Délégués des Ministres
Documents CM

CM(2005)41 Addendum 2 23 mars 20051
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924 Réunion, 20 avril 2005
10 Questions légales


10.3 Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) –

c. Projet de Recommandation du Comité des Ministres aux Etats membres relatif aux « techniques spéciales d'enquête » en relation avec des infractions graves y compris des actes de terrorisme
Exposé des motifs
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Introduction

1. Suite aux attaques terroristes aux Etats-Unis d'Amérique le 11 septembre 2001, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, lors de sa 109e session du 8 novembre 2001,  « a accepté de prendre des mesures rapides afin d'accroître l'efficacité des instruments internationaux existants au sein du Conseil de l'Europe dans la lutte contre le terrorisme par, en autre, la création du Groupe multidisciplinaire sur l'action internationale contre le terrorisme (GMT) ».

2. Le GMT a eu pour tâche, entre autres, d'établir des mesures appropriées dans la lutte contre le terrorisme et de préparer un rapport pour le Comité des Ministres comprenant les actions supplémentaires que le Conseil de l'Europe pourrait mettre en application afin de contribuer à la lutte internationale contre le terrorisme.

3. Dans son rapport final d'activités soumis au Comité des Ministres à sa 111e session en novembre 2002, le GMT a défini une série d'actions prioritaires que le Conseil de l'Europe pourrait mettre en œuvre dès 2003. Parmi ces priorités figuraient les techniques spéciales d'enquête.

4. Le GMT a estimé que, du fait de leur nature complexe et secrète ainsi que des aspects techniques du domaine concerné, les enquêtes sur les activités terroristes soulèvent de sérieuses difficultés. Il a rappelé que celles-ci sont encore accentuées par les liens fréquents entre le terrorisme et d'autres formes de criminalité (par exemple, le blanchiment de capitaux, le trafic de drogues, le trafic d'armes, la criminalité organisée, etc.) et par la distinction délicate à établir entre activités légales et illégales. La nature souvent complexe des actions terroristes de grande envergure et, par conséquent, des enquêtes, a montré que ces questions ne pouvaient être appréhendées avec efficacité et rapidité qu'au prix de méthodes de travail spécifiques (par exemple, infiltration d'agents, surveillance électronique, approche multidisciplinaire et coopération entre les services). Toutefois, il est essentiel de veiller au strict respect des garanties en matière de droits de l'homme, telles qu'énoncées dans les instruments juridiques internationaux pertinents.

5. Par conséquent, le GMT a recommandé au Comité des Ministres de lui donner la tâche d'étudier, en coopération avec le Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC), les questions susmentionnées en vue de développer, si nécessaire, des lignes directrices susceptibles de renforcer l'efficacité des enquêtes préliminaires dans les affaires de terrorisme, tout en gardant présentes à l'esprit les garanties en matière de droits de l'homme.

6. Le Comité des Ministres a suivi la proposition du GMT et, à l'occasion de sa 828e réunion (Strasbourg, 13 février 2003), conformément à la demande du Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC), a adopté le mandat d'un Comité d'experts sur les techniques spéciales d'investigation en relation avec les actes de terrorisme (PC-TI).

7. Selon les termes de son mandat, le PC-TI était chargé d' « étudier l'emploi de techniques spéciales d'investigation en conformité avec les standards européens en matière de justice pénale et des droits de l'homme, afin de faciliter les poursuites pénales contre les auteurs d'infractions terroristes et d'augmenter l'efficacité des services de répression dans ce domaine et formuler des propositions concernant la possibilité d'élaborer un instrument approprié.»

8. Le Comité était composé de plus de trente experts nationaux des Etats membres et observateurs du Conseil de l'Europe. Il était également composé de représentants de la Commission européenne et du Secrétariat Général du Conseil de l'Union européenne ainsi que de représentants du Comité Directeur pour les Droits de l'Homme (CDDH) et du Comité Européen de Coopération Juridique (CDCJ). Le Comité s'est réuni trois fois en 2003 : sa première réunion a eu lieu du 14 au 16 avril, la deuxième du 2 au 4 juillet et la troisième du 22 au 24 septembre 2.

9. Dans son rapport final, le PC-TI a conclu qu'il serait possible de développer une recommandation sur l'utilisation des techniques spéciales d'enquête afin, notamment, d'inviter les Etats membres à développer des principes communs concernant l'utilisation des TSE en conciliant l'efficacité de la lutte contre la criminalité la plus grave, telle que le terrorisme, et le respect des droits de l'homme et les principes fondamentaux de la justice pénale ; d'identifier des lignes de bonne pratique relatives au rôle des autorités judiciaires et policières impliquées dans l'utilisation des TSE; et d'améliorer la coopération internationale relative à l'utilisation des TSE.

10. A leur 25e Conférence, les Ministres européens de la Justice ont accueilli favorablement ces conclusions qui ont été ensuite approuvées par le Comité d'experts sur le Terrorisme (CODEXTER) à sa première réunion (27-30 octobre 2003). Le CODEXTER a recommandé la préparation d'instruments internationaux sur les techniques spéciales d'enquête, en mettant l'accent sur le fait que l'adoption de tels instruments améliorerait l'efficacité de la lutte contre le terrorisme. Le Comité des Ministres a pris note de ces conclusions à l'occasion de sa 864e réunion (4 décembre 2003).

11. A sa réunion plénière en mars 2004, le Comité européen pour les problèmes criminels (CDPC) a approuvé le projet de mandat spécifique révisé pour un nouveau Comité d'experts sur les techniques spéciales d'enquête (PC-TI) et l'a soumis au Comité des Ministres, qui l'a adopté le 19 mai 2004 à l'occasion de sa 884e réunion.

12. Conformément à son nouveau mandat spécifique, le PC-TI, sur la base des conclusions du rapport final du précédent Comité d'experts sur les techniques spéciales d'investigation en relation avec des actes de terrorisme, et en vue de développer des principes communs sur l'emploi des techniques spéciales d'enquête et d'améliorer la coopération internationale dans les questions liées à l'emploi de techniques spéciales d'enquête, y compris en relation avec des actes de terrorisme, est chargé :

    - en priorité, de rédiger une recommandation prenant en compte les instruments conventionnels pertinents déjà adoptés, notamment au sein du Conseil de l'Europe ;

    - le cas échéant, et suite à leur demande, de conseiller d'autres Comités du Conseil de l'Europe sur le développement de normes visant à l'amélioration du cadre conventionnel en la matière.

13. Conformément à son mandat spécifique, le PC-TI a commencé son travail en octobre 2004 et l'a terminé en février 2005, après avoir tenu trois réunions plénières pendant cette période.

14. A sa dernière réunion, le PC-TI a adopté le projet de recommandation et pris note du projet de rapport explicatif y relatif. Ces documents ont été transmis au CDPC pour approbation. Le projet de recommandation a été approuvé par le CDPC le … 2005 et adopté par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe le ….

Considérations générales

15. Le but de cette recommandation est de favoriser une utilisation efficace des TSE par les autorités compétentes dans le cadre des enquêtes pénales portant sur des infractions graves, y compris des actes de terrorisme, dans le strict respect des droits et libertés individuelles. A cette fin, la recommandation, premièrement, établit ou rappelle un certain nombre de principes communs qui devraient être respectés lorsque les Etats membres réglementent les TSE et lorsque celles-ci sont utilisées par leurs autorités compétentes (Chapitre II). La recommandation, deuxièmement, propose des mesures à prendre en vue d'améliorer la coopération entre les Etats membres dans ce domaine (Chapitre III).

16. Il est utile de rappeler que plusieurs instruments du Conseil de l'Europe traitent déjà de la question des TSE tels que, par exemple, la Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (article 4 – STE n° 141), la Convention pénale sur la corruption (article 23 – STE n° 173), le Deuxième protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale (articles 17 à 20 – STE n° 182); ou encore la Recommandation du Comité des Ministres Rec(2001)21 sur la lutte contre le crime organisé. Cependant ces instruments ne traitent des questions relatives à l'utilisation des TSE que dans la mesure où ces techniques sont utilisées en relation avec le champ d'application respectif de ces instruments alors que cette recommandation propose une approche détaillée de l'utilisation des TSE en relation avec toute forme d'infractions graves, y compris des actes de terrorisme.

17. La particularité des TSE provient du fait qu'elles ont un caractère secret (voir paragraphe 27). C'est ce caractère secret qui permet de les considérer comme étant un outil crucial dans la lutte contre les infractions graves, y compris les actes de terrorisme. Leur utilisation peut cependant constituer une ingérence dans les droits et libertés fondamentaux, tel que le droit au respect de la vie privée ou le droit à un procès équitable. Par conséquent, la recommandation tente de trouver un juste équilibre entre la nécessité d'améliorer l'efficacité de la lutte contre les infractions graves, y compris les actes de terrorisme, en promouvant l'utilisation des TSE, et la nécessité de garantir la protection des droits et libertés fondamentaux.

18. Cette recherche d'équilibre s'inspire d'une approche similaire qui a été adoptée par la Cour européenne des droits de l'homme. Celle-ci a en effet estimé que : « Les sociétés démocratiques se trouvent menacées de nos jours par des formes très complexes d'espionnage et par le terrorisme, de sorte que l'Etat doit être capable, pour combattre efficacement ces menaces, de surveiller en secret les éléments subversifs opérant sur son territoire. La Cour doit donc admettre que l'existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance secrète de la correspondance, des envois postaux et des télécommunications est, devant une situation exceptionnelle, nécessaire dans une société démocratique à la sécurité nationale et/ou à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales. » « La Cour souligne néanmoins que les Etats contractants ne disposent pas pour autant d'une latitude illimitée pour assujettir à des mesures de surveillance secrète les personnes soumises à leur juridiction. Consciente du danger, inhérent à pareille loi, de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre, elle affirme qu'ils ne sauraient prendre, au nom de la lutte contre l'espionnage et le terrorisme, n'importe quelle mesure jugée par eux appropriée.Quel que soit le système de surveillance retenu, la Cour doit se convaincre de l'existence de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Cette appréciation ne revêt qu'un caractère relatif: elle dépend de toutes les circonstances de la cause, par exemple la nature, l'étendue et la durée des mesures éventuelles, les raisons requises pour les ordonner, les autorités compétentes pour les permettre, exécuter et contrôler, le type de recours fourni par le droit interne. » 3

19. La recommandation traite de l'utilisation des TSE non seulement en relation avec le terrorisme, mais, plus généralement, en relation avec les infractions graves, y compris les actes de terrorisme. Le Comité d'experts sur les techniques spéciales d'enquête a en effet estimé que les principes énoncés dans la recommandation ne devraient pas spécifiquement se limiter à la lutte contre le terrorisme mais être applicables dans le contexte plus général de la lutte contre les infractions graves. Le Comité n'a pas estimé nécessaire de définir les termes « infractions graves » car il a estimé que, aux fins de cette recommandation, il était plus approprié de laisser aux Etats membres une marge d'appréciation pour fixer les seuils de gravité d'une infraction. L'article 2 (b) de la Convention des Nations Unies contre le crime organisé transnational disposant que «L'expression « infraction grave » désigne un acte constituant une infraction passible d'une peine privative de liberté dont le maximum ne doit pas être inférieur à quatre ans ou d'une peine plus lourde » peut cependant servir d'indicateur pour permettre aux Etats qui le souhaitent de définir plus précisément cette notion. En tout état de cause, la notion d' « infraction grave » recouvre les actes de terrorisme et les infractions liées au crime organisé.

Commentaires sur les dispositions de la Recommandation

Préambule :

Dans le septième paragraphe :

20. Il est fait référence, dans ce paragraphe, aux études des meilleures pratiques qui ont été menées par le Comité d'experts sur les aspects de droit pénal et les aspects criminologiques de la criminalité organisée (PC-CO) et par le Groupe de spécialistes sur le droit pénal et les aspects criminologiques du crime organisé (PC-S-CO). Le PC-CO a été créé en 1997 avec pour mandat d'analyser la situation du crime organisé, d'évaluer les mesures adoptées à son encontre, et d'identifier les moyens d'améliorer l'efficacité tant des réponses apportées au niveau national que de la coopération internationale dans ce domaine. De 2000 à la fin 2003, le travail de ce Comité a été poursuivi par le PC-S-CO. Le Comité et le Groupe de spécialistes ont décidé de mener une série d'études des meilleures pratiques. L'objectif de ces études était assez simple : dans la mesure où certains pays européens ont développé des mesures novatrices de lutte contre le crime organisé, il est apparu approprié et important d'assurer le partage de ces expériences avec d'autres pays. Le but de ces études était donc de documenter de telles expériences dans un nombre limité de pays et de divulguer les résultats en vue d'encourager et de motiver les autorités pertinentes à travers l'Europe. Ces études sont accessibles sur le site du Conseil de l'Europe4.

21. Il est également fait référence dans ce paragraphe aux programmes de coopération technique du Conseil de l'Europe pour la lutte contre la corruption et le crime organisé. Il s'agit, à titre d'exemples, de programmes tels que le Programme Commun entre la Commission européenne et le Conseil de l'Europe sur la lutte contre la corruption et le crime organisé dans les Etats en transition (Octopus II, 1999-2001) ou le Programme contre la corruption et le crime organisé en Europe du Sud Est (PACO, mis en œuvre depuis 1999).

En ce qui concerne le neuvième paragraphe :

22. Il convient de préciser que, dans la préparation de cette recommandation, des rapports préparés par le Groupe de Projet sur la Protection des Données (CJ-PD), et adoptés subséquemment par le Comité Européen de Coopération Juridique (CDCJ), ont également été pris en considération : voir en particulier, le Rapport sur l'incidence des principes de la protection des données sur les données judiciaires en matière pénale y compris dans le cadre de la coopération judiciaire en matière pénale (adopté à la 74e réunion du CDCJ, 4-8 décembre 2000) et le Rapport contenant des principes directeurs pour la protection des personnes par rapport à la collecte et au traitement de données au moyen de la vidéo-surveillance (adopté à la 78e réunion du CDCJ, 20-23 mai 2003).

23. Dans le douzième paragraphe, la référence à la CEDH et à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme vise particulièrement à souligner la pertinence des articles 6, 8 et 13 dans le contexte de l'utilisation des TSE.

24. Dans la partie de la phrase suivante : « normes communes concernant l'utilisation adéquate des TSE », figurant dans le paragraphe 16, l'expression « utilisation adéquate» renvoie en particulier à une utilisation des TSE en conformité avec les normes relatives au respect des droits de l'homme.

Paragraphe ii :

25. Les « autorités compétentes impliquées dans l'utilisation des TSE » sont, conformément aux dispositions du « Chapitre I. Définitions et champ d'application », les autorités en charge des poursuites et les autorités en charge des enquêtes, impliquées dans l'utilisation des TSE, dans la décision d'employer des TSE ou dans la supervision de la mise en œuvre des TSE conformément à la législation du pays.

Chapitre I. Définitions et champ d'application

26. Selon les termes de ce Chapitre, les TSE sont des techniques appliquées par les autorités compétentes dans le cadre d'enquêtes pénales. La conséquence de cette précision est double : premièrement, cela signifie que l'utilisation des TSE dans un autre cadre, par exemple celui de la sécurité nationale, n'entre pas dans le champ d'application de cette recommandation. Deuxièmement, cela a pour conséquence que les TSE dont il est fait usage dans le cadre d'enquêtes pénales sont couvertes par la recommandation et cela quel que soit le titre ou l'identité des autorités impliquées dans l'utilisation des TSE, dans la décision d'employer ces techniques ou dans la supervision de leur mise en œuvre.

27. Le premier paragraphe du Chapitre précise que les TSE sont des techniques utilisées “de telle sorte que les personnes visées ne soient pas alertées”. Le recours à l'usage des TSE serait superflu, et pourrait même être contre-productif, si les personnes visées étaient prévenues du fait que de telles techniques étaient utilisées en vue de rassembler des informations sur leurs actions ou activités. Par conséquent, les TSE ont souvent un caractère secret. Il y a « secret » dès que l'on tente de dissimuler son action. Le secret ne vise pas à modifier le comportement de l'auteur présumé mais bien à le priver d'une information.

Aux fins de cette recommandation, les TSE peuvent comprendre, par exemple: les opérations sous couverture (y compris enquêtes discrètes); les opérations front-store (telles que des entreprises sous couverture) ; les informateurs ; les livraisons surveillées ; l'observation (y compris l'observation transfrontalière); la surveillance électronique; les interceptions de communications (téléphone, télécopie, e-mail, courrier); les fouilles et perquisitions (y compris de lieux, d'objets tels que les ordinateurs, les voitures, etc.); les poursuites transfrontalières; les pseudo-achats ou autres "pseudo-crimes" tels que définis par le droit national des Etats membres.

Chapitre II. Utilisation des TSE au niveau national

a) Principes généraux

Paragraphe 1 :

28. Les exigences posées dans ce paragraphe doivent être comprises en particulier dans le contexte de la protection offerte par l'article 8 de la CEDH au respect de la vie privée et familiale. L'article 8 dispose que : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ».

29. Lorsqu'elles réglementent ou décident de l'utilisation d'une TSE, les autorités nationales doivent garder à l'esprit que l'utilisation des TSE peut affecter, non seulement les droits de la personne suspectée d'avoir commis ou préparé l'infraction, mais aussi, directement ou indirectement, les droits d'autres personnes. A cet égard, le caractère approprié d'une TSE spécifique peut dépendre, entre autres, du caractère intrusif de la TSE dans les droits de ces autres personnes. Par ailleurs, en vue de s'assurer du plein respect des droits de ces personnes, les états membres pourraient mettre en place, si cela est nécessaire, des mécanismes de protection spécifiques additionnels (comme, par exemple, un « Commissaire pour la protection juridique »).

30. Lorsqu'il y a une ingérence dans le droit au respect de la vie privée d'une personne, l'on doit s'assurer, en particulier, qu'une telle ingérence est justifiée au regard de l'article 8(2). Pour qu'il en soit ainsi, l'ingérence doit être (i) « prévue par la loi », (ii) nécessaire dans une société démocratique et (iii) justifiée par la poursuite de l'un des buts légitimes énoncés à l'article 8(2). Le paragraphe 1 doit être compris à la lumière de cette première condition (point (i)) en ce qu'il requiert que le droit national prévoie l'existence d'une base légale pour l'utilisation de toute TSE.

31. Il convient de rappeler que cette base légale en question doit, pour satisfaire aux exigences de la Convention européenne des droits de l'homme, être suffisamment « précise » et « accessible » pour qu'un individu puisse être en mesure de prévoir, avec un degré de certitude raisonnable, les conséquences de ses actes ou les circonstances et conditions dans lesquelles les autorités peuvent prendre certaines mesures. A cet égard, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a affirmé :

    « Il faut d'abord que la « loi » soit suffisamment accessible: le citoyen doit pouvoir disposer de renseignements suffisants, dans les circonstances de la cause, sur les normes juridiques applicables à un cas donné. En second lieu, on ne peut considérer comme une "loi" qu'une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite; en s'entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré́ raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d'un acte déterminé. » 5

32. En ce qui concerne plus précisément les écoutes téléphoniques, la loi doit au minimum prévoir la définition des catégories de personnes susceptibles d'être écoutées, la nature des infractions justifiant le recours aux écoutes, la durée de la mesure, la procédure d'établissement des procès-verbaux consignant les conversations enregistrées, les précautions à prendre pour que soient communiquer de manière intacte et complète les enregistrements aux fins d'un contrôle éventuel par le juge et la partie défenderesse, les circonstances de l'effacement ou de la destruction des informations (notamment après un non-lieu ou une relaxe) 6.

33. De manière plus générale, en ce qui concerne la compatibilité des TSE avec les exigences de l'article 8, la Cour a eu à examiner un certain nombre de situations telles que,

- Concernant les écoutes téléphoniques :

34. La Cour a affirmé clairement le principe de légalité des écoutes en considérant que les écoutes « sauvages », à des fins tant judiciaires que de sécurité nationale, sont interdites 7.

- Concernant les perquisitions :

35. En fonction de la portée des mesures prises et des garanties prévues par la loi, il peut être contraire à la Convention de laisser une autorité non judiciaire décider seule de telles opérations 8.

36. Dans certains cas, la Convention exige de l'autorité judiciaire qu'elle décide de l'opportunité, du nombre, de la durée et de l'ampleur des opérations de perquisition et que les perquisitions soient exécutées dans les limites d'un mandat délivré par un juge 9. Dans d'autres cas, la Cour a accepté la légalité d'une perquisition purement administrative en raison du strict encadrement légal dont elle faisait l'objet et de la portée proportionnée de cette mesure 10.

- Concernant l'interception des correspondances :

37. La Cour a admis que l'existence de dispositions législatives accordant des pouvoirs de surveillance secrète de la correspondance et des envois postaux puisse être une nécessité dans le cadre de la lutte contre le terrorisme 11 si des garanties adéquates et suffisantes contre les abus sont prévues. L'appréciation que porte la Cour dépend de la nature, l'étendue et la durée des mesures éventuelles, des raisons requises pour les ordonner, des autorités compétentes pour les permettre, les exécuter et les contrôler ou encore du type de recours fourni par le droit interne 12. Une protection supplémentaire est accordée s'agissant de la correspondance échangée avec un avocat, l'ingérence touchant ici aussi aux droits de la défense 13.

38. Une situation nouvelle apparaît avec la correspondance électronique : si la recherche des infractions pénales ou la protection de l'ordre public constituent des motifs légitimes d'ingérence, un cadre légal bien défini s'impose. La particularité de l'ingérence tient ici au fait que l'on vise non seulement le secret de la correspondance (les données) mais aussi le secret des communications (les lignes téléphoniques) et le respect de la vie privée au domicile (intrusion dans le disque dur d'un ordinateur installé dans une habitation).

- Concernant la prise de photos et de films :

39. La Cour a admis la légitimité de cette technique dans le contexte tout particulier de la lutte contre le terrorisme et lors d'un interrogatoire par les forces de sécurité 14. Elle a souligné que ce contexte influençait son appréciation du juste équilibre entre le droit de l'individu et les besoins de la société. Il est cependant clair qu'un encadrement légal prévisible dans son application et un but légitime restent requis. De même, l'usage de cette technique doit pouvoir être considéré comme ayant été nécessaire dans une société démocratique pour prévenir des infractions.

- Concernant le recours à des indicateurs :

40. La Cour a admis que les nécessités de l'action policière peuvent imposer le recours à des indicateurs sans que cela ne viole l'article 8 de la CEDH 15. La police n'a pas l'obligation de dévoiler l'identité de ceux qui la renseignent mais s'il s'agit d'utiliser ces renseignements comme moyen de preuve devant le tribunal, cela devra se faire dans le respect du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la CEDH.

Paragraphe 2 :

41. Toute mesure législative permettant l'utilisation de TSE doit se conformer aux exigences du paragraphe 1. Les limites dans lesquelles les TSE peuvent être utilisées dépendent de la mesure dans laquelle cette utilisation est nécessaire et proportionnée dans une société démocratique conformément à l'article 8 de la CEDH et à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme 16. Toutefois, le paragraphe 2 ne doit pas être interprété comme créant une obligation pour les Etats membres d'introduire des TSE supplémentaires. Les TSE qui devraient être rendues disponibles dépendent de ce qui est considéré comme étant adéquat par les autorités législatives nationales.

Paragraphe 3 :

42. Parmi les différents types de contrôle envisagés dans ce paragraphe, le Comité d'experts sur les techniques spéciales d'enquête (PC-TI) a considéré que le contrôle le plus efficace serait un système d'autorisation préalable, bien qu'il ne soit pas toujours approprié d'instaurer ce type de contrôle.

43. Les différents types de contrôle peuvent être complémentaires en fonction du degré d'intrusion dans la sphère privée occasionnée par l'utilisation de TSE. Par exemple, dans le cadre d'opérations sous couverture, le contrôle peut apparaître tant au début que pendant ou à la fin de l'opération. Au début, le déclenchement de l'opération est subordonnée à l'existence de raisons ou d'indices suffisants ; pendant l'opération, des rapports réguliers relatant le déroulement seront établis et, enfin, une relation précise du déroulement de l'opération est de nature à permettre un contrôle a posteriori.

b) Conditions d'utilisation

Paragraphe 4 :

44. En ce qui concerne les termes « raisons suffisantes de penser », la difficulté à déterminer ce que signifie ces termes ne devrait pas être sous-estimée. En raison de la nature essentiellement factuelle du concept, il est pratiquement impossible d'en donner une définition juridique. Il est cependant possible de clarifier le concept en utilisant comme source d'inspiration l'interprétation donnée par la Cour Européenne des Droits de l'Homme du concept de « soupçon plausible » au sens de l'article 5 de la CEDH. Dans ce contexte, la Cour a estimé que « l'existence de soupçons plausibles présuppose celle de faits ou renseignements propres à persuader un observateur objectif que l'individu en cause peut avoir accompli l'infraction. Ce qui peut passer pour « plausible » dépend toutefois de l'ensemble des circonstances ».17

45. La référence à une infraction qui «est en cours de préparation» couvre les situations où, bien qu'aucune infraction n'ait été commise, une personne pose ou a posé un ou plusieurs actes qui peuvent objectivement être considérés comme contribuant à la préparation d'une infraction.

Le paragraphe 4 ne fait pas obstacle à l'utilisation de TSE, dans le respect des principes contenus dans la recommandation, relativement à des crimes qui ne sont pas considérés comme « graves » si cela est nécessaire.

Paragraphe 6 :

46. Ce paragraphe encourage les autorités compétentes à utiliser d'autres méthodes d'enquête que les TSE si de telles méthodes permettent de découvrir l'infraction, de la prévenir ou d'en poursuivre l'auteur, « avec une efficacité adéquate». L'utilisation des termes « avec une efficacité adéquate» indique que l'emploi de techniques autres que les TSE devrait être privilégié si, d'une part, elles sont susceptibles de produire les mêmes résultats et que, d'autre part, leur mise en œuvre ne se heurte pas à des obstacles pratiques importants.

Paragraphe 7 :

47. La première phrase du paragraphe ne signifie pas que les TSE devraient être exclusivement utilisées dans le but d'obtenir des informations et des éléments pouvant servir de preuves devant un tribunal. Elle vise à assurer que, si nécessaire, ces informations et éléments recueillies grâce à l'utilisation de TSE, puissent être produits en toute légalité lors d'un procès devant des juridictions nationales et elle appelle les Etats membres à édicter une législation appropriée à cette fin.

48. Cependant, comme il ressort de la deuxième phrase de ce paragraphe, les preuves recueillies grâce à l'utilisation de TSE ne devraient pas être produites d'une manière qui risquerait de mettre en péril le droit de l'accusé à un procès équitable garanti par l'article 6 de la CEDH. A cet égard, il convient de rappeler que, bien que l'article 6 de la Convention « ne réglemente pas l'admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne» 18, la Convention exige que la procédure dans son ensemble, y compris la façon dont les preuves sont produites, soit équitable. Dans ce contexte, il convient de souligner que le paragraphe 7 n'empêche pas les Etats Membres d'exclure l'admisibilité en qualité de preuves des informations et des éléments recueillis grâce à l'utilisation de TSE dans des circonstances extraordinaires, en particulier lorsque les TSE n'ont pas été utilisées conformément au droit national.

49. Dans les affaires Lüdi et Teixeira 19, la Cour a considéré qu'une opération surveillée et qu'une opération contrôlée sont compatibles avec les droits des accusés seulement si ces opérations sont menées dans le cadre d'une information judiciaire et que l'identité et le rôle de l'agent infiltré sont connus du juge. A l'inverse, une initiative prise sans contrôle judiciaire constituerait un procédé déloyal qui vicierait la procédure dès le départ.

50. Si la Cour accepte le recours à des agents infiltrés dont le rôle n'est pas totalement passif 20, elle condamne la provocation à commettre des infractions 21. Il y a provocation lorsque le comportement des autorités a été déterminant pour la commission de l'infraction. La Cour considère aussi qu'une condamnation fondée essentiellement sur les déclarations des agents provocateurs méconnaît le droit à un procès équitable.

51. Le recours à des agents sous couverture, à des informateurs occultes ou à des témoins anonymes entraîne des questions juridiques particulières. La Cour a souvent dit que la Convention n'interdit pas le recours à des informateurs occultes au stade de l'enquête préliminaire mais que l'emploi des informations ainsi obtenues au stade du procès pose un problème d'équité 22. La Cour part du principe que les moyens de preuve doivent être présentés à l'audience et contradictoirement débattus; toutefois cela n'interdit pas l'usage à l'audience de dépositions faites lors de l'instruction, pourvu que leurs auteurs aient pu être confrontés à la défense avant l'audience. C'est ainsi que doit être posée la question du recours à des témoignages anonymes dont les auteurs ne comparaissent pas à l'audience pour des raisons de sécurité et dont l'identité reste inconnue de la défense et parfois même des juges du fond. L'admissibilité de tels témoignages anonymes dépend des circonstances de l'affaire et de la réponse à trois questions qui se dégagent de la jurisprudence : l'anonymat est-il justifié par une raison impérieuse? Les limitations qui en résultent pour l'exercice effectif des droits de la défense ont-elles été correctement compensées? La condamnation est-elle ou pas exclusivement ou essentiellement fondée sur ces témoignages anonymes? 23

c) Lignes directrices opérationnelles

Paragraphe 10 :

52. La rétention et la conservation des données relatives au trafic et des données de localisation peuvent être nécessaires dans le cadre des enquêtes pénales en relation avec des infractions graves, y compris des actes de terrorisme. Aux fins de cette recommandation, il convient de rappeler que les termes «données relatives au trafic» ont été définis à l'article 1 d) de la Convention sur la Cybercriminalité du 23 novembre 2001 (STE n° 185) et à l'article 2 b) de la Directive 2002/58/CE. Les termes « données de localisation» ont été définis à l'article 2 c) de cette même Directive.

53. Le paragraphe 10 prévoit que les données relatives au trafic et les données de localisation soient retenues et conservées « en conformité avec la législation nationale et les instruments internationaux, notamment la Convention européenne des droits de l'homme et la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (STE n° 108)».

54. Toutefois, le paragraphe 10 ne saurait être lu ou interprété d'une manière qui imposerait aux Etats membres d'introduire une législation sur la rétention et la conservation des données de trafic ou de localisation qui irait au-delà des exigences du droit national ou international.

Il ne semble pas que la Cour Européenne des Droits de l'Homme ait eu l'occasion de traiter spécifiquement du problème de la rétention et de la conservation des données de trafic et de localisation. Il semble, cependant, que ces données puissent être considérées comme des données à caractère personnel. En effet, dans un arrêt du 16 février 2000, la Cour a jugé que la collecte, par les services de sécurité, de données concernant un individu déterminé constituait une ingérence dans la vie privée, même si ces données avaient été recueillies sans le recours à l'utilisation de TSE. 24 A fortiori, la collecte de données à caractère personnel au moyen de TSE semble de nature à constituer également une ingérence au regard de l'article 8 de la CEDH qui ne pourrait être justifiée que si elle est prévue par la loi, nécessaire et proportionnée.

Paragraphe 11 :

55. L'interception des communications est l'une des TSE les plus communément utilisées dans les Etats membres. Le paragraphe 11 prévoit que ces interceptions satisfont aux « exigences minimales de confidentialité, d'intégrité et de disponibilité ». Ces exigences signifient que l'information ne devrait être accessible qu'à certaines personnes autorisées (confidentialité), que l'information devrait être authentique et complète, apportant ainsi un niveau de fiabilité minimum (intégrité), et que le système technique installé pour intercepter les communications soit accessible chaque fois que cela est nécessaire (disponibilité).

Chapitre III. Coopération internationale

Paragraphe 14 :

56. Les termes « accords internationaux », repris dans ce paragraphe, recouvrent non seulement les traités et instruments multilatéraux mais également les traités et instruments bilatéraux.

Paragraphe 16 :

57. La référence au « Conseil de l'Europe » , qui figure dans ce paragraphe, vise à inviter les Etats membres à accroître leur participation dans les différents comités en place, ou à créer par le Comité des Ministres, mais également dans les futures conférences européennes ou réunions que le Conseil de l'Europe pourrait organiser sur des thèmes en relation avec l'utilisation des TSE.

58. Les activités d'enquêtes et de poursuites menées par la Cour pénale international (CPI) peuvent également contribuer à une amélioration de la coopération internationale. Au cours de la dernière décennie, les tribunaux ad hoc des Nations Unies (TPIY et TPIR) ont acquis une expérience inestimable dans l'utilisation des TSE en coopération avec les Etats et organisations concernés. Des exemples d'expériences appropriées pourraient également être tirés des activités menées par d'autres mécanismes de justice pénale internationale déjà en activité (tels que la Cour spéciale pour la Sierra Leone, en particulier l'Unité des Crimes Graves (SCU), ou la Chambre spéciale pour les crimes graves au tribunal de district de Dili au Timor Oriental) ou sur le point de l'être (tels que la Chambre des crimes de guerre de Sarajevo ou le Tribunal spécial pour le Cambodge).

Paragraphe 17 :

59. Ce paragraphe est basé sur l'idée que les Etats membres devraient surmonter les problèmes pratiques qui entravent une coopération efficace en renforçant les échanges au niveau opérationnel entre les autorités compétentes.

Parmi les problèmes pratiques figurent, par exemple, ceux ayant trait aux procédures de travail, y compris les retards injustifiés, l'absence d'information, l'absence de connaissances linguistiques, la bureaucratie injustifiée, les lenteurs dans la transmission d'informations, les points de contact non appropriés, les questions financières et tout autre problème technique pertinent.

Le paragraphe n'exclut pas que des autorités autres que « les autorités compétentes » au sens de la présente recommandation fournissent des informations sur la réglementation nationale ou sur leurs expériences opérationnelles relatives à l'utilisation des TSE.

Paragraphe 18 :

60. Ce paragraphe est basé sur l'idée que des références techniques communes dans le domaine des TSE devraient faciliter la coopération internationale. En ce qui concerne la notion de « normes internationalement acceptées», une attention particulière pourrait être accordée aux travaux consacrés par l'Institut « European Telecommunications Standards Institute » (ETSI) sur cette question. 25

Paragraphe 19 :

61. Ce paragraphe est basé sur l'idée que si une confiance ferme existait sur les conditions d'utilisation des TSE, la coopération internationale entre les autorités compétentes des Etats membres en serait améliorée.

62. « Les mesures appropriées afin de promouvoir la confiance » pourraient inclure la participation des autorités compétentes à des activités organisées au niveau des instances internationales pertinentes citées au paragraphe 16 ou au niveau des réseaux de contacts dont il est question au paragraphe 17. Cela pourrait également inclure des formations en commun.

Note 1 Ce document a été classé en diffusion restreinte le jour de la diffusion. Sauf si le Comité des Ministres en décidait autrement, il sera déclassifié en application des règles établies dans la Résolution Res(2001)6 sur l'accès aux documents du Conseil de l'Europe.
Note 2 Référence est faite aux rapports de ces réunions (doc PC-TI (2003) 6, 10 et 12) consultables sur le site Internet du PC-TI (www.coe.int/gmt, rubrique « PC-TI ». )
Note 3 CEDH, 6 septembre 1978, arrêt Klass et autres c/ Allemagne, § 48-50.

4 voir: http://www.coe.int/T/F/Affaires_juridiques/Coop%E9ration_juridique/Combattre_la_criminalit%E9_%E9conomique/
Crime_organis%E9/Documents/2Etudes_bp.asp#TopOfPage

Note 5 CEDH, 26 avril 1979, arrêt Sunday Times c/ Royaume-Uni, p. 31 § 49.
Note 6 CEDH, 24 avril 1990, arrêt ,Huvig et Kruslin c/ France; voir aussi CEDH, 19 mars 2002, Greuter c/ Pays Bas, pour une illustration du test de proportionnalité.
Note 7 CEDH, 27 novembre 1993, arrêt A. c/ France.
Note 8 CEDH, 25 février 1993, arrêt Funke, Crémieux et Miailhe c/ France.
Note 9 CEDH, 15 juillet 2003, arrêt Ernst et autres c/ Belgique.
Note 10 CEDH, 16 décembre 1997, arrêt Camenzind c/ Suisse.
Note 11 CEDH, arrêt Klass et autres c/ Allemagne., op. cit.
Note 12 CEDH, 26 mars 1987, arrêt Leander c/ Suède; CEDH, 2 août 1984, arrêt Malone c/ Royaume Uni; CEDH, 25 juin 1997, arrêt Halford c/ Royaume Uni ; CEDH, 12 mai 2000, arrêt Kahn c/ Royaume Uni.
Note 13 CEDH, 28 juin 1988, arrêt Schönenberger et Durmaz c/ Suisse.
Note 14 CEDH, 28 octobre 1994, arrêt Murray et autres c/ Royaume Uni.
Note 15 CEDH, 30 août 1990, arrêt Fox, Campbell et Hartley c/ Royaume Uni.
Note 16 CEDH, 16 décembre 1997, Cammenzind c/ Suisse; CEDH, 27 juin 2002, Butler c/ Royaume Uni.
Note 17 CEDH, Fox, Campbell et Hartley c/ le Royaume-Uni, op. cit, § 32.
Note 18 CEDH, 24 juin 1988, arrêt Schenk c/ Suisse, § 46.
Note 19 CEDH, 15 juin 1992, arrêt Lüdi c/ Suisse; CEDH, 9 juin 1998, arrêt Teixeira de Castro c/ Portugal.
Note 20 CEDH, Arrêt Lüdi c/ Suisse, op. cit.
Note 21 CEDH, Arrêt Teixeira de Castro c/ Portugal, op. cit.
Note 22 CEDH, 20 novembre 1989, Arrêt Kostovski c/ Pays-Bas.
Note 23 CEDH, Arrêt Kostovski c/ Pays-Bas; op. cit ; CEDH, 23 avril 1997, Van Mechelen c/ Pays-Bas ; CEDH, 26 mars 1996, Doorson c/ Pays-Bas.
Note 24 CEDH, 16 février 2000, Arrêt Amann c/ Suisse.
Note 25 Pour plus d'informations : http://portal.etsi.org/li/Summary.asp et www.etsi.org)


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