des biens, il conviendrait de prévoir des dispositions permettant leur restitution en cas de retour de la personne, sans prolonger inutilement les périodes durant lesquelles les personnes ayant un intérêt légitime seraient soumises à une obligation de dépôt de garantie.

    22. La présente recommandation propose aux Etats des orientations couvrant les trois situations envisagées, à savoir, celles où le décès de la personne disparue « peut être tenu pour certain » ainsi que celles où « il est raisonnable de conclure que son décès est probable » et où « bien que son décès soit incertain, la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que celui-ci». Ainsi la recommandation constitue-t-elle un complément de la Convention d'Athènes.

    23. La présente recommandation n’empêche pas les Etats d’appliquer des dispositions facilitant la déclaration de décès présumé. A cet égard, une attention particulière devrait être portée au paragraphe 13 ci-dessus.

    24. Cependant, les Etats devraient tenir compte du besoin de considérer des mesures appropriées pour la protection des personnes concernées y compris la personne dont le décès est présumé, les membres de la famille ayant un intérêt légitime, et toute autre personne touchée par les effets de la décision.

    Observations sur les principes

    Partie I. Définition

    25. La partie I de la recommandation contient la définition d’une personne disparue, telle que comprise dans le contexte de la recommandation.

    26. Une définition de la « personne disparue » a été incluse aux fins de la présente recommandation, étant donné la multitude et la variété des situations dans lesquelles des personnes disparaissent. La recommandation ne traite pas des personnes qui ont décidé simplement de quitter leur lieu de résidence habituel, même pour une longue période, ou, par exemple, les patients qui ne réintègrent pas l’hôpital psychiatrique où ils résident. Il faut souligner qu’un grand nombre de personnes disparaissent mais que peu d’entre elles ne reviennent jamais. La recommandation, par conséquent, traite des personnes pour lesquelles une déclaration de décès présumé peut être introduite car elles n’ont donné aucun signe de vie. La définition vise les personnes physiques, les adultes ainsi que les enfants, dès lors que ceux-ci peuvent également disparaître (cf. paragraphe 16 ci-dessus).

    Partie II. Principes directeurs

    Principe 1 – Cas dans lesquels une déclaration de décès présumé concernant une personne disparue peut être prononcée

    27. Les circonstances dans lesquelles l'existence d'une personne est devenue incertaine et qu'on pourrait évoquer en termes de disparition varient beaucoup dans la pratique. Parfois les informations dont on dispose se limitent pratiquement au fait que la personne concernée a disparu et qu'on n’a plus de ses nouvelles, ni directement, ni par l'intermédiaire d'autres personnes ou d’autres sources.

    28. La présomption juridique de décès ne devrait donc pas être limitée aux cas de catastrophes d’origine naturelle ou provoquées par l’homme, de conflits armées, de terrorisme, ou toutes autres circonstances de nature à mettre en danger la vie de la personne disparue (et lorsque le décès de la personne disparue, s’il n’est pas déjà tenu pour certain, peut être considéré comme probable). Une telle présomption devrait également couvrir les situations dans lesquelles, bien que son décès soit incertain, la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que celui-ci dès lors qu'un certain laps de temps s’est écoulé.

    29. Là où l’Etat comprend plusieurs entités territoriales ayant chacune sa propre législation, des dispositions différentes peuvent être adoptées en ce qui concerne les décès présumés et mis en œuvre dans chaque territoire.

    Principe 2 – Autorité compétente

    30. L'autorité compétente peut être dans certains Etats un organe judiciaire, dans d'autres, un organe administratif.

    31. La compétence pour statuer sur la déclaration de décès présumé concernant des personnes qui ne sont pas ressortissantes de l'Etat, mais qui ont leur domicile ou leur résidence habituelle sur le territoire dudit Etat, est évidente et est déjà inscrite dans la législation (de droit international privé) de nombreux Etats. La disposition sous le point b couvre les personnes portées disparues lors de leurs vacances ou celles qui, pour d’autres raisons, restent dans un autre Etat que celui dont elles sont ressortissantes ou où elles ont leur résidence habituelle. Le texte du Principe 2 découle de l'article 1er de la Convention d'Athènes relative à la constatation de certains décès.

    Principe 3 – Personne, organisme ou autorité introduisant la demande

    32. En règle générale, selon la législation de nombreux pays, la demande de déclaration de décès présumé peut être introduite par les personnes justifiant d'un intérêt légitime. Cet intérêt peut relever du droit de la famille, c'est-à-dire être celui d'une personne étroitement liée à la personne disparue, comme le conjoint ou le partenaire enregistré, mais aussi celui de personnes ayant un intérêt successoral (sans être nécessairement un membre de la famille) ou un autre intérêt financier à la déclaration de décès présumé, comme les créanciers, l’employeur, les salariés de la personne disparue.

    33. La demande de déclaration de décès présumé peut également être faite par une autorité désignée par l’Etat à cet effet. Cette compétence est, en règle générale, du ressort du parquet. La compétence de l'autorité désignée par l'Etat se fonde, et déjà établie dans les Etats membres, sur le constat que les membres restants de la famille ne sont pas toujours en mesure, au plan affectif, d'introduire la demande eux-mêmes, parce que la démarche relève pour eux de l‘impossible : faire déclarer mort un être cher.

    34. Le Principe 3 n’empêche pas les autorités compétentes des Etats membres de prendre des décisions de plein droit, c’est-à-dire sans faire de demande formelle de déclaration de décès présumé.

    35. La demande en déclaration de décès présumé pouvant être introduite par toute personne justifiant d’un intérêt légitime, il est important que les membres de la famille et les autres personnes ayant des liens personnels étroits avec la personne disparue ne soient pas laissés dans l’ignorance de la procédure engagée et qu’ils puissent y être associés.

    Principe 4 – Délais de recevabilité de la demande

    36. Le paragraphe 1er dispose que, de préférence, il ne devrait pas y avoir de délai à respecter avant d’introduire une demande de déclaration de décès présumé, lorsque le décès de la personne disparue, à la lumière de toutes les circonstances, peut être tenu pour certain, ce qui est conforme à l'article 1er de la Convention d'Athènes.

    37. En vertu du deuxième paragraphe, le délai à prévoir dans la loi par les Etats parties devrait de préférence être réduit à une durée d'un an ou à une durée inférieure, lorsque le décès de la personne disparue ne peut pas être tenu pour certain, mais raisonnablement considéré comme probable eu égard aux circonstances de l'espèce. Ce délai réduit correspond aux intérêts légitimes des « ayants droit » qui sont tenus de présenter les faits et les circonstances établissant la probabilité du décès de la personne disparue. Les situations de disparition en raison de catastrophes d’origine maritime, aérienne, naturelle ou provoquées par l’homme, ou de conflits armés, peuvent, en règle générale, si elles n’appartiennent pas à la catégorie « certains », être considérées comme appartenant à la catégorie indiquée dans le deuxième paragraphe. Si dans ces cas, le décès n'est pas certain, il peut être légitimement considéré comme probable. On peut également mentionner le paragraphe 10 qui donne des exemples de situations dans lesquelles le décès peut être considéré comme probable.

    38. Le troisième paragraphe établit un délai maximum que les Etats devraient, de préférence, appliquer dans tous les cas de disparition d'une personne en l’absence de certitude sur son décès mais lorsque la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que celui-ci. Le délai maximum de sept ans proposé constitue une tentative de détermination d’une période que tous les Etats membres seraient raisonnablement en mesure d’accepter.

    39. La fixation du délai par l’autorité compétente en l'absence d'un délai maximum prévu par le législateur n'est pas la meilleure solution pour  « les ayants droit »: cela aurait encore pour conséquence de leur imposer inutilement un doute.

    Principe 5 – Date et heure du décès présumé

    40. Tout comme à l'article 3 de la Convention d'Athènes, l’autorité compétente devrait fixer la date (c’est-à-dire le jour) et, si possible, l’heure du décès présumé compte tenu de toutes preuves ou indications sur les circonstances ou l’époque de ce décès. Ainsi, les Etats membres et les autorités compétentes désignées devraient s’abstenir d’imposer des enquêtes obligatoires, en particulier lorsque le décès est à considérer comme certain ou probable. Lorsque le décès est incertain, les requérants d’une déclaration de décès présumé n’ont qu’à démontrer que la disparition de l’intéressé ne peut raisonnablement être attribuée à aucune autre cause que son décès.

    41. La date, et si possible l’heure, du décès présumé est transcrite sur les registres mentionnés au Principe 8 ci-dessous. La disposition du Principe 5 constitue une exigence minimale ; elle n’exclut pas que d’autres données soient établies par l’autorité compétente (et, par la suite, soient transcrites, conformément au Principe 8).

    Principe 6 – Effets

    42. La disposition du paragraphe 1er se réfère principalement, mais pas exclusivement, au droit civil et/ou au droit de la famille. Celle-ci couvre les trois cas dans lesquels une déclaration de décès présumé concernant une personne disparue peut être faite, comme mentionnés au Principe 1.

    43. Dans la plupart des Etats membres, la déclaration de décès présumé a des effets juridiques similaires à ceux du décès lui-même sur le mariage ou, lorsqu’il existe, le partenariat enregistré ou l’union assimilée. La dissolution du mariage ou du partenariat permet ainsi au survivant de s’engager dans une nouvelle relation sans risque de bigamie. De la même façon, elle entraine l’ouverture de la succession, le versement d’une pension de réversion ou d’une prime d’assurance et la dissolution du régime des biens existant.

    44. Le paragraphe 2 ouvre aux Etats membres une possibilité de déroger aux principes ci-dessus rappelés. La présente recommandation limite toutefois ces dérogations d’une part au cas de décès probable ou incertain, d’autre part aux quatre thèmes suivants : mariage ou partenariat enregistré ou union assimilée, filiation, droit de propriété et succession. Elle prévoit que ces dérogations doivent veiller à préserver un juste équilibre entre les intérêts en présence. A titre d’exemple, les Etats membres pourraient décider que l’union de la personne dont le décès présumé a été déclaré prend fin au moment du remariage du conjoint survivant et non pas au jour de la déclaration de décès présumé. Il est clair cependant que, dans ce cas, pour déterminer le statut des enfants nés après la disparition, il devrait y avoir des règles spéciales garantissant l’intérêt supérieur de l’enfant.

    45. Cette recommandation n’empêche pas les Etats de prévoir des mesures facilitant la restitution des biens de la personne disparue (et, le cas échéant, de ce qui les a remplacés ou des revenus en découlant) en anticipation de son éventuel retour. Les mesures devraient être adaptées aux catégories de cas définis au Principe 1.

    Principe 7 – Retour de la personne dont le décès présumé a été déclaré

    46. En cas d’annulation de la déclaration de décès présumé, les Etats membres devraient veiller à régler les effets de celle-ci. Par exemple, si la personne devait revenir, ils sont libres de prévoir toutes mesures permettant d’assurer la restitution des biens à la personne faisant l’objet de la déclaration de décès présumé, en prenant en compte les circonstances de la disparition de la personne afin de trouver un juste équilibre entre les intérêts de toutes les personnes concernées.

    47. Les Etats membres sont également libres de prévoir des mesures visant à protéger toute personne qui pourrait être lésée par l’annulation de la décision. Un exemple de ceci pourrait être la situation où l’époux ou l’épouse de la personne qui a fait l’objet de la déclaration de décès présumé s’est remarié(e).

    48. Lorsque l’autorité parentale n’est pas restituée de plein droit au retour de la personne disparue, il devrait exister la possibilité de la rétablir en prenant en considération notamment l’intérêt supérieur de l’enfant.

    Principe 8 – Transcription des décisions

    49. Le texte est repris de l'article 4 de la Convention d'Athènes. La transcription s’effectue sur les registres pertinents de l’Etat où la décision de décès présumé est rendue. En règle générale, la transcription sera effectuée sur les registres de l’état civil. Ce principe prend en compte le fait que la transcription sur d’autres registres tels que ceux de la population, est également possible. La transcription vise à renforcer la sécurité juridique et à faciliter la preuve du décès présumé ou la décision de son annulation.

    50. Par ailleurs, il ne peut être exclu en pratique que la décision de déclaration de décès présumé et celle de son annulation soit respectivement rendue dans des Etats différents. Aussi il conviendrait dans l’intérêt des personnes concernées, et dans un souci de sécurité juridique, que la décision d’annulation soit communiquée à l’Etat dont l’autorité saisie avait déclaré le décès afin d’y être enregistrée.

    51. Cette recommandation ne prétend pas régler les questions de conflit de lois et de reconnaissance transfrontalières des décisions rendues. Ces sujets continuent à relever du droit international privé des Etats membres ou d‘instruments internationaux.

    Principe 9 – Aspects procéduraux

    52. Si la procédure devait être menée promptement, elle devrait être menée également de manière consciencieuse ; en tout état de cause, elle devrait prendre dûment en compte les préoccupations et les besoins des personnes ayant un intérêt légitime à la déclaration de décès présumé, ainsi que les intérêts de la personne disparue. Ceci s’applique également à la procédure d’annulation.

53. La publicité est normalement nécessaire, notamment dans les cas où le décès est incertain. Lorsque la publicité concernant la recherche d’une personne disparue est jugée nécessaire, celle-ci devrait être faite par tous moyens appropriés. L’autorité compétente devrait donc utiliser en particulier les nouvelles technologies tel Internet et ne pas passer automatiquement de publicité dans les journaux, en raison notamment du fait que cette forme de publicité est normalement plutôt onéreuse.

    Annexe IV

    Projet de recommandation sur la nationalité des enfants et son Exposé des motifs

    Le Comité des Ministres, en vertu de l’article 15.b du Statut du Conseil de l’Europe,

    Considérant que le but du Conseil de l’Europe est de réaliser une union plus étroite entre ses membres ;

    Réaffirmant son intérêt pour les questions de nationalité et les solutions appropriées mises en œuvre par les Etats membres ;

    Soulignant les activités fondamentales du Conseil de l’Europe dans le domaine du droit de la nationalité, notamment les activités visant à prévenir et à réduire les cas d’apatridie, et la compétence du Conseil de l'Europe en la matière ;

    Rappelant la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, en vertu de laquelle toute personne a droit à une nationalité, et soulignant l’importance d’une nationalité effective pour la protection de la personne et l’exercice de ses droits et libertés individuels ;

    Rappelant aussi la Convention des Nations Unies de 1989 relative aux droits de l’enfant, selon laquelle les enfants ont le droit d’acquérir une nationalité, en tant qu’élément important de leur identité ;

    Se félicitant des modifications que les Etats membres ont introduites ces dernières années dans leur législation sur la nationalité, notamment en vue de réduire les cas d’apatridie et d’accorder aux enfants un meilleur accès à la nationalité de leurs parents et de leur Etat de naissance et de résidence ;

    Constatant que les enfants de parents d’origine étrangère qui sont nés ou qui grandissent dans leur Etat de résidence se trouvent dans une situation particulière de connaissance croissante de la ou des langues, des us et coutumes, et de la ou des cultures de leur Etat de résidence, qui contribue à leur intégration dans la société ;

    Constatant que les enfants étrangers adoptés par des ressortissants d’un Etat se trouvent dans une situation particulière menant à leur intégration à la culture du pays de leurs parents adoptifs ;

    Rappelant sa Recommandation n° R (99) 18 sur la prévention et la réduction des cas d’apatridie ;

    Tenant compte des travaux menés en matière de nationalité par les Nations Unies et d’autres institutions internationales ;

    Prenant en considération les autres instruments internationaux pertinents, et plus particulièrement la Convention de La Haye de 1930 concernant certaines questions relatives aux conflits de lois sur la nationalité et son Protocole relatif à l’apatridie; la Convention des Nations Unies de 1954 relative au statut des apatrides; la Convention des Nations Unies de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie; le Pacte international de 1966 relatif aux droits civils et politiques; la Convention internationale de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale; la Convention de 1973 de la Commission internationale de l’état civil tendant à réduire le nombre des cas d’apatridie; la Convention des Nations Unies de 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes et la Convention des Nations Unies de 1990 sur la protection des droits des travailleurs migrants et des membres de leur famille ;

    Tenant particulièrement compte de l’importance des principes et des règles prévus par la Convention européenne de 1997 sur la nationalité (STE no 166), par la Convention du Conseil de l’Europe de 2006 sur la prévention des cas d’apatridie en relation avec la succession d’Etats (STCE no 200) et par la Convention européenne (révisée) de 2008 en matière d’adoption des enfants (STCE no 202) ;

    Espérant que tous les Etats membres signeront, ratifieront et mettront pleinement en œuvre ces conventions dans les plus brefs délais ;

    Conscient de la nécessité de prendre de nouvelles mesures, tant au niveau national qu’au niveau international, afin de prévenir et de réduire les cas d’apatridie, en particulier des enfants, et d’améliorer leur accès à la nationalité de leurs parents et à celle de leur Etat de naissance et de résidence ;

    Rappelant l’utilité de la coopération et, le cas échéant, de l’obligation d’échanger des informations entre Etats membres sur la nationalité des enfants afin de garantir à chaque enfant l’accès à une nationalité ;

    Insistant sur la définition de l’enfant comme étant toute personne âgée de moins de 18 ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable ;

    Tenant compte de l’importance de l’enregistrement des naissances pour garantir le droit à une nationalité et éviter les cas d’apatridie ;

    Recommande aux gouvernements des Etats membres de suivre dans l’élaboration de leurs législations ainsi que de leurs politiques et pratiques les principes contenus dans l’annexe à la présente recommandation.

    Annexe à la Recommandation CM/Rec(2009)..

    Principes relatifs à la nationalité des enfants

    Afin de réduire l’apatridie des enfants, faciliter leur accès à une nationalité et garantir leur droit à une nationalité, les Etats membres devraient :

    I. Réduction de l’apatridie des enfants

    1. prévoir l’acquisition par les enfants de la nationalité par droit du sang (jure sanguinis) sans aucune restriction qui entraînerait l’apatridie ;

    2. prévoir que les enfants nés sur leur territoire qui, sans cela, seraient apatrides se voient attribuer leur nationalité, sans autre condition que celle d’une résidence légale et habituelle d’un des parents ;

    3. prévoir que les enfants se trouvant sur leur territoire qui sont apatrides malgré les principes 1 et 2 susmentionnés, et qui ont le droit d’acquérir la nationalité d’un autre Etat, se voient fournir toute l’aide nécessaire à l’exercice de ce droit ;

    4. prévoir que les enfants qui ont à la naissance le droit d’acquérir la nationalité d’un autre Etat, mais dont on ne pourrait pas raisonnablement s’attendre à ce qu’ils acquièrent cette nationalité, ne soient pas exclus du champ d’application des principes 1 et 2 susmentionnés ;

    5. prévoir que les enfants apatrides aient le droit de demander leur nationalité dès lors qu’ils peuvent justifier d’une résidence légale et habituelle sur leur territoire, la période de résidence exigible avant le dépôt de la demande ne devant pas dépasser cinq ans ;

    6. coopérer étroitement sur les questions d’apatridie des enfants, notamment en échangeant des informations sur la législation et les politiques publiques suivies dans le domaine de la nationalité ainsi que sur des indications ayant trait à la nationalité dans des cas individuels, sous réserve des lois applicables en matière de protection des données à caractère personnel;

    7. réserver, dans la mesure du possible, le même traitement aux enfants apatrides de fait (de facto) qu’aux enfants apatrides de droit (de jure), s’agissant de l’acquisition de la nationalité ;

    8. enregistrer un enfant comme étant de nationalité inconnue ou indéterminée, ou considérer la nationalité d’un enfant comme étant « en cours de vérification » durant une période aussi brève que possible ;

    9. réserver, dans la mesure du possible, le même traitement aux enfants trouvés abandonnés sur leur territoire qui n’ont aucune filiation connue qu’aux nouveau-nés trouvés, s’agissant de l’acquisition de la nationalité ;

    10. prévoir que la révocation ou l’annulation d’une adoption n’entraînera pas la perte de la nationalité acquise du fait de cette adoption, si cela devait entraîner l’apatridie ;

    II. Nationalité résultant de la filiation

    11. prévoir que les enfants dont la filiation est établie par reconnaissance, par décision judiciaire ou par une procédure similaire acquièrent la nationalité du parent concerné, sans aucune autre condition que celle du respect d’une procédure établie par leur législation interne ;

    12. appliquer aux enfants leurs dispositions relatives à l’acquisition de la nationalité par droit du sang si un lien de filiation est légalement établi ou reconnu du fait d’une naissance résultant de techniques de procréation médicalement assistée ;

    13. ne soumettre l’attribution de leur nationalité aux enfants adoptés par un de leurs ressortissants à d’autres exceptions que celles généralement applicables à l’acquisition par droit du sang de leur nationalité, si l’adoption a pour conséquence que les liens de filiation entre l’enfant et son ou ses parent(s) d’origine sont complètement remplacés par les liens de filiation entre l’enfant et son ou ses adoptant(s) ;

    14. faciliter l’acquisition de leur nationalité par les enfants adoptés par un de leurs ressortissants en cas d’adoption où les liens de filiation entre l’enfant et son ou ses parent(s) d’origine ne sont pas complètement remplacés par les liens de filiation entre l’enfant et son ou ses adoptant(s) ;

    15. prévoir que la révocation ou l’annulation d’une adoption n’entraînera pas la perte définitive de la nationalité acquise du fait de cette adoption, si l’enfant réside légalement et habituellement sur leur territoire depuis plus de cinq ans ;

    16. prévoir que les enfants étrangers qui résident légalement sur leur territoire en vue d’une adoption ont le droit d’introduire une demande visant à l’acquisition de leur nationalité si l’adoption n’est pas finalisée. Les Etats ne devraient pas dans un tel cas exiger une durée de résidence habituelle sur leur territoire supérieure à cinq ans;

    III. Enfants nés d’un parent étranger sur le territoire de l’Etat

    17. faciliter l’acquisition de leur nationalité, avant l’âge de la majorité, par les enfants nés sur leur territoire d’un parent étranger qui y réside légalement et habituellement. L’acquisition de leur nationalité devrait être davantage facilitée lorsque ce parent est également né sur leur territoire.

    IV. Situation des enfants ayant été considérés comme des ressortissants

    18. prévoir que les enfants qui ont été considérés de bonne foi comme leurs ressortissants durant une période déterminée ne pourront pas être considérés comme n’ayant jamais acquis leur nationalité ;

V. Droits des enfants dans les procédures affectant leur nationalité

    19. garantir que, dans toute la mesure du possible, dans les procédures affectant leur nationalité, les enfants sont consultés et qu’il est tenu compte de leur point de vue et de leurs souhaits, eu égard à leur degré de maturité. Les demandes faites au nom des enfants concernant leur nationalité devraient tenir compte de l’avis des enfants considérés par la loi comme ayant une capacité de discernement suffisante. Un enfant devrait être considéré comme ayant une capacité de discernement suffisante lorsqu’il atteint un âge qui devrait être prévu par la loi et qui ne devrait pas être supérieur à 14 ans ;

    20. donner aux enfants le droit d’introduire une demande en vue de l’acquisition ou de la perte de leur nationalité, dès lors qu’ils sont considérés par la loi comme ayant une capacité de discernement suffisante et qu’ils sont, le cas échéant, représentés légalement, lorsque prescrit par la législation nationale ;

    21. accorder aux enfants, le cas échéant représentés légalement lorsque prescrit par la législation nationale, le droit de contester les décisions relatives à leur nationalité ;

    22. accorder aux enfants qui ont perdu leur nationalité le droit de demander la réintégration dans leur nationalité avant l’âge de la majorité, le cas échéant représentés légalement lorsque prescrit par la législation nationale, dans les trois ans qui suivent leur majorité ;

    VI. Enregistrement des naissances

    23. enregistrer, en vue de garantir le droit de l’enfant à une nationalité, la naissance de tout enfant né sur leur territoire, même si les parents sont des étrangers en situation d’immigration irrégulière ou s’ils sont inconnus. L’enregistrement des naissances devrait être gratuit et se faire dès que possible, même si le délai à respecter pour la déclaration a déjà expiré.

    Exposé des motifs

    1. La Convention européenne sur la nationalité de 1997 (STE n° 166, ci-après « la CEN »), premier instrument juridique international dans le domaine, a établi d’importantes normes concernant les principes généraux du droit de la nationalité et l’acquisition de la nationalité. Par ailleurs, une liste exhaustive des motifs acceptables de perte de la nationalité a été élaborée en parallèle aux principes relatifs aux procédures concernant la nationalité. La CEN contient en outre des dispositions sur la pluralité de nationalités en général, les obligations militaires en cas de pluralité de nationalités, les questions de nationalité liées à la succession d’Etats et la coopération entre les Etats en matière de nationalité. Il convient de se féliciter du nombre croissant d’Etats membres qui ont ratifié cette importante convention et d’inviter les Etats membres qui ne l’ont pas encore fait à adhérer à la CEN dans un avenir proche.

    2. Néanmoins, plusieurs dispositions de la CEN devaient être davantage développées et les principes de la CEN en matière de succession d’Etats et de nationalité ont à cet effet été à la base d’une nouvelle convention internationale, adoptée en 2006: la Convention sur la prévention des cas d’apatridie en relation avec la succession d’Etats (STCE n° 200).

    3. La première priorité ayant été, d’une part de poursuivre la réduction des cas d’apatridie et, d’autre part, de développer des règles plus précises et détaillées quant à la situation des enfants dans le droit de la nationalité, la présente recommandation élabore des principes visant à réduire les cas d’apatridie d’enfants et en formule d’autres destinés à améliorer l’accès des enfants à la nationalité de leurs parents et de leur pays de naissance et de résidence.

    I. Réduction de l’apatridie des enfants

    Principe 1

    4. L’acquisition d’une nationalité par droit du sang est prescrite par l’article 6 de la CEN. L’acquisition de la nationalité par droit du sang est ci-après appelée acquisition jure sanguinis et comprend l’acquisition jure sanguinis a matre (par descendance de la mère) et a patre (par descendance du père). Conformément au paragraphe 1 de l’article 6 de la CEN, chaque Etat partie doit prévoir dans son droit interne l'acquisition ex lege (de plein droit) de sa nationalité par les enfants dont l'un des parents possède, au moment de leur naissance, la nationalité de l’Etat Partie en question. Les Etats sont cependant autorisés à prévoir des exceptions pour les enfants nés à l’étranger et proposer des règles procédurales spéciales en vue de l’acquisition de la nationalité jure sanguinis pour les enfants dont la filiation a été établie par reconnaissance, par décision judiciaire ou par une procédure similaire.

    Enfants nés à l’étranger

    5. Plusieurs Etats membres du Conseil de l’Europe font usage d’une exception au principe de l’acquisition de la nationalité jure sanguinis pour les enfants de leurs ressortissants, nés à l’étranger. Ceci s’explique par la présomption que l’enfant né à l’étranger ne tissera probablement pas de liens suffisamment intenses avec l’Etat de nationalité de leur parent pour justifier la possession de sa nationalité. Cette exception reflète le principe selon lequel la nationalité devrait symboliser les liens réels et effectifs existant entre une personne et un Etat. Toutefois, une telle exception ne devrait jamais conduire à des situations d’apatridie dans le cas d’enfants nés à l’étranger. Dans tous les cas de filiation légale, le principe jure sanguinis devrait être appliqué si les enfants devaient à défaut être apatrides. Si l’enfant né à l’étranger serait autrement apatride, l’acquisition de la nationalité jus sanguinis devrait avoir lieu par application de la loi, sans formalités d’enregistrement. Ceci est d’ailleurs déjà souligné par la Recommandation n° R (99) 18 concernant la prévention et la réduction des cas d’apatridie, à la règle II. A. alinéa a. et se trouve repris dans la présente Recommandation. La règle du principe 1 s’applique uniquement aux cas où l’un des parents est déjà ressortissant de l’Etat concerné et, ne s’applique donc pas si le parent a seulement un droit à être enregistré comme un ressortissant mais ne l’a pas encore exercé.

    Enfants nés de parents de nationalités différentes

    6. Dans la plupart des Etats membres du Conseil de l’Europe, les enfants acquièrent la nationalité d’un parent jure sanguinis, si un parent possède cette nationalité, indépendamment du fait que l’enfant soit né ou non dans l’Etat concerné. Certains Etats prévoient toutefois que les enfants nés de parents de nationalités différentes n’acquièrent pas toujours la nationalité du parent concerné jure sanguinis. Ces Etats exigent, par exemple, que les parents fassent une déclaration, dans laquelle ils stipulent laquelle de leurs deux nationalités ils ont choisi pour leur enfant. Les Etats optent pour ce dispositif afin d’éviter le problème de la pluralité de nationalités. Ledit dispositif est cependant problématique lorsque l’Etat de chaque parent oblige ceux-ci à choisir entre leurs deux nationalités, et que la déclaration requise n’est pas faite, par exemple, quand les deux parents ne parviennent pas à s’entendre sur la question. La limitation susmentionnée de l’acquisition jure sanguinis de la nationalité ne devrait en aucun cas conduire à l’apatridie. Il convient de garder à l’esprit que la réduction du nombre de cas de pluralité de nationalités est moins importante que la prévention de l’apatridie. Par conséquent, si les deux Etats concernés exigent une déclaration du parent, l’enfant devrait acquérir les deux nationalités ex lege en vertu du droit de l’enfant à une nationalité.

    Enfants dont la filiation est établie par reconnaissance, par décision judiciaire ou par une procédure similaire

    7. La grande majorité des Etats membres du Conseil de l’Europe prévoit l’acquisition de la nationalité jure sanguinis indépendamment de la manière dont le lien de filiation entre l’enfant et le parent a été établi. Un enfant dont la filiation est établie par reconnaissance, par décision judiciaire ou par une procédure similaire a droit au même traitement qu’un enfant dont la filiation est basée sur la présomption selon laquelle le conjoint de la mère est le père de l’enfant (pater est quem matrimonium demonstrat).

    8. Cependant, un grand nombre d’Etats ne prévoit pas systématiquement l’acquisition ex lege de la nationalité aux enfants dont la filiation a été établie par reconnaissance, par décision judiciaire ou par une procédure similaire. Dans la plupart de ces pays, la nationalité peut être acquise par la voie d’une procédure spéciale. Néanmoins, aucune restriction procédurale de l’acquisition de la nationalité jure sanguinis par un enfant reconnu ne devrait s’appliquer si elle entraîne l’apatridie. L’enfant qui, autrement, serait apatride, devrait pouvoir acquérir la nationalité de son parent ex lege, sans aucune procédure ou obligation d’enregistrement. Il devrait en être de même lorsque la filiation est établie par décision judiciaire ou par une procédure similaire.

    9. Le principe 1 prévaut sur une règle par défaut basée sur le critère de la naissance sur le territoire (droit du sol - jus soli), qui ne s’appliquerait que si l’enfant devait, dans le cas contraire, être apatride (voir principe 2). L’Etat a une responsabilité envers ses ressortissants en ce qui concerne le statut de nationalité de leurs enfants afin d’éviter les situations d’apatridie. La responsabilité que l’Etat concerné assume à l’égard du parent qui est un de ses ressortissants doit également se répercuter sur le statut de nationalité des enfants dudit ressortissant, au cas où il y aurait risque d’apatridie. Cette responsabilité est plus forte que l’obligation d’un Etat à accorder sa nationalité aux enfants nés sur son territoire afin d’éviter l’apatridie de ces enfants. Cependant, ce principe ne prévaut pas sur une règle jus soli générale, sur une règle de double jus soli ou sur une approche générale de jus soli prévoyant la résidence d’un parent dans l’Etat concerné comme une condition nécessaire.

    Principe 2

    Eviter les situations d’apatridie à la naissance de l’enfant

    10. Conformément à la CEN, les Etats sont tenus d’accorder leur nationalité aux enfants nés sur leur territoire qui, autrement, seraient apatrides, soit ex lege à la naissance, soit, par la suite, aux enfants qui restent apatrides, sur demande. L’octroi de la nationalité suite à une demande peut être assujetti à l’exigence d’une résidence légale et habituelle de l’enfant sur leur territoire pendant une période n’excédant pas cinq ans (article 6, paragraphe 2 de la CEN). La prévention de l’apatridie des enfants est également une préoccupation majeure de la Recommandation n° R (99) 18, qui stipule (point II. A. alinéa b) que chaque Etat devrait prévoir dans sa législation l’acquisition de sa nationalité aux enfants nés sur son territoire et qui, dans le cas contraire, seraient apatrides. Une grande majorité des Etats membres du Conseil de l'Europe accorde leur nationalité aux enfants nés sur leur territoire afin de répondre ainsi aux dangers de l’apatridie : ils accordent leur nationalité aux enfants qui, autrement, seraient apatrides, à la condition qu’ils soient nés sur leur territoire, ou à la seule condition supplémentaire que les parents résident légalement et habituellement sur leur territoire au moment de la naissance de l’enfant concerné. La plupart des autres Etats prévoient un droit d’enregistrement comme ressortissant ou l’acquisition de la nationalité au moyen du dépôt d’une déclaration d’option, après une certaine période de résidence légale et habituelle. Il est cependant évident que les dispositions susmentionnées de l’article 6, paragraphe 2 de la CEN font qu‘un enfant né sur le territoire pourra demeurer apatride, pour une période maximale de cinq ans. D’où la nécessité d’établir des règles supplémentaires.

    11. L’apatridie jusqu’à l’âge de cinq ans des enfants nés sur le territoire d’un Etat où leurs parents ont résidé ne doit pas être autorisée. Cette apatridie est d’autant plus surprenante que les Etats ont la possibilité de prévoir la perte de leur nationalité acquise, dans le but d’éviter l’apatridie, par naissance sur leur territoire (jure soli) s’il est établi que l’enfant concerné a acquis une autre nationalité (article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN). Il est donc préférable de prévoir que les enfants nés sur le territoire d’un Etat qui, autrement, seraient apatrides, acquièrent la nationalité dudit Etat. L’acquisition de la nationalité devrait idéalement intervenir à la naissance ou peu de temps après de façon rétroactive. Le principe permet néanmoins que l’acquisition de la nationalité n’ait pas d’effet rétroactif. Dans ce dernier cas, il devrait être garanti que l’enfant concerné jouira des mêmes droits que ceux d’enfants qualifiés de ressortissants dès la naissance. La décision concernant une telle demande devrait être prise dans les meilleurs délais afin de mettre un terme à l’apatridie de l’enfant (voir principe 8).

    12. Pour éviter que la seule naissance imprévue sur le territoire donne également le droit d’acquérir la nationalité de l’Etat de naissance et pour éviter les abus, l’Etat peut conditionner l’acquisition de sa nationalité, par des enfants potentiellement apatrides, à la résidence légale et habituelle d’un parent sur son territoire. Les Etats optant pour cette solution devront également prévoir l’octroi de la nationalité sur demande pour les enfants qui ne pourront acquérir la nationalité du pays de naissance, du fait que leur parent ne résidait pas de manière légale et habituelle dans ce pays, afin de répondre aux dispositions de l’article 6, paragraphe 2 de la CEN.

    Il convient de noter que la « résidence légale » prévue au présent principe s’entend au Royaume-Uni en vertu du British Nationality Act comme le fait d’être installé (« settled »).

    Principe 3

    Assistance

    13. Lorsque l’on peut s’attendre à ce que l’enfant exerce son droit d’acquérir la nationalité d’un parent, soit par enregistrement soit en exerçant un droit d’option, les Etats devraient fournir à l’enfant toute l’aide nécessaire à l’exercice de son droit d’acquérir la nationalité concernée. Cette obligation peut être exercée par divers organismes, la responsabilité incombant en tout état de cause à l’Etat. Il se peut, par exemple, que la désignation d’un tuteur spécial ad litem qui représentera l’enfant dans les procédures de nationalité et pourra notamment faire une demande d’enregistrement au nom de l’enfant ou exercer son droit d’option en sa qualité de représentant de l’enfant, soit nécessaire. En outre, dans certains cas, il peut être nécessaire de présenter un document officiel attestant du fait que la personne concernée n’a pas déjà acquis la nationalité de l’Etat de naissance.

    Principe 4

    Enfants dont il ne peut raisonnablement être attendu qu’ils exercent leur droit d’option

    14. L’article 1er de la Convention des Nations Unies relative au statut des apatrides (1954) définit un apatride comme un « individu qu’aucun Etat ne considère comme son ressortissant, par application de sa législation ». Cette définition d’apatride de droit (de jure) est souvent reprise dans les législations internes sur la nationalité. Selon cette définition, l’individu qui n’est pas considéré comme un ressortissant par aucun Etat par application de sa législation peut être considéré comme apatride, alors qu’il pourrait aisément acquérir la nationalité d’un autre Etat par simple enregistrement. Plusieurs Etats prévoient par exemple que l’enfant d’un ressortissant né à l’étranger, n’acquiert pas la nationalité du parent jure sanguinis, par application de la législation, mais uniquement après enregistrement de l’enfant, par exemple dans les registres du consulat compétent de l’Etat concerné, sans aucun pouvoir de discrétion dudit Etat. Si un parent n’enregistre pas son enfant, la nationalité ne sera pas acquise. Par conséquent, l’enfant sera apatride s’il n’acquiert pas la nationalité de l’autre parent ou de l’Etat de naissance. Si l’Etat de naissance prévoit l'acquisition de la nationalité jure soli pour les enfants qui, autrement, seraient apatrides, la question est de savoir si l’enfant pourra, conformément à l’article 6, paragraphe 2, alinéa a de la CEN acquérir ex lege la nationalité dudit Etat. Une question similaire se profile lorsque l’Etat de naissance d’un enfant apatride prévoit que ce dernier ne peut choisir d’opter pour sa nationalité qu’après, en vertu de l’article 6, paragraphe 2, alinéa b de la CEN, une certaine période de résidence suivant la naissance : le parent pourrait-il faire valoir ce droit pour son enfant ?

    15. Afin d’éviter aux enfants une acquisition jure soli de la nationalité ou d’autres formes d’accès préférentiel à la nationalité de leur Etat de naissance, alors qu’ils pourraient aisément acquérir la nationalité de l'un de leurs parents, certains Etats limitent leurs règles de prévention de l’apatridie aux enfants d’apatrides, ou excluent expressément les enfants qui pourraient acquérir la nationalité de l’un de leurs parents par enregistrement. Cela est conforme à l’objet et aux objectifs des règles de prévention de l’apatridie contenues dans les instruments internationaux comme la Convention des Nations Unies de 1961 sur la réduction des cas d’apatridie et la CEN. Les règles contenues dans ces conventions ne peuvent créer une obligation pour les Etats contractants d’accorder leur nationalité à une personne qui a choisi pour des raisons de convenance personnelle de ne pas exercer son droit d’acquérir la nationalité d’un autre Etat. On pourrait attendre des enfants ou de leurs représentants légaux qu’ils utilisent, dans la mesure du possible, tout moyen afin d’acquérir une nationalité par déclaration d’option ou par enregistrement.

    16. Toutefois, lorsque des obstacles sérieux empêchent une personne d’exercer un tel droit, il n’est pas opportun de parler d’omission d’exercer ce droit. C’est notamment le cas lorsqu’un parent, dont la nationalité pourrait être acquise par enregistrement par ce parent seulement, est disparu ou n’est pas, pour de bonnes raisons, en mesure de procéder à l’enregistrement ; il ne serait pas raisonnable de priver un enfant des avantages des règles énoncées aux principes 1 et 2. En outre, un parent peut dans certaines circonstances, avoir des raisons justifiées et acceptables de ne pas enregistrer son enfant (même par voie de représentation légale) en tant que ressortissant de l’Etat d'origine de ce parent. C’est par exemple, le cas si le parent a quitté cet Etat en tant que réfugié. Dans un tel cas de figure, l’enfant devrait en conséquence pouvoir bénéficier des avantages des règles mentionnées aux principes 1 et 2.

    Principe 5

    Faciliter la naturalisation des enfants apatrides

    17. Malgré l’existence de règles de prévention de l’apatridie, certains enfants n’ont aucune nationalité. C’est par exemple le cas lorsqu’une condition à l’application de ces règles n’est pas remplie ou qu’un enfant est né apatride à l’étranger. La CEN ne contient aucune disposition concernant la naturalisation individuelle des enfants. Dès lors, les Etats sont libres de déterminer que seules les personnes ayant atteint l’âge de la majorité peuvent faire une demande de naturalisation. De nombreux Etats membres du Conseil de l’Europe n’autorisent pas les enfants à acquérir leur nationalité par une démarche individuelle. Par conséquent, les enfants qui étaient déjà apatrides à la naissance et n’ont pas acquis la nationalité de l’Etat de naissance ou les enfants qui sont devenus apatrides après la naissance sont souvent contraints d’attendre leur majorité pour pouvoir faire une demande de naturalisation dans l’Etat de résidence. Une si longue période d’apatridie est contraire à l’intérêt supérieur des enfants concernés. Les enfants apatrides devraient pouvoir faire une demande de naturalisation - étant représentés en principe par leur représentant légal - avant d’avoir atteint l’âge de la majorité. Ils devraient, en outre, bénéficier d’un traitement préférentiel pour ce qui est des conditions de leur naturalisation. La situation de ces enfants diffère de celle d’autres enfants d’origine étrangère compte tenu de leur meilleure connaissance de la (des) langue(s), des us et coutumes et de la culture de leur Etat de résidence, et, par conséquent, du fait qu’ils sont déjà, ou seront, intégrés dans la société. Les Etats sont, en outre, dans l’obligation de remédier à l’apatridie de ces enfants. Ils devraient donc pouvoir demander leur naturalisation après une durée de résidence habituelle qui ne soit pas trop longue, fixée au principe 5 comme une période n’excédant pas cinq ans. Ce principe est également conforme à l’article 32 de la Convention des Nations Unies relative au statut des apatrides de 1954 qui prévoit une facilitation de la naturalisation des apatrides, notamment au moyen de procédures rapides de naturalisation.

    Principe 6

    Coopération

    18. En matière de droit de la nationalité, la coopération entre Etats est très importante. Ce principe est déjà souligné à l’article 23 de la CEN en ce qui concerne les renseignements sur le droit interne relatif à la nationalité et les développements généraux intervenus dans le domaine. Mais si cet échange de renseignements sur le droit interne est important, il en va de même de l’échange d’informations dans des cas concrets, afin d’éviter de manière effective l’apatridie. L’échange des renseignements très détaillés et précis est souvent nécessaire pour rendre opérationnels les principes 1 et 2, surtout en ce qui concerne l’acquisition ou la non-acquisition d’une nationalité étrangère. Un refus de communiquer des renseignements utiles dans un cas de ce type pourrait avoir pour conséquence de rendre un enfant apatride de jure ou de facto. Le juste équilibre entre la nécessité pour l’enfant concerné d’accéder à une nationalité et la protection de ses données personnelles conformément aux législations nationales et internationales doit être trouvé en tenant compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

    Principe 7

    Apatridie de facto

    19. L’application de toute règle de prévention de l’apatridie dépend de la définition même de l’apatridie. Comme déjà évoqué précédemment, un apatride de jure est un « individu qu’aucun Etat ne considère comme son ressortissant par application de sa législation ». A côté des cas d’apatridie de jure, les Etats pourront également être confrontés aux cas de personnes qui possèdent déjà une nationalité, mais où soit l’Etat concerné refuse de leur donner la jouissance des droits qui y sont liés, soit il ne peut raisonnablement être attendu des personnes concernées qu’elles fassent usage de cette nationalité. Dans ces deux cas, les personnes concernées ne bénéficient pas d’une nationalité effective et sont de facto apatrides.

    20. Conformément à la Résolution I, acceptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies du 30 août 1961 à l’occasion de l’Acte Final de la Convention sur l’Apatridie de 1961, les apatrides de facto devraient, dans la mesure du possible, être traités comme des apatrides de jure, afin de pouvoir acquérir une nationalité effective. Ceci est repris dans ce principe.

    21. L’apatridie de facto implique qu’un individu possède théoriquement une nationalité donnée, mais qu’il n’y a (plus) de lien entre cet individu et l’Etat concerné et par conséquent que la personne impliquée ne pourra bénéficier de la protection de cet Etat. L’apatridie de facto est intimement liée à la définition de l’apatridie et à la preuve de l’apatridie. Par exemple, une personne est apatride de facto si elle possède uniquement la nationalité de l’Etat qu’elle a quitté en tant que réfugié tandis qu’elle a le statut de réfugié de jure dans son Etat de résidence habituelle. L’Etat de résidence habituelle devrait appliquer à ce type de personnes et à leurs enfants, ses règles de prévention de l’apatridie, notamment les règles mentionnées aux principes 1 et 2. Un autre exemple concerne l’Etat qui hésiterait pendant longtemps entre une apatridie de jure et une apatridie de facto d’un enfant. Pourtant, il convient de souligner qu’il appartient aux états de déterminer ce qu’est l’apatridie de facto et ainsi, de déterminer qui sont les personnes couvertes par le présent principe.

    Principe 8

    Nationalité inconnue ou indéterminée

    22. Il existe un cas d’apatridie situé à la frontière de la limite entre l’apatridie de jure et l’apatridie de facto lorsque les autorités enregistrent une personne comme étant de nationalité inconnue ou indéterminée, ou qu’elles classent la nationalité d’une personne comme étant en « cours de vérification ». Une telle classification est uniquement acceptable pendant une courte durée à titre de mesure transitoire. Ceci est conforme notamment à l’esprit de l’article 8 de la Convention sur la prévention des cas d’apatridie en relation avec la succession d’Etats qui impose aux Etats de réduire le niveau du régime de la preuve. Cet Article encourage les Etats à mettre en œuvre leurs obligations issues du droit international en évitant de laisser indéfiniment la nationalité des personnes indéterminée.

    Principe 9

    Enfants trouvés

    23. L’article 6, paragraphe 1, alinéa b de la CEN prévoit l’obligation pour un Etat d’accorder sa nationalité à un enfant trouvé sur son territoire qui, autrement, serait apatride. La formulation « enfants trouvés sur son territoire » s’inspire de l’article 2 de la Convention des Nations Unies de 1961 concernant la réduction des cas d’apatridie. Si l’identité des parents est découverte ultérieurement, alors que l'enfant est encore mineur, et qu’il est considéré comme ayant par exemple la nationalité de (l’un de) ses parents ou qu’il a acquis la nationalité de son lieu de naissance, la nationalité qu’il a acquise en tant qu'enfant trouvé peut être perdue. Cette perte est autorisée par l’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN. La législation en matière de nationalité d’un grand nombre d’Etats membres du Conseil de l’Europe est conforme à l’article 6, paragraphe 1, alinéa b de la CEN. Cependant, dans certains pays, un enfant trouvé perd également sa nationalité si l’identité de ses parents est découverte après sa majorité. Cette perte va manifestement à l’encontre de la CEN.

    24. Les réglementations nationales présentent des différences considérables quant au champ d’application de leurs dispositions sur les enfants trouvés. Dans certains Etats ces dispositions peuvent être appliquées à tout enfant âgé de moins de 18 ans, trouvé abandonné sans filiation connue. Dans d’autres Etats les dispositions équivalentes s’appliquent seulement aux nouveau-nés trouvés abandonnés. Cette interprétation restrictive est conforme à l’obligation prévue par le paragraphe 1, alinéa b de l’article 6 de la CEN (voir le rapport explicatif sur cette disposition). Pourtant, cette restriction crée une lacune par rapport à la prévention de l’apatridie des enfants trouvés abandonnés sans filiation connue, bien qu’ils soient dans une situation analogue à celle des nouveau-nés abandonnés. C’est pourquoi le principe 9 rappelle que ces enfants devraient être traités, dans la mesure du possible, comme des enfants trouvés.

    25. Il appartient aux Etats membres de déterminer quels enfants sont à considérer comme se trouvant dans des situations analogues à celle d’enfants trouvés. Evidemment, un Etat peut décider - comme certains le font déjà - d’étendre le traitement des enfants trouvés à tout enfant mineur trouvé abandonné sur son territoire sans filiation connue. Un Etat peut établir une limite d’âge et prévoir par exemple que les enfants trouvés abandonnés sur son territoire sans filiation connue seront traités comme enfants trouvés, jusqu’à l’âge de trois ans.

    Principe 10

    Révocation et annulation d’une adoption

    26. Dans certains pays la révocation ou l’annulation d’une adoption produit des effets ex tunc (rétroactifs). Par conséquent, la perte de nationalité qui s’ensuit sera, en principe, couverte par l’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN : une telle annulation ou révocation peut avoir comme conséquence la perte de la nationalité, mais elle ne doit jamais conduire à l’apatridie. La situation est différente lors d’une révocation ou d’une annulation ex nunc (sans rétroactivité) de l’adoption. Dans la mesure où une telle révocation n’a pas d’effets rétroactifs, la perte de la nationalité n’est pas acceptée par l’article 7 de la CEN. Le principe 10 reprend un principe déjà garanti par le paragraphe 1, alinéa f de l’Article 7 de la CEN. Cela s’avère nécessaire au vu de l’interprétation différente de cette disposition qui prévaut dans certains Etats membres. Pourtant, il faut souligner que le principe 10 a un caractère déclaratoire et non constitutif.

    27. S’agissant de perte de la nationalité suite à la révocation ou l’annulation d’une adoption, il convient également de considérer le principe 15 qui prévoit que la nationalité acquise par l’enfant ne devrait pas être perdue si l’enfant réside légalement et habituellement sur le territoire de l’Etat depuis plus de cinq ans. Voir également le principe 18.

    II. Nationalité résultant de la filiation

    Principe 11

    La filiation par reconnaissance, etc.

    28. Le principe 11 reprend les dispositions de l’alinéa a, paragraphe 1 de l’Article 6 de la CEN. La répétition d’une disposition déjà existante s’avère nécessaire en raison du fait que certains Etats membres, y compris des Etats membres qui ont ratifié la CEN, n’ont pas complètement appliqué les règles garanties par cette disposition de la Convention. Comme indiqué dans les observations relatives au principe 1, plusieurs Etats prévoient qu’un enfant dont la filiation est établie par reconnaissance, décision judiciaire ou par une procédure similaire n’acquiert pas ex lege la nationalité de son parent, mais uniquement lorsqu’une certaine procédure est suivie. Pendant cette procédure il peut par exemple être établi qu’une reconnaissance valable a eu lieu ou que la décision étrangère de filiation peut être reconnue. Pourtant, quelques Etats requièrent que des conditions supplémentaires soient remplies. Ces conditions supplémentaires, basées par exemple sur la présomption qu’un enfant - dont le lien de parenté avec le père n’est pas fondé sur le mariage - tissera sans doute certainement moins de liens réels et véritables avec l’Etat de la nationalité du père ou, basées sur le désir de sanctionner les fausses reconnaissances, sont contraires à la CEN. Il n’est, par exemple, pas conforme aux dispositions de la CEN d’exiger que l’enfant concerné ait sa résidence habituelle dans l’état en question avant qu’on lui donne la possibilité d’être enregistré comme ressortissant ou d’exiger des preuves en ce qui concerne la réalité biologique de la reconnaissance.

    29. Dans certains pays, l’acquisition par un mineur plus âgé de la nationalité par reconnaissance, décision judiciaire ou par une procédure similaire, est subordonnée au consentement du mineur en question. Il convient de souligner que cette condition n’est pas discriminatoire mais raisonnable du point de vue du respect de l’opinion du mineur concerné (voir le principe 19).

    30. Le principe 11 s’applique également aux cas où un Etat prévoit que, dans certaines circonstances, la mère doit elle aussi reconnaître l’enfant auquel elle a donné naissance ; il prévoit respectivement la possibilité d’établir la maternité par décision judiciaire ou par une procédure similaire.

    Principe 12

    Enfants conçus grâce à des techniques de procréation médicalement assistée

    31. La plupart des naissances des enfants conçus grâce à des techniques de procréation médicalement assistée ne posent pas de problèmes particuliers dans le domaine du droit de la nationalité. Les naissances résultant de techniques de procréation médicalement assistée impliquant les deux parents biologiques de l’enfant sont couvertes par les autres dispositions de la recommandation. Pourtant, des difficultés spécifiques en ce qui concerne la nationalité peuvent survenir lors de l’implication d’une tierce personne, notamment dans les cas de plus en plus fréquents de naissance par maternité de substitution. Il existe par conséquent un risque d'apatridie pour un enfant, si l’Etat de nationalité de la mère de substitution n’attribue pas sa nationalité à l’enfant, et que l’Etat de la mère d’intention ne lui accorde pas sa nationalité au motif qu’elle ne l'a pas mis au monde. L’enfant peut parfois acquérir la nationalité du conjoint ou celle du partenaire de la mère d’intention, lorsque ce dernier reconnaît sa paternité par exemple, mais ce n’est pas systématiquement le cas. Le risque d’apatridie existe notamment lorsque l’Etat de nationalité de la mère de substitution accepte que l’acte de naissance de l'enfant mentionne la mère d’intention et son conjoint ou partenaire en tant que parents, au lieu du père biologique ou de la mère de substitution, ayant donné naissance à l’enfant.

    32. Il conviendrait d’observer les règles suivantes afin d’éviter les cas d’apatridie. Si la filiation enfant-parent est reconnue par l'Etat de nationalité de la mère ou du père intentionnels, les dispositions de cet Etat sur l’acquisition de la nationalité jure sanguinis doivent s’appliquer. L’enfant sera parfaitement intégré dans la famille des parents intentionnels, ce qui justifie - comme dans le cas des enfants adoptés - l’acquisition de la nationalité desdits parents. En outre, dans de nombreux cas, les autorités de l’Etat des parents intentionnels ne seront pas informées du fait que la personne mentionnée sur l’acte de naissance comme étant la mère n’a pas donné naissance à l’enfant. La découverte tardive de ce fait par lesdites autorités ne devrait pas conduire à l’apatridie de l’enfant.

    33. Il convient de souligner néanmoins que le principe 12 n’oblige pas la reconnaissance du lien de filiation comme résultante automatique d’une maternité de substitution. Une telle reconnaissance dépend du droit international privé du pays des parents adoptifs et - s’il est applicable - du droit national du pays d’origine des parents intentionnels. Ce principe souligne simplement que si la reconnaissance a lieu, elle doit également avoir des conséquences en droit de la nationalité.

    Enfants adoptés

    Principe 13

    34. La CEN prévoit que les Etats doivent faciliter l’acquisition de leur nationalité aux enfants adoptés par l’un de leurs ressortissants (article 6, paragraphe 4, alinéa d), et que l’adoption d’un enfant ne doit pas entraîner l’apatridie (article 7, paragraphe 1, alinéa g, conjointement avec le paragraphe 2). Les mêmes règles sont reprises à l’article 12 de la Convention Européenne en matière d’Adoption des Enfants (révisée) de 2008. Cependant, aucune de ces deux conventions ne donne d’orientations concrètes, rendant ainsi nécessaire l’édiction de règles plus précises en matière de nationalité d’enfants adoptés.

    35. En cas d’adoption, des liens familiaux sont tissés entre l’enfant et son ou ses adoptants. Suite à cette nouvelle filiation légale, la situation de l’enfant adopté au regard du droit sur la nationalité devrait se rapprocher le plus possible de celle d’un enfant biologique du ou des parents concernés. Ce rapprochement est prescrit, entre autres, par la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d'adoption internationale, du 29 mai 1993 ainsi que l’article 11, paragraphe 1 de la Convention Européenne en matière d’Adoption des Enfants (révisée). Ce dernier dispose qu’ “Au moment de l’adoption, l’enfant devient membre à part entière de la famille du (des) parent(s) adoptif(s) et a vis à vis du (des) parent(s) adoptif(s) et de sa ou leur famille les mêmes droits et obligations qu’un enfant du (des) parent(s) adoptif(s) dont la filiation est établie par la loi".

    36. Il conviendrait par conséquent d’appliquer les principes suivants :

    suite à son adoption, un mineur devrait acquérir ex lege la nationalité de ses adoptants sans qu’aucune autre condition ou procédure ne soit nécessaire. Des restrictions similaires à celles applicables aux enfants biologiques en cas de naissance à l’étranger sont cependant acceptables, si elles n’entraînent pas l’apatridie (voir principe 1). Peu importe que le jugement d’adoption ait été prononcé dans l’Etat en question ou à l’étranger. Dans ce dernier cas, le seul fait qu’il y ait reconnaissance de l’adoption à l’étranger dans l’Etat dont les adoptants sont des ressortissants devrait suffire à engendrer des conséquences en matière de nationalité.

    37. Ce principe devrait s’appliquer à tous les cas d’adoptions plénières, c'est-à-dire lorsque le lien juridique entre l’enfant et son père, mère et famille d’origine est rompu et remplacé par le lien juridique avec le ou les parent(s) adoptif(s) (voir article 11 de la Convention Européenne en matière d’Adoption des Enfants (révisée)). Il devait être applicable aux adoptions par des époux, mais aussi - si légalement possible - par un couple non-marié ou par une personne célibataire. Si un Etat prévoit d’autres formes d’adoption ayant des effets plus limités (comme par exemple l’adoption simple), il peut également prévoir une acquisition de sa nationalité ex lege mais doit au moins faciliter l’acquisition de sa nationalité (voir principe 15). Cette dernière règle doit aussi s’appliquer si une adoption simple faite à l’étranger est reconnue comme une adoption simple, par exemple sur la base des dispositions de la Convention sur l’Adoption de La Haye de 1993. Pourtant, l’Etat concerné peut attacher des conséquences en matière de nationalité à la conversion d’une adoption simple reconnue en une adoption plénière.

    Principe 14

    38. La règle établie au principe 13 devrait systématiquement s'appliquer dans le cas d'une « adoption plénière » (qui met fin à la relation de filiation entre l’enfant et sa famille d’origine) et l'accès de l’enfant adopté à la nationalité (de l’un) des adoptants devrait par ailleurs être facilité dans le cas d’une « adoption simple », qui a des effets plus limités. Les enfants adoptés au terme d’une procédure d’adoption simple s’intégreront également dans la famille de leurs parents adoptifs et l’acquisition de la nationalité de ces parents adoptifs se justifie. Seulement une minorité des Etats membres prévoit la possibilité d’une adoption simple. Pourtant, beaucoup d’Etats membres seront, en vertu de la Convention sur l’Adoption de La Haye de 1993, probablement obligés de reconnaître l’adoption simple. Dans un tel cas, ils devraient faciliter l’accès de l’enfant adopté à leur nationalité.

    Principe 15

    Révocation ou annulation d’une adoption

    39. La révocation ou l’annulation d’une adoption fait apparaître une situation spéciale. En vertu de l’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN, elle ne peut entraîner la perte de la nationalité si l’enfant adopté a atteint l’âge de la majorité. De plus, une révocation ou une annulation n’entraînera jamais une perte de la nationalité si la personne devait de ce fait devenir apatride. Conformément au principe 14, le principe 15 stipule que la révocation ou l’annulation ne devrait jamais entraîner la perte de la nationalité d’un Etat, qui a été acquise en raison de l’adoption, si l’enfant réside déjà légalement et habituellement sur le territoire de l’Etat en question depuis plus de cinq ans. Pour satisfaire au principe 15, les Etats peuvent prévoir qu’après une période donnée de résidence il ne saurait y avoir perte de la nationalité en raison d’une révocation ou annulation de l’adoption. Pourtant, il serait également conforme au principe que la révocation ou l’annulation, en tant que telles, entraînent la perte de la nationalité, mais que l’Etat concerné évite la perte définitive de sa nationalité en prévoyant la réintégration immédiate dans la nationalité, simultanément à la perte, comme, par exemple, au moyen d’une naturalisation préalablement préparée.

    Principe 16

    40. Si un enfant réside dans un Etat en vue d’une adoption et que celle-ci n’a pas été finalisée (c'est-à-dire qu’elle n’a pas été accordée ou que la procédure d’adoption n’a pas été menée à son terme), l’enfant devrait être autorisé à introduire une demande visant à l’acquisition de la nationalité de son Etat de résidence. Dans ce cas exceptionnel, l’Etat ne devrait pas exiger une période de résidence habituelle sur son territoire de plus de cinq ans, à compter de l’arrivée de l’enfant sur le territoire. Du fait de sa résidence sur ce territoire, l’enfant acquiert un lien réel avec l’Etat concerné, alors que des liens insuffisants sont tissés avec son pays d’origine. De plus, cet Etat, du fait de la résidence de l’enfant sur son territoire, a une responsabilité accrue pour l’avenir de cet enfant particulièrement vulnérable. Ces faits doivent être reconnus et l’accès à la nationalité de l’Etat de résidence devrait par conséquent être facilité pour l’enfant. Il est évident que dans ces cas où l’adoption n’est pas accordée ou que la procédure d’adoption n’est pas menée à son terme, la première des priorités devrait être de trouver une nouvelle famille (adoptive) pour l’enfant.

    III. Enfants nés d’un parent étranger sur le territoire de l’Etat

    Principe 17

    Enfants nés sur le territoire

    41. Si un parent réside légalement et habituellement dans un Etat, l’enfant né sur le territoire de cet Etat devrait bénéficier d’un accès facilité à la nationalité de cet Etat. Dans ce cas, il est fort probable que l’intégration de l’enfant dans ce pays aura lieu et ce fait justifie à lui seul un accès facilité à la nationalité. Cet accès facilité à la nationalité par des personnes nées sur le territoire d’un Etat et y résidant est déjà prévue à l’article 6, paragraphe 4, alinéa  e de la CEN. Ce principe implique qu’un Etat ne devrait pas attendre que l’âge de la majorité soit atteint pour faciliter l’accès à la nationalité. Les Etats sont libres de déterminer les modalités visant à faciliter l’accès à leur nationalité pour les enfants concernés. Ils peuvent par exemple prévoir d’attribuer leur nationalité ex lege dès lors que le parent a sa résidence légale et habituelle sur leur territoire pendant une période ininterrompue de 10 ans précédant immédiatement la naissance de l’enfant et qu’il ou elle est titulaire d’un permis de résidence permanent. Mais il serait également conforme à ce principe d’exiger que les parents ne puissent demander la naturalisation de leur enfant que si le parent remplit certaines conditions nécessaires ou que l’enfant, par exemple, ait résidé légalement et habituellement dans l’Etat de naissance pendant une période déterminée et ait atteint un certain âge.

    42. L’acquisition de la nationalité de l’Etat de naissance et de résidence devrait être davantage facilitée lorsque l’enfant est né de parents ressortissants étrangers, dont l’un des parents est également né sur le territoire. Si un enfant est né, sur le territoire du pays, d’un parent dit de seconde génération, que ses parents et grands-parents ont passé une grande partie de leur vie dans ce pays, l’intégration de l’enfant dans ce pays aura généralement lieu. Il est dans un tel cas justifié que l’acquisition de la nationalité de l’Etat de naissance soit davantage facilité. Un Etat pourrait dans de telles circonstances décider d’attribuer sa nationalité ex lege à la naissance. Une autre possibilité pourrait être d’accorder le droit d’enregistrer l’enfant comme ressortissant sur demande des parents ou bien encore de réduire de toute autre façon les conditions d’acquisition de la nationalité de l’Etat de naissance. Les Etats bénéficient d’une grande marge d’appréciation en ce qui concerne les modalités visant à faciliter l’accès à leur nationalité pour les enfants concernés et peuvent par exemple subordonner cette acquisition à la renonciation de l’autre ou des autres nationalités acquises à la naissance.

    IV. Situation des enfants ayant été considérés comme des ressortissants

    Principe 18

    43. L’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN autorise la perte de la nationalité lorsqu'il est établi pendant la minorité de la personne concernée que les conditions initiales ayant conduit à l’acquisition ex lege de la nationalité, ne sont plus remplies. Cette disposition couvre différentes situations puisqu’elle s’applique tout d’abord si un enfant a acquis la nationalité en tant qu’enfant trouvé et que l’identité de l’un de ses parents est établie par la suite, entraînant l’acquisition jure sanguinis par l’enfant de la nationalité dudit parent. Elle est également applicable à l’enfant qui a acquis la nationalité de son pays de naissance pour éviter de devenir apatride, et qu’il est établi ultérieurement qu’il a acquis une autre nationalité jure sanguinis. Dans les deux cas, la perte vient corriger une acquisition de la nationalité jus soli par défaut.

    44. La perte peut également faire suite à une perte rétroactive (ex tunc) du lien familial sur lequel reposait l’acquisition jure sanguinis de la nationalité, par exemple en cas de désaveu de paternité, d’annulation de la reconnaissance de paternité ou d’annulation ex tunc d’une adoption.

    45. Il convient de préciser que l’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN s’applique également s’il est établi, par exemple, que le lien de filiation ayant conduit à l'acquisition de la nationalité par l'enfant a été enregistré par erreur, par exemple si l’on découvre que le lien de filiation ayant conduit à l’acquisition jure sanguinis de la nationalité est erroné ou lorsqu’il est découvert ultérieurement que, dans le cas d’une acquisition de la nationalité par extension ex lege de la naturalisation d’un parent, il n’a jamais existé aucun lien de filiation entre ledit parent et l’enfant.

    46. L’article 7 de la CEN fixe deux limites à ce type de perte de nationalité. D’abord, aucune perte ne peut intervenir pour ce motif une fois que l’intéressé a atteint l’âge de la majorité. Ensuite, ladite perte ne peut conduire à l’apatridie.

    47. Ces dernières années, de sérieux doutes sont apparus dans plusieurs Etats quant à la limite d’âge mentionnée à l’article 7, paragraphe 1, alinéa f de la CEN. On peut en effet se demander si une perte de nationalité peut se justifier lorsque le mineur concerné a possédé légalement la nationalité en question pendant un nombre considérable d’années. Cette question se pose, notamment, si le mineur concerné a possédé la dite nationalité pendant une période dépassant la durée de résidence exigée pour la naturalisation, laquelle ne peut excéder dix ans en vertu de l'article 6, paragraphe 3 de la CEN. Le traitement préférentiel dont les mineurs devraient bénéficier justifie par ailleurs une limitation beaucoup plus courte. Ce principe ne préconise pas de durée maximale après laquelle la non-satisfaction des conditions préalables à l’acquisition ne devrait pas ou plus avoir de conséquences. Le droit national doit spécifier la période requise. Toutefois, il est évident que la période ne devrait pas excéder 18 ans (voir article 7, paragraphe 4, alinéa f de la CEN).

    48. Ce principe ne s’applique pas si le traitement de l’enfant en qualité de national repose sur un comportement frauduleux ou des informations frauduleuses données au sujet de l’enfant. C’est notamment le cas si l’identité complète de l’enfant, comprenant les liens de filiation existants, n’a pas été fournie par son représentant légal.

    V. Droits des enfants dans les procédures affectant leur nationalité

    Principe 19

    49. Le respect de la personnalité indépendante de l’enfant et la prise en considération de son avis et de ses souhaits peuvent impliquer des restrictions au niveau des droits des parents à se prononcer au nom de leurs enfants sur les questions de nationalité. Il convient, en particulier, d’élaborer des règles de procédure visant à renforcer le poids relatif accordé à la volonté de l’enfant, en lui accordant un droit d’être entendu et de donner son avis. Le non-respect du droit de l’enfant d’être entendu dans les situations d’acquisition ou de perte de nationalité constitue, dans certaines circonstances, une violation des articles 8 et 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. Si un enfant est considéré par la loi comme ayant une capacité de discernement suffisante, sa nationalité ne doit pas être décidée sans qu’il soit tenu compte de son avis. Il appartient au droit interne de déterminer l’âge à partir duquel un enfant est considéré comme ayant une capacité de discernement suffisante. Pourtant, cet âge ne devrait pas être supérieur à 14 ans (voir l’article 5, paragraphe 1, alinéa b de la Convention Européenne en matière d’Adoption des Enfants (révisée)). Une exception raisonnable à cette disposition peut concerner l’enfant ayant un handicap mental.

    50. Le droit d'être entendu est particulièrement important dans le contexte d’une demande de naturalisation au nom d’un enfant, ou d’une demande d’extension de la naturalisation d'un parent à un enfant. Afin que les autorités en charge des questions de nationalité disposent d’une bonne vue d’ensemble de la situation et afin qu’elles soient en mesure de prendre une décision qui soit conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant, il est également opportun d’entendre l’autre parent de l’enfant, en particulier si l’enfant devait perdre la nationalité de cet autre parent suite à la naturalisation ou son extension. De plus, le droit d’être entendu est important en cas de renonciation à une nationalité faite au nom de l’enfant ou d’une demande pour extension de la perte de nationalité d’un parent à l’enfant.

    51. Ce principe s’applique uniquement aux procédures de nationalité et non aux cas d’acquisition ou perte ex lege de la nationalité de l’enfant.

    Principe 20

    52. Les législateurs devraient également permettre que les enfants considérés par la loi comme ayant des capacités de discernement suffisantes, puissent introduire de leur propre chef et en toute indépendance une demande pour l’acquisition de la nationalité. Ces enfants devraient, en outre, être autorisés à renoncer à une nationalité, dans les limites fixées par l’article 8 de la CEN. Ces enfants doivent être représentés – lorsque prescrit par la législation nationale - par leur représentant légal ou par un tuteur ad litem (voir paragraphe 13). Les Etats peuvent prévoir que les parents exerçant conjointement l’autorité parentale doivent tous deux représenter leur enfant. Les Etats peuvent également prévoir qu’un enfant ayant atteint un certain âge, déterminé par la loi, peut introduire de son propre chef des demandes pour l’acquisition ou la perte de sa nationalité sans devoir être représenté.

    53. Il appartient au droit interne de déterminer l’âge à partir duquel un enfant est considéré comme ayant une capacité de discernement suffisante. Pourtant, cet âge ne devrait pas être supérieur à 14 ans (voir l’article 5, paragraphe 1, alinéa b de la Convention Européenne en matière d’Adoption des Enfants (révisée)).

    Principe 21

    Accès des enfants à un tribunal dans les procédures de nationalité

    54. Un enfant devrait avoir accès à un tribunal, le cas échéant représenté par son représentant légal ou par un tuteur ad litem (voir paragraphe 13) lorsque prescrit par la législation nationale, afin de contester les décisions prises par les autorités concernant sa nationalité. Ceci est particulièrement important en cas de refus de l’acquisition d’une nationalité ou en cas de perte de nationalité. Dans le contexte d’une perte de nationalité, la décision relative à la situation de l'enfant au regard de la nationalité devrait toujours être prise indépendamment de toute décision concernant la nationalité d'un parent et il devrait par ailleurs être tenu compte de la vulnérabilité de la personne concernée, qui est un enfant. L’accès à un tribunal devrait également être autorisé lorsque les autorités compétentes concluent que l’enfant concerné n’a jamais acquis la nationalité dont il est question.

    55. Ce principe est complémentaire à l’article 12 de la CEN ; son objectif est de donner aux enfants les mêmes droits que ceux qu’ont les adultes en la matière.

    Principe 22

    Droit de demander la réintégration dans sa nationalité

    56. Un mineur qui a perdu une nationalité par extension de la perte de cette nationalité par un parent ou en raison d’actes commis par son représentant légal devrait se voir accorder un droit de demander la réintégration dans sa nationalité pendant un certain délai - qui ne doit pas être inférieur à trois ans - après avoir atteint l’âge de la majorité, ou avant de l’avoir atteint s’il est représenté par un représentant légal ou par un tuteur ad litem (voir paragraphe 13). Les Etats peuvent prévoir des conditions supplémentaires comme, par exemple, la résidence habituelle de l’intéressé sur le territoire de l’Etat au moment de la demande de réintégration.

    VI. Enregistrement des naissances

    Principe 23

    57. Les Etats devraient enregistrer toute naissance survenue sur leur territoire, même en cas de situation irrégulière des parents étrangers ou apatrides, ou s’ils sont inconnus. Les Etats ne devraient pas refuser l’enregistrement d’une naissance en raison de la nationalité étrangère de l’enfant. L’enregistrement devrait être gratuit et avoir lieu rapidement, même si le délai à respecter pour l’enregistrement de l’enfant a expiré. Une naissance devrait être enregistrée conformément au droit interne dans tous les cas où un enfant est trouvé sur le territoire de l'Etat en question et qu'il n'existe aucun élément probant démontrant qu’il est né dans un autre pays. Il convient de souligner que le terme « enfant » désigne - tout comme dans la CEN - toute personne n’ayant pas atteint l’âge de la majorité. Un acte de naissance peut être modifié ultérieurement, conformément à la loi. L’enregistrement des naissances est essentiel à la mise en œuvre des règles de prévention de l’apatridie et nécessaire à l’exercice des droits garantis par la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant. Le simple fait d’enregistrer une naissance ne signifie pas nécessairement que l’Etat de naissance est tenu d’accorder sa nationalité à l’enfant, mais signifie principalement qu’il reconnaît le droit d’accès d’un enfant à la protection d’un Etat avec lequel il existe un lien juridique en matière de nationalité.

    Annexe: Lexique

De facto

fait factuellement; de

De jure

de droit; légalement

Ex lege

de plein droit, par opération de la loi

Ex nunc

sans rétroactivité

Ex officio

en vertu de l’office, de la fonction

Ex tunc

avec rétroactivité

Guardian ad litem

représentant légal désigné par un tribunal en vue de la représentation d’un mineur dans certaines procédures judiciaires

Jure sanguinis

par jus sanguinis

Jure soli

par jus soli

Jus sanguinis

Lit.: droit du sang: acquisition de la nationalité d’un parent à la naissance, ou suite à l’établissement de la filiation

Jus sanguinis a matre

Lit.: droit du sang de la mère : acquisition de la nationalité de la mère à la naissance, ou suite à l’établissement de la filiation

Jus sanguinis a patre

Lit.: droit du sang du père : acquisition de la nationalité du père à la naissance, ou suite à l’établissement de la filiation

Jus soli

Lit.: droit du sol: acquisition de la nationalité de l’Etat de naissance

Pater est quem matrimonium demonstrat

le conjoint de la mère est le père légal de l’enfant

Praesumptio juris sanguinis

présomption d’acquisition de nationalité jure sanguinis

    Annexe V

    Projet de mandat du Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH) pour 2010

    Fiche d’information

Nom du Comité :

Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH)

Conformité avec la Résolution Res (2005)47 :

Oui

Programme d’activités : projets

Projet 2008/DGHL/1427 « Réforme juridique dans le domaine des droits public et privé et application des normes »

Projet 2008/DGHL/1432 « Suivi de la mise en œuvre des conventions sur la coopération en matière pénale »

Projet 2008/DGHL/1409 « Analyse juridique substantielle des questions des droits de l'homme et contribution au développement de la politique du Conseil de l’Europe sur ces questions »

Pertinence du projet :

1. Déclaration et Plan d’action adoptés par le Troisième Sommet des Chefs d’Etat et de Gouvernement du Conseil de l’Europe (Varsovie, 16-17 mai 2005), en particulier aux chapitres concernant le « Renforcement de la démocratie, la bonne gouvernance et l’Etat de droit dans les États membres » (Chapitre I.3), « Assurer le respect des engagements souscrits par les Etats membres et promouvoir le dialogue politique » (Chapitre I.4), et « Edifier une Europe pour les enfants » (Chapitre III.2) ;

2. Résolution no 2 sur une justice adaptée aux enfants, adoptée à la 28e Conférence des ministres européens de la Justice (Lanzarote, Espagne, 2007).

3. Contribution aux valeurs fondamentales du Conseil de l’Europe, notamment en traitant des réformes juridiques dans les domaines du droit public et privé. L’amélioration de la prééminence du droit dans ces domaines renforcera les cadres juridiques nationaux et les règles applicables à la relation entre l’individu et l’Etat d’une part, et entre les individus d’autre part. Les lignes directrices sur une justice adaptée aux enfants contribueront à améliorer les droits des enfants dans tous les secteurs du système judiciaire: civil, administratif et pénal ainsi que les droits de l'homme en général.

4. Décision CM/Del/Dec(2008)1037 du 8 octobre 2008 par laquelle le Comité des Ministres a pris note des priorités du CDCJ pour 2008-2010 expliquant la manière dont le CDCJ entend procéder à la rédaction des lignes directrices sur une justice adaptée aux enfants.

5. La Conférence de haut niveau du Conseil de l’Europe organisée en coopération avec la présidence suédoise du Comité des Ministres sur l’avenir du programme « Construire une Europe pour et avec les enfants » (8-10 Septembre 2008) qui a abouti à une stratégie pour 2009-2011.

6. La Conférence de haut niveau du Conseil de l’Europe organisée en coopération avec la présidence espagnole du Comité des Ministres sur « La protection des enfants dans les systèmes judiciaires européens » organisée à Tolède (Espagne), les 12-13 mars 2009 ;

Ces conférences ont été l’occasion pour toutes les parties prenantes d’identifier les domaines nécessitant d’être traités dans les lignes directrices.

Valeur ajoutée du projet :

    1. Les lignes directrices sur une justice adaptée aux enfants serviront d’outil concret aux Etats membres et les aideront à adapter leur appareil judiciaire aux besoins spécifiques des enfants.

    2. Elles s’appuieront sur les instruments régionaux et internationaux existants et présenteront des exemples de bonnes pratiques.

    3. Le projet traitera des aspects non seulement de droit civil et de droit administratif mais aussi de droit pénal et des droits de l’homme en général.

    4. Les lignes directrices traiteront de la place et de la voix de l’enfant à tous les stades de la procédure judiciaires et extrajudiciaires et garantiront le respect complet des droits de l’enfant à l’information, à la représentation et à la participation.

    5. Elles feront également d’importantes références à la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l’homme.

    6. Les lignes directrices faciliteront et amélioreront l’accès à la justice des enfants qui, en quelque qualité que ce soit, sont susceptibles d’entrer en contact avec la justice.

Informations financières :

Nombre de réunions en 2010 :
2 réunions de 3 jours chacune : 16 membres et 1 consultant et/ou 1 expert scientifique.

Les frais de transport et de subsistance seront répartis entre les 3 comités directeurs concernés:
le CDCJ prendra en charge les frais de 7 spécialistes ;
le CDPC prendra en charge les frais de 7 spécialistes ;
le CDDH prendra en charge les frais de 2 spécialistes.

Informations budgétaires pour 2010 :
2 réunions de 3 jours, 16 spécialistes : 34 400 € (17 200 € / réunion) soit:
- CDCJ, 7 spécialistes : 15 000 € (7 500 € / réunion)
- CDPC, 7 spécialistes : 15 000 € (7 500 € / réunion)
- CDDH, 2 spécialistes : 4 400 € (2 200 € / réunion)

– Interprétation : 12 000 € (à la charge du CDCJ)

– Frais de transport, subsistance et honoraires pour consultant / expert scientifique (pour 2 réunions + CDCJ) : 4 800 € (à la charge du CDCJ)

Budget annuel total à la charge du CDCJ : 31 800 €

    Projet de mandat du Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH)

1.

Nom du Comité :

Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH)

2.

Type de Comité :

Groupe consultatif ad hoc

3.

Source du mandat :

Comité des Ministres sur proposition du Comité européen de coopération juridique (CDCJ)

4.

Mandat :

-

Eu égard :

à la Résolution Res(2005)47 concernant les comités et les organes subordonnés, leur mandat et leurs méthodes de travail (adoptée par le Comité des Ministres le 14 décembre 2005 lors de la 951e réunion des Délégués des Ministres) ;

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

à la Déclaration et au Plan d’action adoptés par le Troisième Sommet des Chefs d’Etat et de Gouvernement du Conseil de l’Europe (Varsovie, 16-17 mai 2005), en particulier aux chapitres concernant le « Renforcement de la démocratie, la bonne gouvernance et l’Etat de droit dans les États membres » (Chapitre I.3), « Assurer le respect des engagements souscrits par les Etats membres et promouvoir le dialogue politique » (Chapitre I.4), et « Edifier une Europe pour les enfants » (Chapitre III.2) ;

à la Résolution no 2 sur une justice adaptée aux enfants, adoptée lors de la 28e Conférence des Ministres européens de la Justice (Lanzarote, octobre 2007) ;

à la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant ;

à l’Ensemble de règles minima des Nations Unies concernant l'administration de la justice pour mineurs (Règles de Beijing) ;

à la Convention européenne des droits de l’homme et à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme ;

à la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants (1996, STE n° 160) ;

à la Convention du Conseil de l’Europe sur la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels (2007, STCE n° 201) ;

au Programme du Conseil de l’Europe « Construire une Europe pour et avec les enfants » et à la stratégie du Conseil de l’Europe concernant les droits de l’enfant 2009-2011 ;

aux conclusions de la Conférence « Construire une Europe pour et avec les enfants : vers une stratégie pour 2009-2011 », et en particulier aux conclusions du Séminaire 3 : « Vers des lignes directrices européennes sur une justice adaptée aux enfants : identifier des principes fondamentaux et partager des bonnes pratiques » (Stockholm, septembre 2008) ;

aux conclusions de la Conférence sur« La protection des enfants dans les systèmes judiciaires européens » (Tolède, 12-13 mars 2009) ;

au Mémorandum d’accord signé en mai 2007 entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne ;

 

Sous l’autorité du Comité européen de coopération juridique (CDCJ) et en coopération avec le Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC), le Comité directeur pour les droits de l’Homme (CDDH), et la Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ), en relation avec la mise en œuvre du Projet 2008/DGHL/1427 « Réforme juridique dans le domaine des droits public et privé et application des normes », du Projet 2008/DGHL/1432 « Suivi de la mise en œuvre des conventions sur la coopération en matière pénale » et du Projet 2008/DGHL/1409 « Analyse juridique substantielle des questions des droits de l'homme et contribution au développement de la politique du Conseil de l’Europe sur ces questions » du Programme d’activités, le Groupe est chargé de :

i.

Parachever l’élaboration – commencée en 2009 – du projet de lignes directrices du Conseil de l’Europe sur une justice adaptée aux enfants ;

Ces lignes directrices, en se basant sur les instruments internationaux, européens et nationaux existants, devront :

- servir d’instrument pratique pour les Etats membres dans le processus d’adaptation de leur système judiciaire aux besoins spécifiques des enfants dans le domaine de la justice pénale, civile et administrative ;

ii.

- s’appliquer à toutes les circonstances dans lesquelles les enfants sont susceptibles, pour quelque raison et en quelque qualité que ce soit, d’être en contact avec la justice pénale, civile ou administrative ;

- couvrir les questions de la place et de la voix de l’enfant dans les procédures tant judiciaires qu’extrajudiciaires (notamment les mécanismes alternatifs de résolution des litiges), avant la procédure (par exemple le droit d’initiative procédurale et sa mise en œuvre pratique), pendant la procédure, et après le prononcé de la décision (procédures d’exécution) ou de la sanction ;

- veiller à ce que, dans les procédures susmentionnées, les droits d’information, de représentation et de participation des enfants soient pleinement respectés ;

- présenter des exemples de bonnes pratiques, notamment en ce qui concerne la mise en œuvre d’instruments juridiques existants ;

Poursuivre l’identification des lacunes juridiques et pratiques éventuelles et proposer des solutions pour y remédier.

5.

Composition du Comité :

5.A

Membres

 

Le Groupe sera composé de 16 membres : un Président nommé par le CDCJ, un Vice-Président nommé par le CDPC et 14 spécialistes désignés par le Secrétaire Général en consultation avec les Présidents du CDCJ (six spécialistes), du CDPC (six spécialistes) et du CDDH (deux spécialistes).

La composition du Groupe reflètera une approche multidisciplinaire concernant tous les domaines couverts par les lignes directrices.

Le coût de la participation des membres aux réunions du Groupe sera à la charge des articles budgétaires du Conseil de l’Europe correspondants aux comités concernés.

5.B

Participants

i.

ii.

L’Assemblée parlementaire peut envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge de son budget administratif.

Les comités et organes suivants peuvent envoyer des représentants aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge des articles budgétaires correspondants du Conseil de l’Europe :

- Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ) ;
- Conseil consultatif de juges européens (CCJE) ;
- Conseil consultatif de procureurs européens (CCPE) ;
- Comité directeur européen pour la jeunesse (CDEJ) ;
- Comité européen pour la cohésion sociale (CDCS).

5.C

Autres participants

i.

La Commission européenne et le Conseil de l’Union européenne peuvent envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais.

ii.

Les Etats dotés du statut d’observateur auprès du Conseil de l’Europe (Canada, Saint-Siège, Japon, Mexique, Etats-Unis d’Amérique) peuvent envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais.

iii.

Les organisations intergouvernementales suivantes peuvent envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais :

- Conférence de La Haye de droit international privé (HCCH) ;
- Groupe interinstitutions sur la justice pour mineurs (IPJJ) ;
- Commission internationale de l’état civil (CIEC) ;
- Fonds des Nations Unies pour l’enfance (UNICEF) ;
- Haut-Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme (OCHCR).

5.D

Observateurs

 

Le Réseau européen des médiateurs pour enfants (ENOC) peut envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais.

6.

Structures et méthodes de travail :

i.

ii.

iii.

Le Groupe devrait assurer, dans la mesure du possible et dans la limite des crédits budgétaires disponibles, la participation significative d’enfants et veiller à prendre en compte les avis des enfants dans l’élaboration des lignes directrices.

Pour accomplir son mandat et dans la limite des crédits budgétaires disponibles, le Groupe peut avoir recours à des consultants ou des experts scientifiques et peut organiser des auditions et consultations.

Les Etats membres du Conseil de l’Europe peuvent envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais.

7.

Durée :

 

Le présent mandat prendra fin le 31 décembre 2010.

    Annexe VI

    Projet de mandat du Groupe de spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG)

    Fiche d’information

Nom du Comité :

Groupe de Spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG)

Conformité avec la Résolution Res(2005)47 :

OUI

Programme d’Activités : Projet(s)

Projet 2008/DGHL/1427 « Réforme juridique dans le domaine des droits public et privé, et application des normes »

Pertinence du Projet :

- Résolution Res(2005)47 concernant les comités et les organes subordonnés, leur mandat et leurs méthodes de travail (adoptée par le Comité des Ministres le 14 décembre 2005, lors de la 951e réunion des Délégués des Ministres) ;

- Déclaration et Plan d’action adoptés par le Troisième Sommet des Chefs d’Etat et de Gouvernement (Varsovie, 16-17 mai 2005), en particulier chapitres concernant, d’une part le renforcement de la démocratie, la bonne gouvernance et l’Etat de droit dans les Etats membres (Chapitre I.3), et la gestion des flux migratoires d’autre part (Chapitre III.8) ;

- Convention européenne des droits de l’homme et aux autres normes et informations pertinentes émanant du Conseil de l’Europe et d’autres mécanismes internationaux, telles que les recommandations pertinentes du Comité des Ministres, la jurisprudence de la Cour européenne des doits de l’homme et les documents établis dans le cadre du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (UNHCR) ;

- Résolution n° 1 sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice adoptée lors de la 28e Conférence des Ministres européens de la Justice (Lanzarote, octobre 2007) ;

- Rapport présenté par le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe sur les suites à donner aux résolutions adoptées lors des précédentes Conférences des Ministres européens de la justice (document MJU-29(2009)02) ;

- Etude sur l’accès à la justice des migrants et des demandeurs d’asile en Europe (document CDCJ(2009)2) ;

- Mémorandum d’accord entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, signé en mai 2007 ;

Valeur ajoutée du Projet :

Les travaux menés par le Groupe de Spécialistes permettront de :

- élaborer une recommandation complète sur ce sujet qui, compte tenu des confusions et lacunes normatives au niveau international et national, clarifiera les mesures actuelles de protection et de garantie d’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice et en développera de nouvelles ;

- porter une attention particulière à la question des mineurs non accompagnés ou séparés de leur famille, afin de consolider les standards acquis dans un cadre compréhensible et cohérent et étudier un aspect du projet plus vaste sur la justice adaptée aux enfants (travaux du CJ-S-CH) ;

- porter une attention particulière à la question des réfugiés et des personnes déplacées à l’intérieur de leur propre pays ;

 

- mettre en exergue la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l’homme applicable aux migrants et demandeurs d’asile afin de consolider les standards acquis et de prévenir de futurs recours devant la Cour ;

- promouvoir la ratification et la signature des Conventions du Conseil de l’Europe dans ce domaine par les Etats membres afin de créer une base commune de normes minimales contraignantes pour les migrants et les demandeurs d’asile ;

- prendre aussi en compte la situation des migrations et des demandes d’asile des personnes LGBT, dans le cadre des actions du Comité d'experts sur la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre (DH–LGBT, dont le Comité Directeur est habilité à se faire représenter aux réunions du Groupe), ainsi que la question de la discrimination des LGBT et des familles dans ce domaine ;

- mettre en œuvre, moderniser et harmoniser les normes pertinentes et les bonnes pratiques juridiques ou structurelles permettant de garantir l’accès à la justice ;

- développer, à travers la recommandation et son exposé des motifs, des structures novatrices afin de favoriser et garantir en pratique l’accès à la justice.

Informations financières :

9 jours de réunions répartis sur 3 réunions x 9 membres [Frais de voyage et séjour pour 8 spécialistes + 1 Président(e)] = 28 800 €

Interprétation : 18 000 € pour les 3 réunions

Traduction : 9 000 €

Consultant : 4 000 € (Frais de voyage et de séjour pour les 3 réunions + CDCJ)

Budget annuel total du Groupe = 59 800 €

    Projet de mandat du Groupe de spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG)

1.

Nom du Comité :

Groupe de Spécialistes sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice (CJ-S-MG)

2.

Type de Comité :

Groupe consultatif ad hoc

3.

Source du mandat :

Comité des Ministres, sur proposition du Comité européen de coopération juridique (CDCJ)

4.

Mandat :

 

Eu égard :

- à la Résolution Res(2005)47 concernant les comités et les organes subordonnés, leur mandat et leurs méthodes de travail (adoptée par le Comité des Ministres le 14 décembre 2005, lors de la 951e réunion des Délégués des Ministres) ;

- à la Déclaration et au Plan d’action adoptés par le Troisième Sommet des Chefs d’Etat et de Gouvernement (Varsovie, 16-17 mai 2005), en particulier aux chapitres concernant, d’une part le renforcement de la démocratie, la bonne gouvernance et l’Etat de droit dans les États membres (Chapitre I.3), et la gestion des flux migratoires d’autre part (Chapitre III.8) ;

 

- à la Convention européenne des droits de l’homme et aux autres normes et informations pertinentes émanant du Conseil de l’Europe et d’autres mécanismes internationaux, telles que les recommandations pertinentes du Comité des Ministres, la jurisprudence de la Cour européenne des doits de l’homme et les documents établis dans le cadre du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (UNHCR) ;

- à la Résolution n° 1 sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice adoptée lors de la 28e Conférence des Ministres européens de la Justice (Lanzarote, octobre 2007) ;

- au rapport présenté par le Secrétaire Général du Conseil de l’Europe sur les suites à donner aux résolutions adoptées lors des précédentes Conférences des Ministres européens de la justice (document MJU-29(2009)02) ;

- à l’étude sur l’accès à la justice des migrants et des demandeurs d’asile en Europe (document CDCJ(2009)2) ;

- au Mémorandum d’accord entre le Conseil de l’Europe et l’Union européenne, signé en mai 2007 ;

 

Sous l’autorité du Comité européen de coopération juridique (CDCJ), et en relation avec la mise en œuvre du Projet 2008/DGHL/1427 “Réforme juridique dans le domaine des droits public et privé, et application des normes” du Programme d’activités, le Groupe est chargé d‘élaborer un projet de recommandation relative à l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice, assortie de son exposé des motifs.

Une attention particulière sera portée par le Groupe aux éléments suivants :

- l’identification de moyens et mesures permettant de garantir et de faciliter un accès effectif à la justice, y compris par l’information et l’offre d’une aide et d’une assistance juridiques ;

- la modernisation et l’harmonisation des normes pertinentes, ainsi que leur mise en œuvre et l’identification de bonnes pratiques juridiques ou structurelles permettant de garantir l’accès à la justice ;

- la situation des mineurs non accompagnés ou séparés de leur famille en tant que groupe particulièrement vulnérable ;

- la situation des réfugiés et des personnes déplacées à l’intérieur de leur propre pays.

5.

Composition du comité :

5.A.

Membres

 

Le Groupe sera composé de 9 membres : un(e) Président(e) nommé(e) par le CDCJ et 8 spécialistes désignés par le Secrétaire Général, ayant une connaissance approfondie des questions relatives aux systèmes d’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice, y compris les mineurs non accompagnés ou séparés de leur famille, ainsi que les normes internationales dans le domaine.

Le budget du Conseil de l’Europe prend en charge leurs frais de voyage et de séjour.

5.B.

Participants

i.

Les organes suivants peuvent chacun envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge des articles budgétaires correspondants du Conseil de l’Europe :

- Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) ;
- Comité directeur pour les droits de l’Homme (CDDH) ;
- Comité européen sur les migrations (CDMG) ;
- Comité européen des droits sociaux (CEDS) ;
- Conseil consultatif de juges européens (CCJE) ;
- Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ).

ii.

L’Assemblée parlementaire peut envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge de son budget administratif.

iii.

Le Commissaire aux Droits de l’Homme du Conseil de l’Europe peut envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge de son budget administratif.

iv.

La Conférence des Organisations internationales non-gouvernementales (OING) du Conseil de l'Europe peut envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote et à la charge de son budget.

5.C

Autres participants

Peuvent également envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais :

i.

ii.

La Commission européenne et le Conseil de l’Union européenne ;

Les Etats ayant le statut d’observateur auprès du Conseil de l’Europe (Canada, Saint-Siège, Japon, Mexique, Etats-Unis d’Amérique) ;

iii.

Les organisations intergouvernementales suivantes :

- Fonds des Nations Unies pour l’enfance (UNICEF) ;
- Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (UNHCR) ;
- Haut Commissariat des Nations Unies aux Droits de l’Homme (HCDH) ;
- Organisation internationale pour les migrations (OIM) ;
- Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE).

5.D.

Observateurs

 

Les organisations non gouvernementales suivantes peuvent envoyer un représentant aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de frais:

- Amnesty International ;
- Human Rights Watch ;
- European Legal Network on Asylum (ELENA) ;
- Human Rights First ;
- European Federation for Street Children.

6.

Structures et méthodes de travail

 

Pour accomplir son mandat et dans la limite des crédits budgétaires disponibles, le Groupe peut avoir recours aux services d’un consultant et organiser des consultations.

Le CJ-S-MG est autorisé à inviter d’autres participants et/ou observateurs aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de leurs frais.

Le CJ-S-MG doit demander l’autorisation au CDCJ pour l’admission d’observateurs (autres que ceux déjà identifiés dans le mandat).

Les Etats membres peuvent envoyer des représentants ou des experts aux réunions du Groupe, sans droit de vote ni remboursement de leurs frais.

Le Groupe de spécialistes aura 9 jours de réunion, répartis sur 3 réunions.

7.

Durée

 

Le présent mandat prendra fin le 31 décembre 2010.

    Annexe VII

    Questionnaire sur l’évaluation de la mise œuvre de la Recommandation (2007)14 sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe

    La Recommandation CM/Rec(2007) 14 concernant le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe a été adoptée par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe le 10 octobre 2007.

    Conformément à une demande du Comité des Ministres7, le Comité européen de coopération juridique (CDCJ) a pour tâche d’évaluer la mise en œuvre de la dite recommandation par les Etats membres.

    Vous êtes à cette fin priés de bien vouloir répondre aux questions ci-dessous.

    Merci d’envoyer vos réponses à l’adresse électronique suivante : cdcj@coe.int au plus tard le 1er décembre 2009.

    1. La Recommandation CM/Rec(2007)14 sur le statut juridique des organisations non gouvernementales en Europe a-t-elle été traduite dans une ou des langue(s) officielle(s) de votre pays ?

    2. Quels modes de diffusion et de sensibilisation à la Recommandation ont été utilisés et quels en ont été les destinataires ?

    3. Des mesures ont-elles éventuellement été prises pour former les personnes responsables ?

    4. Quels moyens ont été mis en place afin de faciliter l’accès des ONG aux règles et procédures qui leur sont applicables ?

    5. Des mesures ont-elles été prises pour amoindrir le coût de création d’une ONG. Les ONG bénéficient-elles d’aides publiques ? Si oui, à quelles conditions ?

    6. Quelles autres mesures ont été prises par les autorités de votre pays depuis l’adoption de la Recommandation afin d’en assurer sa mise en œuvre ?

    7. Pour les Etats non parties à la Convention européenne sur la reconnaissance de la personnalité juridique des organisations internationales non gouvernementales (STE n° 124), une adhésion à cette convention est-elle envisagée prochainement ?

    8. Des mesures destinées à faciliter l’accès des enfants à la création d’une ONG ont-elles été mises en place ?

    9. Des modifications ont-elles été apportées à la législation pertinente depuis l’adoption de la Recommandation pour permettre à une ONG par exemple de mener des activités de recherches, d’éducation et de prendre position sur des questions relevant du débat public ?

    10. La décision d’accorder ou de refuser la personnalité juridique d’une ONG est-elle soumise à un délai ? Si oui, lequel ?

    11. Comment peut- on engager la responsabilité d’une ONG en cas de manquement à ses devoirs ou en cas de faute ? Qu’en est-il de la responsabilité (civile et pénale) de ses cadres et dirigeants ?

    12. Une ONG peut-elle fonctionner sans acquérir la personnalité juridique ?

    13. Dans quels cas peut-il être mis fin à la personnalité juridique d’une ONG ?

    14. Existe-t-il des mesures obligeant les ONG à rendre des comptes sur leurs activités ? Est-ce une obligation de rendre des comptes envers les adhérents, les donateurs et/ou le gouvernement ?

    15. Des mesures ont-elles été mises en place pour protéger les droits des tiers ?

    16. Existe-t-il des organismes de coordination pour faciliter le dialogue entre différentes ONG ?

    Annexe VIII

    Avis du CDCJ sur la Recommandation 1877 (2009) de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur « Les peuples oubliés de l’Europe : protéger les droits fondamentaux des personnes déplacées de longue date »

1. Suite à l’adoption, par l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe, de la Recommandation 1877 (2009) « Les peuples oubliés de l’Europe : protéger les droits fondamentaux des personnes déplacées de longue date » (ci-après « la Recommandation »), le Comité des Ministres a décidé de la transmettre au Comité européen de coopération juridique (CDCJ) pour information et commentaires éventuels, avant le 31 octobre 2009.

2. Le CDCJ prend acte de la Recommandation - qui renvoie à la Recommandation Rec(2006)6 du Comité des Ministres aux Etats membres relative aux personnes déplacées à l’intérieur de leur propre pays et aux principes directeurs des Nations Unies relatifs au déplacement de personnes à l’intérieur de leur propre pays – et décide de souligner les points qui suivent.

3. Le CDCJ tient en premier lieu à souligner qu’un des objectifs fondamentaux du Conseil de l’Europe est de préserver et de promouvoir les droits de l’homme, les droits de tous les hommes. Cet objectif concerne toute personne située sur le territoire des Etats européens et les personnes déplacées à l’intérieur de leur propre pays (ci-après PDI) – dont le nombre reste encore très élevé dans les Etats membres8 - sont des ressortissants des Etats membres du Conseil de l’Europe dont les droits doivent être respectés.

4. Le CDCJ se fait l’écho de l’appel lancé par l’Assemblée Parlementaire à la coopération et l’intensification des efforts des acteurs internationaux en vue de l’amélioration des cadres juridiques et normatifs concernés.

5. Le mandat du CDCJ lui donne compétence pour promouvoir les réformes et la coopération juridiques en matière de réfugiés et demandeurs d’asile mais la question de la pertinence et de l’opportunité de l’établissement d’un « nouveau comité permanent au sein du Conseil de l'Europe, ayant pour mandat d'examiner les questions relatives à l’asile et aux personnes déplacées, en remplacement du Comité ad hoc d’experts sur les aspects juridiques de l’asile territorial, des réfugiés et des apatrides (CAHAR) » (paragraphe 15.2.2) doit être posée au vu non seulement de l’actualité, de l’importance et du sérieux de la question mais également en raison de la nature transversale et multidisciplinaire de cette matière.

6. En effet, le CDCJ n’est compétent pour traiter des PDI qu’au regard d’un nombre limité d’aspects mentionnés dans la Recommandation, tels que l’indemnisation (paragraphe 15.3.6) ainsi que l’accès aux droits, à une documentation juridique et à une aide judiciaire gratuite (paragraphe 15.3.7).

7. La question de l’accès à la justice est au centre des travaux que le CDCJ envisage de confier en 2010 à un Groupe de Spécialistes, faisant suite à la Résolution n°1 sur l’accès des migrants et des demandeurs d’asile à la justice, adoptée lors de la 28e Conférence des ministres européens de la Justice (25-26 octobre 2007, Lanzarote, Espagne).

8. Il convient à cet égard de souligner que les PDI, bien que n’ayant pas franchi de frontières et étant souvent ressortissantes des pays concernées, seront également traitées dans les travaux du Groupe puisqu’elles rencontrent elles aussi des obstacles - d’ordre pratique - dans leur accès à la justice.

9. Le Groupe de Spécialistes aura pour tâche de préparer un projet de Recommandation, après avoir identifié les moyens et mesures permettant de garantir et de faciliter un accès effectif à la justice, y compris par l’information et l’offre d’une aide et d’une assistance juridiques. Les travaux du Groupe porteront également sur la modernisation et l’harmonisation des normes pertinentes, leur mise en œuvre ainsi que l’identification de bonnes pratiques juridiques ou structurelles permettant de garantir l’accès des catégories de personnes concernées à la justice.

10. Le CDCJ souligne enfin sa volonté d’être associé aux travaux futurs qui seront entrepris dans le domaine.

    Annexe IX

    Réponse du CDCJ au Comité des Ministres sur la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre

1. A sa 1031e réunion du 2 juillet 2008, le Comité des Ministres a demandé au Comité européen de coopération juridique (CDCJ) d’ « examiner la question des différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation, en vue d’identifier les éventuelles mesures susceptibles d’empêcher une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre et de leur en faire rapport. » (Annexe – point 4.3. c).

2. Fort de cette décision du Comité des Ministres, le CDCJ, par le biais de son Secrétariat, a chargé l’Institut danois des droits de l’Homme (DIHR) de mener une étude offrant un panorama détaillé des situations dans lesquelles les personnes qui ont contracté des partenariats ou qui cohabitent ne jouissent pas d’une protection juridique équivalente en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre, et d’identifier dans la législation et dans la pratique des Etats membres du Conseil de l’Europe les éventuelles mesures destinées à combattre cette discrimination.

3. A sa 84e réunion (Strasbourg, 12-13 mars 2009), le Bureau du CDCJ a pris note de l’étude comparative réalisée par le DIHR au début de mars 2009 (CDCJ (2009) 9), et a décidé de la transmettre à son Comité subordonné d’experts sur le droit de la famille (CJ-FA) pour présentation à l’occasion de sa 38e réunion plénière (17-20 mars 2009). Suite à cette réunion, l’étude a été adressée aux 47 délégations du CJ-FA ainsi qu’à d’autres organes du Conseil de l’Europe, à savoir le Comité d'experts sur la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre (DH-LGBT), la Commission des questions juridiques et des droits de l'Homme de l’Assemblée parlementaire, et le Commissaire aux droits de l'Homme, pour information et commentaires éventuels d’ici le 15 avril 2009.

4. Les commentaires des délégations de la Belgique, de l’Irlande, de l’Italie et du Saint-Siège ainsi que ceux du Comité d'experts sur la discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre (DH-LGBT) et du Commissaire aux droits de l’Homme ont été soumis au CJ-FA. Ils sont reproduits dans le document CDCJ (2009) 16 Mos.

5. Le présent document contient la réponse du CDCJ, fondée sur l’étude du DIHR et les commentaires s’y rapportant qui ont été reçus afin de faire rapport au Comité des Ministres conformément à sa demande.

6. Le CDCJ note que les principaux résultats de l’étude du DIHR sont :

· Dans le cadre du droit international des droits de l’Homme, la décision de reconnaître les mariages homosexuels et/ou les partenariats enregistrés et l’étendue des droits qui découlent de telles unions relèvent de la marge d’appréciation de l’Etat.

· Les différences qui en résultent dans les Etats membres influencent généralement l’égalité d’accès des personnes lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels (LGBT) à l’exercice et à la jouissance des droits relevant du droit de la famille couverts par l’étude, à savoir l’adoption, la procréation médicalement assistée, le regroupement familial, la santé, le logement et la propriété.

· Les exemples donnés dans l’étude révèlent une mosaïque de règles, de perceptions et de pratiques recouvrant des positions très contrastées, allant de la pleine reconnaissance aux personnes LGBT de droits équivalents à ceux accordés aux couples hétérosexuels en matière d’adoption, de procréation médicalement assistée, de regroupement familial, de santé, de logement et de propriété au refus d’un quelconque statut dans ces domaines.

· Les Principes de Jogjakarta sur l’application de la législation internationale des droits humains en matière d’orientation sexuelle et d’identité de genre ont adopté la même approche que celle des instances de recours en matière de droits de l’Homme, et affirment que les Etats sont libres de reconnaître ou non les mariages ou les partenariats entre personnes de même sexe. S’agissant des Etats qui reconnaissent déjà ces partenariats, les Principes de Jogjakarta soulignent que les partenaires de même sexe mariés ou enregistrés devraient jouir des mêmes droits que ceux des partenaires de sexe différent mariés ou enregistrés. En outre, les Principes reconnaissent que les couples homosexuels non mariés ou non enregistrés devraient jouir des mêmes droits que ceux des couples hétérosexuels non mariés ou non enregistrés. Les Principes de Jogjakarta envisagent un niveau de protection et d’égalité d’accès aux droits des personnes LGBT bien supérieur à celui qui est généralement appliqué dans les Etats membres.

7. Le CDCJ reconnaît que le sujet est compliqué par la « mosaïque » des différentes approches nationales exposées dans l’étude de l’institut danois. Il attend avec intérêt le développement de mesures destinées à traiter les questions qui ont été identifiées et considère que le Conseil de l’Europe a un rôle essentiel à jouer pour atteindre cet objectif.

8. Le CDCJ prend note des références régulièrement faites à l’étude menée par l’Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne sur « Homophobie et discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre dans les Etats membres de l’Union européenne ». De même, le CDCJ note les références pertinentes faites aux Principes de Jogjakarta dans l’étude du DIHR. Le Commissaire aux droits de l’Homme voit ce texte comme «un  outil important répertoriant les obligations faites aux Etats pour respecter, protéger et appliquer les droits fondamentaux de chacun indépendamment de son orientation sexuelle ou de son identité de genre » que le Commissaire recommande à tous les gouvernements des Etats membres du Conseil de l’Europe d’étudier et dont il recommande la mise en œuvre des principes par le biais d’actions concrètes9. Ces principes ont été rédigés par un groupe de 29 experts, indépendants, en droit international des droits de l’Homme, dont beaucoup d’entre eux sont d’anciens membres des organes de traités des Nations Unies, notamment l’ancien Haut Commissaire aux droits de l’Homme, Mme Mary Robinson. Ils réaffirment les normes juridiques internationales contraignantes en vigueur relatives à l’orientation sexuelle et l’identité de genre, mettant en lumière les obligations des Etats membres pour respecter, protéger et réaliser les droits de l’Homme de chacun, indépendamment de son orientation sexuelle ou de son identité de genre.

9. Rappelant l’élaboration en cours par le DH-LGBT d’une recommandation du Comité des Ministres sur les mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, le CDCJ note avec satisfaction que plusieurs thèmes recensés dans la liste des sujets et mesures pratiques à introduire éventuellement dans le projet de recommandation représentent un intérêt pour les travaux du CDCJ et du CJ-FA, notamment les questions relatives au respect de la vie privée, à la liberté de circulation, à la santé et aux demandeurs d’asile et aux réfugiés. Le CDCJ invite par conséquent le DH-LGBT à faire pleinement usage de l’étude du DIHR et de l’expertise des CDCJ/CJ-FA dans ces domaines particuliers.

10. Il résulte de l’examen de cette question que le CDCJ, compte tenu du résultat des travaux du DH-LGBT et du message du Comité des Ministres aux comités directeurs et autres comités œuvrant dans le cadre de la coopération intergouvernementale au Conseil de l’Europe sur l’égalité des droits et de la dignité des personnes LGBT (Annexe – point 4.3. b), étudiera l’opportunité d’élaborer un instrument en droit civil et administratif pour améliorer la protection des droits des personnes LGBT. En outre, le CDCJ serait favorable à l’organisation d’une table ronde qui rassemblerait des acteurs clés internationaux en la matière et serait d’une précieuse utilité pour examiner l’éventuelle nécessité d’élaborer de nouvelles normes, ainsi que la pertinence et la faisabilité de rédiger de telles normes.

    Annexe

    Décisions adoptées par le Comité des Ministres lors de sa 1031e réunion le 2 juillet 2008
    (CM/Del/Dec(2008)1031)

    Annexe 5
    (Point 4.3b)

    Message du Comité des Ministres aux comités directeurs et autres comités œuvrant dans le cadre de la coopération intergouvernementale au Conseil de l’Europe sur l’égalité des droits et de la dignité des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels

    (adoptée par le Comité des Ministres le 2 juillet 2008,
    lors de la 1031e réunion des Délégués des Ministres)

    Le Comité des Ministres rappelle qu’il demeure résolument attaché au principe d’égalité des droits et d’égale dignité de tous les êtres humains, y compris des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels10. Le message de tolérance et de non-discrimination du Conseil de l’Europe vise l’ensemble des sociétés européennes, et la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre n’est pas compatible avec ce message.

    Il note que les situations de discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, ainsi que l’homophobie et l’intolérance à l’égard des personnes transsexuelles sont malheureusement encore courantes en Europe.

    C’est la raison pour laquelle il invite l’ensemble des comités directeurs et des autres comités œuvrant dans le cadre de la coopération intergouvernementale au Conseil de l’Europe, au vu de leurs mandats respectifs, à accorder l’attention nécessaire, dans leurs activités actuelles et futures, au fait que les Etats membres doivent prévenir et réparer toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, et les invite à proposer des activités spécifiques, intergouvernementales et autres, pour renforcer, en droit et en pratique, l’égalité des droits et l’égale dignité des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels, et pour combattre les attitudes discriminatoires qui existent à l’égard de ces derniers dans la société.

    Point 4.3c

    Discrimination fondée sur l’orientation sexuelle : Action éventuelle du Comité des Ministres
    Projet d’instructions au Comité européen de coopération juridique (CDCJ)
    (SG/Inf(2008)4, GR-H(2008)19, DD(2008)398)

    Décision

    Les Délégués demandent au Comité européen de coopération juridique (CDCJ) d’examiner la question des différentes formes maritales et non maritales de partenariat et de cohabitation, en vue d’identifier les éventuelles mesures susceptibles d’empêcher une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre et de leur en faire rapport.

    Annexe X

    Plan d’action du CDCJ pour 2010

    Avant-propos

    Le Comité européen de coopération juridique (CDCJ) a un champ de compétence étendu dans le domaine du droit public et privé. En tant qu’instance normative, un de ses plus grands défis consiste à gérer efficacement la grande variété de ses activités, soutenu dans cette tâche par plusieurs organes spécialisés qui lui sont subordonnés.

    Afin de rationaliser ses travaux et d’en améliorer la lisibilité, le CDCJ a décidé de présenter de façon régulière ses priorités dans un plan d‘action.

    Suivant le fonctionnement budgétaire du Conseil de l’Europe qui est déterminé annuellement, le présent document établit le plan d’action du CDCJ pour une année (2010 en l’espèce), tout en contenant des propositions susceptibles d’ouvrir la voie à ses activités futures en 2011 et 2012.

    Le CDCJ - qui selon une triple approche opère traditionnellement une distinction entre ses activités d’élaboration de normes, ses activités de mise en œuvre et de suivi des normes, et ses activités de campagne et de coopération - a décidé, de façon générale, de recentrer ses activités sur sa mission principale : l’élaboration de normes.

    Priorités

    Dans le cadre de l’exercice d’identification de ses priorités en matière d’élaboration de normes pour 2010, le CDCJ suggère ainsi les priorités suivantes :

    1. droit de la famille : préparer un ou plusieurs instrument(s) juridique(s) sur le statut juridique des enfants et sur les responsabilités parentales afin de remédier à l’obsolescence de la Convention européenne de 1975 sur le statut juridique des enfants nés hors mariage (STE n° 85) ;

    2. droit civil, Etat de droit et droit administratif : donner suite aux résolutions de la 29e Conférence du Conseil de l’Europe des Ministres de la Justice (Tromsø, 18-19 juin 2009) ;

    3. nationalité : organiser la 4e Conférence du Conseil de l’Europe sur la nationalité sur l' « Evolution constante des notions de nationalité dans le cadre de la mondialisation actuelle et future » visant à identifier les nouveaux domaines de travail et à ouvrir la voie à la création d’un Groupe de spécialistes en 2010 et/ou en 2011 ;

    4. accès à la justice :

    - poursuivre les travaux du Groupe de spécialistes sur une justice adaptée aux enfants (CJ-S-CH) sur la préparation de lignes directrices du Conseil de l’Europe en la matière ;

    - préparer une nouvelle recommandation sur l'accès à la justice pour les migrants et les demandeurs d'asile, sur la base du « rapport sur l'accès à la justice pour les migrants et les demandeurs d'asile en Europe » (CDCJ(2009)2), qui fait suite à la Résolution n° 1 de la 28e Conférence des Ministres européens de la Justice (Lanzarote, 25-26 octobre 2007);

    5. protection des données et nouvelles technologies : finaliser le projet de recommandation sur la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel collectées et traitées dans le cadre du profilage, et évaluer la nécessité et la faisabilité d’élaborer de nouvelles normes.

    En outre, les priorités subsidiaires incluent :

    6. dans le domaine de la responsabilité médicale : étudier la faisabilité de l’élaboration d’une recommandation relative aux modes de règlement alternatifs des litiges dans ce domaine particulier, conformément aux conclusions de la Conférence « Le défi toujours plus grand de la responsabilité médicale : réponses nationales et européennes » (Strasbourg, juin 2008) tout en s’appuyant sur les travaux déjà effectués par le CDCJ sur ce sujet dans le passé;

    7. dans le domaine du surendettement : entamer, en 2010, des travaux préparatoires concernant l’éventuelle rédaction d’un modèle européen de code de conduite pour les institutions de crédits afin de lutter contre les techniques prédatrices de ventes de crédits, en coopération avec le Congrès des Pouvoirs Locaux et Régionaux et le secteur privé, avec pour objectif global de contribuer à l’application effective de la Recommandation CM/Rec(2007)8 du Conseil de l’Europe sur les solutions juridiques aux problèmes d’endettement.

    En matière de mise œuvre et de suivi des normes, le CDCJ suivra les travaux des comités conventionnels dans les domaines de la protection des données, du droit de la famille et de la justice, et promouvra, lorsque nécessaire, les normes existantes élaborées par le CDCJ et ses organes subordonnés. Une attention particulière sera portée à la promotion des instruments récemment adoptés, notamment les recommandations sur la nationalité des enfants, sur les principes concernant les personnes disparues et la présomption de décès, ainsi que sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité.

    En ce qui concerne les activités de coopération et de campagne, le CDCJ contribuera à la sensibilisation sur ses instruments juridiques à hauteur de ses ressources humaines et financières.

1 Ce document a été classé en diffusion restreinte jusqu'à la date de son examen par le Comité des Ministres.

2 Site Internet du CDCJ : www.coe.int/cdcj, E-mail du CDCJ : cdcj@coe.int

3 0 voix contre, 0 abstention, 33 voix pour

    § Délégations ayant voté pour le projet de recommandation : Albanie, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bulgarie, Croatie, République tchèque, Danemark, Estonie, Finlande, France, Géorgie, Allemagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Lettonie, Lituanie, Malte, Moldova, Pays-Bas, Norvège, Portugal, Roumanie, Fédération de Russie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Turquie, Ukraine, Royaume-Uni.

4 0 voix contre, 5 abstentions, 27 voix pour

    § Abstentions: France, Géorgie, Italie, Portugal, Fédération de Russie.
    § Délégations ayant voté pour le projet de recommandation : Albanie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bulgarie, Croatie, République tchèque, Danemark, Estonie, Finlande, Allemagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Lettonie, Malte, Moldova, Pays-Bas, Norvège, Roumanie, Slovaquie, Slovénie, Suède, « L'ex-République yougoslave de Macédoine », Turquie, Ukraine, Royaume-Uni.

5 0 voix contre, 5 abstentions, 28 voix pour

    § Abstentions: Danemark, Italie, Malte, Pays-Bas, Portugal.
    § Délégations ayant voté pour le projet de recommandation : Albanie, Arménie, Autriche, Azerbaïdjan, Belgique, Bulgarie, Croatie, République tchèque, Estonie, Finlande, France, Géorgie, Allemagne, Grèce, Hongrie, Irlande, Lettonie, Lituanie, Moldova, Norvège, Roumanie, Fédération de Russie, Slovénie, Suède, « L'ex-République yougoslave de Macédoine », Turquie, Ukraine, Royaume-Uni.

6 M. Milos HATAPKA (Slovaquie) a été élu en tant que membre du Bureau pour une période de deux ans en 2008.

7 1061e réunion des Délégués des Ministres (17 juin 2009)

8 Paragraphe 3 de la Recommandation : entre 2.5 et 2.8 millions de PDI dans les Etats membres du Conseil de l’Europe.

9 Contribution écrite du Bureau du Commissaire aux droits de l’homme, document CommDH(2009)7, paragraphe 7.

10 Voir les réponses adoptées par le Comité des Ministres quant aux droits des lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels (LGBT) : Réponse à la Question écrite n° 524 de Mme Acketoft : « Interdiction d'une manifestation d'homosexuels à Chişinau » (adoptée le 7 novembre 2007 lors de la 1010e réunion des Délégués des Ministres), réponse à la Recommandation 211 (2007) du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe sur la « Liberté d'expression et d'assemblée pour les lesbiennes, gays, bisexuels et transsexuels » (adoptée le 16 janvier 2008 lors de la 1015e réunion des Délégués des Ministres), réponse à la Question écrite n° 527 de M. Huss : « Interdiction d’une manifestation de personnes lesbiennes, gays, bisexuelles et transsexuelles à Moscou en 2007 » (adoptée le 6 février 2008 lors de la 1017e réunion des Délégués des Ministres), réponse à la Question écrite n° 540 de M. Huss : « Déni de liberté de réunion et d’expression pour les personnes lesbiennes, homosexuelles, bisexuelles et transsexuelles en Lituanie » (adoptée le 2 avril 2008 lors de la 1023e réunion des Délégués des Ministres), et réponse à la Question écrite no 539 de M. Hancock : « Lois discriminatoires contre les hommes homosexuels à Gibraltar » (adoptée le 23 avril 2008 lors de la 1024e réunion des Délégués des Ministres).


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