Strasbourg, 22 août 2007                                                                

CEPEJ-GT-MED(2007)8

COMMISSION EUROPÉENNE POUR L’EFFICACITÉ DE LA JUSTICE

(CEPEJ)

Groupe de travail sur la médiation

(CEPEJ-GT-MED)

LA QUALITE

DE LA MEDIATION PENALE

EN EUROPE

par

Julien LHUILLIER

ATER de la Faculté de Droit, Nancy-Université (France)

Expert scientifique, CEPEJ-GT-MED (Conseil de l’Europe)

LA QUALITE

DE LA MEDIATION PENALE

EN EUROPE

par

Julien LHUILLIER*

ATER de la Faculté de Droit, Nancy-Université (France)

Expert scientifique, CEPEJ-GT-MED (Conseil de l’Europe)

I.      L’EVALUATION DE LA MEDIATION PENALE EN EUROPE

A.    La médiation pénale et l’évaluation globale de la justice en Europe

1.    Les normes européennes classiques d’évaluation de la justice

2.    La pertinence des normes classiques de qualité pour la médiation pénale

B.    La médiation pénale et l’élaboration de normes spécifiques de qualité en Europe

1.    Les normes spécifiques du Conseil de l’Europe

2.    Les normes spécifiques de l’Union européenne

3.    Les normes spécifiques des organisations non gouvernementales

II.    L’EVOLUTION DE LA MEDIATION PENALE EN EUROPE

A.    La possibilité de mettre en place des standards européens de qualité

1.    De véritables principes directeurs

1.1.La qualification du médiateur

1.2.L’indépendance et l’impartialité du médiateur

1.3.le respect des droits de la victime et du délinquant

1.4.La confidentialité de la procédure

2.    Des principes largement acceptés mais encore peu diffusés

B.    La nécessité de mettre en place des standards européens de qualité

1.    Pour un meilleur accès à la justice

2.    Pour une meilleure reconnaissance de la médiation pénale

2.1.Le statut de la médiation pénale au regard d’un litige transfrontalier

2.2.Le statut de la médiation pénale au regard de la justice traditionnelle

III.   CONCLUSION

1.        Plus qu’un procédé distinct de résolution des litiges, la médiation pénale apparaît aujourd’hui en Europe comme un complément du système traditionnel de la justice, agissant avec lui en interdépendance. L’émergence de cette idée annonce sans doute un accroissement du rôle de la médiation dans la politique criminelle de nombreux Etats européens. Elle n’est pas sans conséquence sur la médiation elle-même : les valeurs, la philosophie, « l’âme de la médiation » en quelque sorte, pourraient paradoxalement être menacées à l’heure où celle-ci se verrait pleinement incorporée dans les procédés classiques que nous connaissons. Embarrassante perspective, qui a donné à d’éminents auteurs l’occasion de nous mettre en garde contre le spectre d’une « récupération »[1].

Existe-t-il de légitimes raisons d’être inquiet ? Sans doute. La spécificité de la médiation pénale est-elle inéluctablement amenée à  disparaître à mesure que celle-ci s’intégrera dans un système réputé centralisé et très contrôlé ? Certainement pas.

2.        Partons des définitions européennes de la médiation pénale. Le Conseil de l’Europe entend ainsi « tout processus permettant à la victime et au délinquant de participer activement, s'ils y consentent librement, à la solution des difficultés résultant du délit, avec l'aide d'un tiers indépendant (médiateur) »[2]. L’Union européenne précise pour sa part qu’il s’agit de « la recherche avant ou pendant la procédure pénale, d’une solution négociée entre la victime et l’auteur de l’infraction, par la médiation d’une personne compétente  »[3]. Relativement proches, ces deux formules évoquent clairement certains aspects importants de la médiation pénale : la « négociation », processus « actif » et « librement consenti » à la fois par « la victime » et par « l’auteur de l’infraction » est ainsi nettement soulignée. Ce n’est donc pas tant la peine que la recherche d’une solution qui importe, et cet objectif implique nécessairement du temps, des moyens humains et financiers, une implication émotionnelle importante, ainsi qu’une certaine marge d’échec. Ces caractéristiques revêtent d’ailleurs une telle importance que l’expression « médiation pénale » cède peu à peu le pas à celle de « médiation victime-délinquant », considérée comme plus juste puisque la peine n’est précisément pas le centre des préoccupations[4].

3.        Ces aspects de la médiation pénale semblent heurter de face l’une des tendances européennes de la justice moderne[5], cette quête de performance qualitative et quantitative qui fait la part belle aux techniques de management, aux rapports entre les coûts et les bénéfices, à la rapidité des délais et à la limitation des frais.

Comme le magistrat avant lui, le médiateur semble s’interroger sur l’essence même de sa fonction et se demander s’il y a plus à gagner ou à perdre dans ce phénomène d’évaluation de la qualité qui a saisi l’Europe. Mais à la différence du magistrat, pour lequel le débat est déjà fort avancé, le médiateur ne peut encore qu’entrevoir les avantages d’une telle démarche. Afin d’améliorer ou de maintenir le niveau de qualité de la médiation partout en Europe, la meilleure façon de progresser est sans doute de mettre en place une vaste politique comparatiste qui puisse définir, avec bien sûr l’aide des praticiens, les critères qui seraient pertinents comme points de repère. Le Conseil de l’Europe et l’Union européenne semblent tout à fait indiqués pour mener à bien cette tâche puisque, historiquement, ces institutions ont donné à la médiation pénale la plupart des impulsions permettant son développement.

4.        Après un exposé de différents instruments et travaux permettant d’évaluer la justice, et plus précisément la médiation pénale en Europe (I), certaines évolutions possibles ou probables seront évoquées, fondées sur les développements les plus récents en la matière (II).

I.          L’EVALUATION DE LA MEDIATION PENALE EN EUROPE

5.        La recherche de critères communs permettant d’apprécier la qualité de la médiation pénale suggère tout d’abord de rechercher les critères communs applicables à la Justice prise dans sa globalité, médiation comprise (A). Dans un second temps, les particularités de la médiation pénale conduisent à s’interroger sur les normes spécifiques de qualité qu’il convient de mettre en place (B).

A.   La médiation pénale et l’évaluation globale de la justice en Europe

6.        Un bref exposé des normes européennes classiques d’évaluation de la justice (1) permettra de mieux saisir la pertinence somme toute limitée de ces normes dans le cas précis de la médiation pénale (2).

1.    Les normes européennes classiques d’évaluation de la justice

7.        Le procès équitable, principe supranational figurant à la fois dans le droit européen des droits de l’homme[6] et dans le droit communautaire[7], est souvent mis en avant pour énoncer les normes qualitatives d’une bonne justice[8]. Mais une bonne administration de la justice suppose qu’à l’exigence de principes soit adjointe la vision pratique : la résolution d’un litige ne doit pas seulement être guidée par des exigences déontologiques, elle doit aussi faire preuve d’efficacité.

Loin d’enfermer la qualité de la justice dans une dimension purement déontologique[9], la Cour européenne des droits de l’Homme comme la Cour de justice des Communautés européennes[10] y apportent précisément des nuances plus utilitaires[11]. Leurs décisions illustrent parfaitement une double exigence de qualité et d’efficacité lorsqu’elles sont amenées respectivement à se prononcer sur d’éventuelles violations de l’article 6 de la Convention (Droit à un procès équitable) ou sur les articles 47 et 48 de la Charte (Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial ; Présomption d’innocence et droits de la défense). Bien que l’étude des solutions caractérisent une certaine convergence de leurs jurisprudences[12], les décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme sont à ce jour plus fournies en la matière.

Ainsi, pour la Cour européenne des droits de l’Homme, parce qu’il occupe « une place éminente dans une société démocratique »[13], le droit à un procès équitable assure la « prééminence du droit »[14] ; parce que son interprétation tient compte de certains impératifs de souplesse et d’efficacité, il permet de protéger des droits « non pas théoriques et illusoires, mais concrets et effectifs »[15].

8.        L’article 6 de la Convention permet de dégager diverses obligations incluant notamment l'indépendance et l’impartialité du tribunal vis-à-vis des parties et de toutes autorités exécutives, la publicité des audiences sous réserve de huis-clos justifié, le délai raisonnable de la procédure, le respect de la présomption d’innocence et le respect des droits de la défense tels que l’accès aux documents ou le principe du contradictoire. Mais la Cour européenne reconnaît également la nécessité d’une certaine souplesse procédurale sous peine de détériorer la qualité de la justice dans son ensemble[16] ; ainsi, lors de la résolution d’un litige, il n’est pas indispensable qu’un tribunal[17] présentant toutes les garanties du procès équitable statue à tous les degrés de la procédure[18] : un organe non juridictionnel peut y satisfaire, y compris en matière pénale, pour permettre notamment une meilleure maîtrise des flux d’affaires susceptibles d’échoir aux juridictions[19]. Cette différenciation n’est cependant acceptable qu’à condition qu’elle satisfasse l’une des deux hypothèses suivantes : la résolution du litige par l’organe non juridictionnel peut faire l’objet d’un contrôle en fait et en droit opéré par une juridiction nationale présentant quant à elle toutes les garanties du procès équitable[20] ou, si aucun contrôle de ce type n’est possible, les parties doivent avoir renoncé à certaines garanties procédurales de manière libre et éclairée[21], de façon expresse ou tacite[22] mais sans équivoque[23].

La médiation pénale, en proposant un mode alternatif et définitif de règlement du litige, s’inscrit directement dans cette deuxième hypothèse.

2.    La pertinence des normes classiques de qualité pour la médiation pénale

9.        L’absence totale de contrainte venant biaiser la libre acceptation des justiciables apparaît comme une évidence. Le choix de la victime et du délinquant de recourir à la médiation pénale ne doit être fondé que sur une base volontaire. Parce que son efficacité repose sur la coopération de l’auteur et de la victime, la médiation pénale ne peut être que volontaire.

Pour autant, si le choix de la médiation implique une renonciation volontaire aux garanties qu’offre une juridiction au sens du droit européen, ce choix ne suppose pas nécessairement la renonciation à l’ensemble des aspects du droit au procès équitable : c’est la finalité ayant guidé les justiciables dans le choix d’une procédure différenciée qui doit permettre de privilégier l’un des principes du procès équitable[24], fût-ce au détriment d’un autre.

La spécificité de la médiation pénale doit donc faire l’objet d’une attention toute particulière puisque les enjeux qui motivent son utilisation déterminent la pertinence des normes classiques de qualité à son égard. L’enjeu n’est d’ailleurs pas tant à rechercher dans la volonté de déjudiciariser ou de déjudiciser le litige que dans la quête d’une reconnaissance mutuelle[25], d’un appel aux sentiments et à la raison de l’auteur et de la victime[26]. La médiation pénale doit permettre à la fois la réparation du préjudice, la reconstruction du tissu social, la responsabilisation et la réinsertion de l’auteur ; elle suppose une discussion, c’est-à-dire une série d’échange de vues basée sur une confiance envers le médiateur.

Il semble dès lors bien naturel de privilégier la confidentialité à la publicité comme facteur de qualité de ces procédures ; nul ne s’étonnera non plus de ce que l’indépendance, l’impartialité du médiateur soient des clefs importantes de la qualité de la médiation ; mais que dire de la présomption d’innocence[27] ? Que dire du délai raisonnable de la procédure lorsqu’il convient de donner tout leur poids aux aspects humains, expressifs ou émotifs de l’affaire, ce qui prend nécessairement du temps ? Et la notion « d’égalité des armes », qui fait davantage référence au pré de duel qu’au dialogue, ne perd-t-elle pas de son sens dans la médiation ? De toutes évidences, le cas de la médiation pénale n’est pas parfaitement recouvert par les normes classiques de qualité de la Justice.

10.     Si l’on veut définir la qualité de la médiation pénale, l’approcher de manière rationnelle, il est nécessaire de dégager des normes spécifiques, lesquelles pourront d’ailleurs permettre de dépasser les principes de la Convention ou de la Charte, qui ne font qu’indiquer le standard minimum auquel doit satisfaire la justice de chaque Etat membre.

B.   La médiation pénale et l’élaboration de normes spécifiques de qualité en Europe

11.     Les normes spécifiques de qualité proviennent principalement du Conseil de l’Europe (1), de l’Union européenne (2) et des organisations non gouvernementales (3).

1.    Les normes spécifiques du Conseil de l’Europe

12.     En engageant relativement tôt une réflexion pour concilier la prise en compte des victimes et le fonctionnement efficace de la justice, le Conseil de l’Europe a incontestablement encouragé le développement de la médiation pénale.

Si dans les premiers temps, les références à la médiation pénale se voulaient plutôt discrètes au sein de Recommandations consacrées aux droits et à la place des victimes, l’invitation prudente adressée aux Etats membres d’examiner les avantages et de promouvoir les recherches ou les expériences en la matière a peu à peu évolué pour apparaître au sein de Recommandations consacrées à la réaction sociale et à la gestion de la justice pénale[28].

Parallèlement, la médiation pénale s’est lentement affirmée jusqu’à devenir l’objet principal d’une Recommandation adoptée le 15 septembre 1999 par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe[29]. Les normes spécifiques permettant d’apprécier la qualité de la médiation peuvent en partie être recherchées dans l’annexe à la Recommandation ; au-delà de la mise en évidence de quelques principes généraux comme le consentement des parties, la confidentialité ou la disponibilité et l’autonomie des services, la Recommandation apporte des précisions sur la médiation au travers de facteurs de qualité aussi variés que son fondement juridique, le fonctionnement de la justice pénale avec laquelle elle est en liaison, le fonctionnement de ses services ou son suivi.

13.     En demandant aux Etats membres de prendre en compte de tels principes[30], les représentants des 46 Etats membres du Conseil de l’Europe ont défini des normes spécifiques communes particulièrement utiles pour permettre à chaque Etat membre de situer son niveau de développement en la matière[31].

Afin de contrôler l’impact de la Recommandation et son rôle sur l’efficacité de la justice, le Conseil de l’Europe réalise régulièrement des études sur le sujet ; quatre retiennent à ce jour l’attention. La première, une étude de follow up réalisée par l’un des experts ayant élaboré la Recommandation, vise à déterminer l’ampleur et les modalités de sa mise en œuvre ainsi que les changements intervenus dans le domaine de la médiation victime-délinquant[32]. La deuxième, un avis du Conseil Consultatif de Juges Européens (CCJE), tente de préciser les conditions dans lesquelles le juge peut participer à l’effort entrepris pour assurer l’accès à un règlement rapide et efficace des litiges[33]. La troisième, un rapport rédigé par le Groupe d’experts chargés de l’évaluation des systèmes européens au sein de la Commission européenne pour l’efficacité de la Justice (CEPEJ)[34], essaie d’élaborer des outils statistiques communs à l’ensemble du Conseil de l’Europe. Enfin la quatrième, un document produit par un autre groupe d’experts de la CEPEJ spécialisé dans la médiation[35], s’appuie sur des lignes directrices pour améliorer l’application des principes contenus dans la Recommandation.

Ces études, réalisées après consultation de personnes qualifiées[36] (médiateurs, magistrats, avocats, chercheurs, représentants des ministères ou d’organisations non gouvernementales, etc.) mettent en évidence certains aspects saillants de la médiation pénale actuelle : ainsi, la Recommandation peut être un instrument prépondérant pour l’évolution des législations[37] ou le développement de politiques nationales[38], elle peut même avoir contribué à la mise en place de la médiation dans certains Etats[39], mais elle ne dépasse parfois guère le cercle restreint de quelques initiés[40] même si elle reste rarement ignorée[41]. Le développement de la médiation pénale demande encore une évolution culturelle chez les praticiens de la justice pénale, habitués à un procès normal et à une justice punitive. Les indicateurs de qualité qui doivent être appréciés sont clairement liés au rôle des organisations non gouvernementales, au rôle de l’Etat et à celui des praticiens de la justice pénale traditionnelle ; ils impliquent un contrôle des qualifications et des formations, un contrôle de la déontologie de la profession passant par la généralisation de codes de conduite ainsi qu’un contrôle de la qualité des procédures, notamment en ce qui concerne les droits des parties, la protection des mineurs et l’harmonisation internationale des médiations. De manière plus générale, l’accès à la médiation (notamment sous l’angle du coût des procédures et de la suspension des délais de prescription) doit être garanti et de ce fait, l’évolution des mentalités apparaît en elle-même comme un facteur de qualité.

2.    Les normes spécifiques de l’Union européenne

14.     C’est également la considération pour la protection des victimes qui a incité l’Union européenne à témoigner de son intérêt pour la médiation pénale.

Tirant la légitimité de son action dans les dispositions des Traités communautaires[42], la Commission européenne a dans un premier temps co-financé certains projets de recherches qui lui étaient soumis par des équipes universitaires ou des associations d’aide aux victimes, notamment dans le cadre des programmes de coopération GROTIUS[43]. Dans un second temps, elle a invité le Conseil et le Parlement européen à s’investir davantage dans le domaine de la médiation pénale[44], ce que reflète la Décision-cadre du Conseil du 15 mars 2001 relative au statut des victimes dans le cadre de procédures pénales[45]. En enjoignant simplement les Etats membres à veiller, avant le 22 mars 2006, à « promouvoir la médiation dans les affaires pénales pour les infractions qu'il juge appropriées à cette forme de mesure » ainsi qu’à « ce que tout accord intervenu entre la victime et l'auteur de l'infraction lors de la médiation dans les affaires pénales puisse être pris en compte », l’article 10 paraît plutôt vague puisqu’il laisse aux législateurs nationaux toute latitude quant à la forme et à la méthode auxquelles ils souhaitent recourir.

15.     Mais la Décision-cadre du 15 mars 2001, qui marque peut-être la véritable entrée de la médiation pénale dans la sphère de compétence de l’Union européenne, ne joue pas seulement un rôle catalyseur sur l’acceptation de ce processus dans le système traditionnel[46] ; l’article 18 de la décision, en se référant expressément à « l’évaluation » des mesures prises par les États membres pour se conformer aux dispositions précitées, a certainement lancé par la même occasion une dynamique d’évaluation de la médiation pénale par les institutions de l’Union européenne. Déjà, la comparaison des différentes législations nationales mises en place depuis le 15 mars 2001 laisse entrevoir les éventuelles discordances qui pourraient naître entre Etats membres[47] ; en essayant d’harmoniser les législations, les futurs instruments ne souligneront pas seulement la qualité de la médiation pour répondre aux besoins des victimes, ils définiront eux-aussi des normes spécifiques communes permettant à chaque Etat membre de situer son niveau de développement en la matière[48].

3.    Les normes spécifiques des organisations non gouvernementales

16.     La médiation pénale ne fait pas seulement l’objet d’attentions institutionnelles : son développement et sa qualité intéressent également nombre d’organisations non gouvernementales, tant au niveau local et national de chaque Etat membre[49], qu’au niveau européen.

L’une de ces organisations, le European Forum for Victim-Offender Mediation and Restorative Justice[50] a tissé un véritable réseau transfrontière au niveau européen ; les objectifs affichés par sa Constitution[51] montrent clairement qu’elle ne se destine pas seulement à assurer la promotion d’outils existants mais qu’elle vise notamment à stimuler la recherche[52], à explorer et développer les bases théoriques de la justice restauratrice, à faciliter le développement de principes, d’éthiques, de formations et de bonnes pratiques. Du fait des projets menés en coopération avec le Conseil de l’Europe[53] et la Commission européenne[54], le Forum européen joue une influence importante dans l’émergence de critères « qualité » communs aux Etats membres.

17.     L’étude des travaux et des différents instruments d’évaluation de la médiation pénale permet d’esquisser ce que seront peut-être les futures évolutions en la matière.

II.        L’EVOLUTION DE LA MEDIATION PENALE EN EUROPE

18.     Les travaux et instruments déjà existants permettent de rechercher non pas l’uniformité mais la compatibilité des différents systèmes juridiques, grâce à la mise en évidence de certaines convergences. Dans le principe, une telle harmonisation est-elle réalisable concernant la médiation pénale ? Bien sûr, en vertu de l’impact remarquable des travaux du Conseil de l’Europe[55], de la primauté du droit communautaire[56] et du rôle actif des ONG[57]. Dans la pratique, la mise en place de standards européens de qualité apparaît également comme une perspective non seulement possible ( A ), mais nécessaire ( B ).

A.   La possibilité de mettre en place des standards européens de qualité

19.     Certains aspects de la médiation pénale apparaissent systématiquement comme particulièrement importants. Ces standards de qualité, largement acceptés par les parties prenantes à la médiation, pourraient servir de principes directeurs dans la future évaluation de la qualité de la médiation en Europe (1). Acceptés dans tous les Etats membres, ils semblent pour l’heure ne pas être diffusés suffisamment auprès des différents publics (2).

1.    De véritables principes directeurs

20.     S’il n’est pas question d’énumérer ici les différents critères de qualité qu’il conviendrait d’envisager pour chaque principe directeur, au moins semble-t-il possible d’en proposer un aperçu non exhaustif et d’attirer l’attention sur quelques points d’importance.

                                                                                                                                    

1.1.  La qualification du médiateur

21.     Les premiers travaux européens en matière de médiation pénale insistaient déjà sur l’importance de la formation des médiateurs[58]. Celle-ci doit en effet témoigner d’une grande qualité non seulement pour les usagers, mais également pour les autorités judiciaires susceptibles de renvoyer les parties à la médiation ou pour les avocats qui tiennent un rôle de conseil. Si les pré-requis exigés au sein des Etats membres pour faire acte de candidature au poste de médiateur sont assez constants[59], il n’en est pas de même pour les procédures de formation ou de sélection finale[60].

En matière civile, de récentes études ont mis en évidence l’influence que peut exercer, le cas échéant, une ancienne profession sur l’exercice de la profession de médiateur, et cela même si l’accréditation a été précédée d’une formation spécifique à la médiation[61]. S’il n’y a aucune raison permettant de supposer qu’il en aille différemment en matière pénale, cette influence n’est guère embarrassante ; en effet, la diversité des expériences[62] peut même apparaître comme un avantage au sein d’une profession confrontée à de très variés problèmes.

D’un centre de formation à un autre, il semble en revanche très important pour la qualité de la médiation pénale que certains standards communs soient respectés, non seulement au sein d’un même Etat membre, mais également entre les différents Etats membres en raison de la circulation croissante des personnes en Europe. Les Etats membres seraient ainsi bien avisés de définir ensemble la teneur de certains enseignements spécifiques[63] et d’harmoniser leur procédure de formation[64] ; dans cette hypothèse, sans doute avec le concours du Conseil de l’Europe, un Certificat de Médiateur européen pourrait voir le jour, permettant par un label « qualité », une meilleure reconnaissance de l’activité de médiateur auprès des différents publics[65].

1.2.  L’indépendance et l’impartialité du médiateur

22.     L’indépendance et l’impartialité font partie de l’essence même de la fonction de médiateur[66]. Toutefois, en matière pénale, il n’existe pas pour l’heure de Code européen de conduite pour les médiateurs qui soit comparable à celui existant en matière civile et commerciale[67].

Ce dernier détaille les règles déontologiques d’indépendance et d’impartialité de manière plus approfondie que la Recommandation du Conseil de l’Europe[68] ; il pourrait servir de base à l’élaboration d’un Code européen de conduite pour les médiateurs en matière pénale.

1.3.  Le respect des droits de la victime et du délinquant

23.     Nous avons eu l’occasion de dire que la médiation pénale ne peut reposer que sur une base volontaire, tant pour la victime que pour le délinquant. La Recommandation du Conseil de l’Europe sur la médiation pénale inscrivait déjà cette idée en tête de ses principes généraux[69] et les lignes directrices élaborées récemment par la CEPEJ l’ont à leur tour réaffirmée en précisant certains de ses aspects : ainsi, les parties devraient avoir une information claire, complète et en temps utile de leurs droits, de la nature du processus et des conséquences possibles de leur décision. Cette information doit notamment faire état de la possibilité de recourir à la médiation sans face-à-face entre l’auteur présumé et sa victime ainsi que des risques potentiels que comporte la médiation pour la victime[70], notamment celui d’une « victimisation secondaire ». Il semble également très important que la victime ait accepté l’idée que son choix de  recourir à la médiation puisse atténuer la sanction imposée à l’auteur.

En pratique, l’acceptation réelle et sincère de la médiation peut parfois être difficile à apprécier, ce qui n’est pas sans poser problème au regard des exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme ou de la Cour de justice des Communautés européennes : ainsi, il peut parfois devenir difficile d’apprécier la bonne volonté des justiciables dans l’hypothèse où le juge renvoie les parties vers la médiation pour ensuite entériner le résultat en cas de réussite ou pour ensuite prendre en compte leur comportement dans la répartition des dépens en cas d’échec[71]. Pour que la médiation ne puisse pas être utilisée par les parties à des fins stratégiques, les Etats membres devraient s’assurer que les juges renvoyant à la médiation expliquent les risques d’une telle démarche aux justiciables.

24.     Les droits de la victime et du délinquant méritent une attention particulière lorsque survient la participation d’un mineur[72]. Complétant les propos des Recommandations antérieures, la CEPEJ a proposé que des échanges entre les Etats membres soient établis pour optimiser l’implication des mineurs dans la médiation et améliorer le rôle des travailleurs sociaux, des psychologues et des détenteurs de l’autorité parentale. Avec le concours du Conseil de l’Europe et peut-être de l’Union européenne, des lignes directrices pourraient ainsi prochainement voir le jour pour garantir au sein de chaque Etat membre l’existence de procédures adéquates et compatibles.

1.4.  La confidentialité de la procédure

25.     La confidentialité de la procédure de médiation porte un caractère particulier en matière pénale. Au sein des Etats membres, le principe de confidentialité fait en effet l’objet d’un encadrement légal rigoureux[73] : il se prête moins à la « contractualisation » par les parties que dans les autres matières. De plus, son champ d’application est plus étroit qu’en matière civile : le devoir de confidentialité cède devant l’intérêt public aux informations relatives aux infractions pénales.

Le médiateur est bien sûr le premier tenu au devoir de confidentialité. Si des exceptions sont possibles[74], celles-ci devraient toujours être légalement prévues. La violation de ce devoir, au cours de la procédure et hors des cas légalement reconnus, devraient conduire à des sanctions au moins disciplinaires, qui soient proportionnées à la gravité de la faute. Une fois la procédure achevée, le même devoir devrait peser sur le médiateur hors des obligations professionnelles qui peuvent lui être faites de présenter un rapport aux autorités[75], notamment pour signaler la non-exécution de l’accord final par l’une des parties[76].

Les parties ont elles-mêmes un devoir de confidentialité par rapport aux faits révélés durant la médiation. Ce devoir a parfois une nature contractuelle : la convention sur la confidentialité peut alors être levée par un commun accord des parties[77]. De plus, il arrive qu’à l’issue du processus, le devoir de confidentialité ne lie plus les parties sauf accord contraire[78]. Les conséquences pourtant importantes que peuvent avoir les informations révélées mériteraient peut-être qu’un devoir de confidentialité pèse sur les parties sur toutes les étapes de la médiation pénale.

2.    Des principes largement acceptés mais encore peu diffusés

26.     Dans l’ensemble des Etats membres, la sensibilisation aux possibilités qu’offre la médiation pénale est encore faible. Une diffusion adéquate d’informations à destination des différents publics participerait sans doute d’une meilleure efficacité de la justice. Cette diffusion sera d’autant plus pertinente qu’elle s’appuiera sur les points forts de la médiation dégagés dans chaque pays par les travaux d’évaluation du Conseil de l’Europe, de l’Union européenne ou des ONG.

Si le grand public peut être sensibilisé par des moyens classiques de communication[79], il n’en est pas de même pour les professionnels ou les justiciables en contact direct avec la médiation pénale. En comparaison avec les autres domaines de médiation, la médiation pénale offre aux justiciables l’opportunité d’être sensibilisés par un plus grand nombre de parties prenantes : outre le juge et l’avocat, déjà présents en matière civile, la police, le procureur, les organisations de soutien aux victimes et les travailleurs sociaux peuvent être amenés à jouer un rôle important.  

Pourtant, les services de police, les procureurs et même parfois les juges ne sont pas toujours pleinement informés des procédures de médiation, ni conscients des avantages qu’elle peut offrir ; cette lacune doit absolument être corrigée lors de leur formation ou même durant l’exercice de leur profession en multipliant les contacts entre justice restauratrice et justice traditionnelle.

Quant aux avocats, leur sensibilisation sera plus efficace si les Etats membres et les barreaux établissent des systèmes d’honoraires les incitant à conseiller le recours à la médiation. 

B.   La nécessité de mettre en place des standards européens de qualité

27.     La mise en place de standards européens de qualité n’est pas seulement possible, elle est nécessaire. D’une part, les Etats membres ne tombent pas seulement d’accord sur l’évolution qu’il est possible de donner à la médiation pénale, ils sont désireux de pouvoir comparer leur système juridique, afin de repérer et éventuellement d’adopter les bonnes pratiques qui ont fait leurs preuves ailleurs. D’autre part, les Etats connaissent deux tendances qu’il faut prendre en compte : les citoyens européens sont de plus en plus mobiles et de plus en plus exigeants sur la qualité de la justice.

La mise en place de standards européens de qualité doit être saisie comme une occasion de clarifier deux objectifs importants : favoriser l’accès à la justice (1) et favoriser la reconnaissance de la médiation pénale (2).

1.    Pour un meilleur accès à la justice

28.     L’idée selon laquelle la médiation jouerait un rôle important dans l’accès à la justice n’est pas neuve : elle dépasse d’ailleurs largement le cadre du droit pénal et les frontières de l’Europe[80].

Du point de vue qualitatif, la médiation pénale permet certainement une plus grande libération de la parole de la victime, dont les besoins sont souvent davantage pris en compte que dans la filière traditionnelle[81] ; elle propose aussi une approche nouvelle de la criminalité s’efforçant de favoriser la resocialisation du délinquant après réparation du préjudice[82].

Du point de vue quantitatif, les résultats méritent une réponse plus nuancée : il n’apparaît pas toujours clairement, à la différence de la médiation civile et familiale, que la médiation pénale permette un allègement de la charge de travail du système judiciaire. Le Conseil Consultatif des Juges Européens (CCJE) a même rendu en 2004 un avis allant dans le sens contraire[83]. Toutefois, certains Etats membres rapportent déjà des résultats très positifs[84], et prévoient qu’à l’avenir l’effet bénéfique de la médiation sur l’administration de la justice ira grandissant. Le CCJE reconnaît lui-même que la médiation pénale peut « contribuer à prévenir de nouvelles infractions »[85], ce qui n’est pas seulement intéressant en termes de politique criminelle mais également en termes de gestion des flux d’affaires. En définitive, les allègements suscités par la médiation pénale sont sans doute nuancés dans certains Etats par les modalités quotidiennes du recours à la médiation : lorsqu’elle est employée pour le traitement en temps réel des affaires, conditionnant par exemple un classement sans suite, la médiation est un facteur renforçant l’accès à la justice[86] ; à l’inverse, son influence est plus médiocre à mesure que s’éloigne le traitement « à chaud » ou lorsque les magistrats profitent de son existence pour transmettre des dossiers peu importants normalement classés sans suite, voire pour vider leurs tiroirs de dossiers encombrants[87].

29.     L’accessibilité à la médiation est également en elle-même un critère d’accès à la justice. Il est donc particulièrement important qu’une fois sensibilisées, les autorités sociales ou judiciaires compétentes incitent les justiciables à la médiation. Le groupe de travail sur la médiation de la CEPEJ propose d’ailleurs qu’une obligation soit intégrée dans les codes de conduite des avocats mettant à leur charge une obligation d’information sur la médiation pénale et une obligation de conseil adaptée à la situation de leur client[88].

Bien sûr, l’accès à la médiation sera facilité dans les Etats membres qui soutiennent, notamment financièrement, les projets de médiation pénale. Mais le rôle des Etats membres pourrait – et sans doute devrait – aller bien au-delà, particulièrement sur deux points. Premièrement, lorsqu’une participation financière est exceptionnellement demandée aux parties (notamment à l’auteur), celle-ci doit rester proportionnée à leurs revenus : dans un souci d’égalité devant la loi, les moyens financiers ne doivent pas être un obstacle à la médiation. Secondement, le simple fait de recourir à la médiation ne doit jamais créer de risque de prescription pour la victime : les Etats membres devraient veiller à suspendre le délai de prescription durant la procédure.

2.    Pour une meilleure reconnaissance de la médiation pénale

30.     La mise en place de standards européens de qualité est nécessaire pour des raisons de clarté et de sécurité juridique. Le statut de la médiation mérite en effet d’être précisé que ce soit dans le cadre de litiges transfrontaliers, pour lesquels un système de reconnaissance mutuelle des accords de médiation paraît souhaitable (2.1.) ou dans le cadre national, où le statut de la médiation pourrait bien venir bouleverser ce que l’on pourrait appeler le « domaine réservé » de la justice traditionnelle (2.2.).

2.1.Le statut de la médiation pénale au regard d’un litige transfrontalier

31.     De la même façon que la confiance dans la décision d’un juge étranger suppose une confiance dans le système judiciaire de ce juge, la confiance dans un accord de médiation d’origine étrangère suppose une confiance dans ce système de médiation. Un accord de médiation scellé à l’étranger sera d’autant mieux accepté s’il existe une certaine harmonisation de la médiation ; dans le cadre de litige transfrontalier, où différentes procédures peuvent coexister dans différents Etats parfois sous la forme de médiation pénale, cette harmonisation s’avèrera infiniment souhaitable.

La sécurité juridique du justiciable est donc clairement un enjeu de l’harmonisation de la médiation pénale. Si le principe ne bis in idem[89] fait l’objet d’une attention toute particulière lorsqu’une autorité judiciaire a tranché le litige, en raison de l’autorité de la chose jugée, il n’en est hélas pas de même pour le moment lorsque le litige est résolu par la médiation pénale, sans intervention d’une autorité judiciaire.

Les annexes à la Recommandation du Conseil de l’Europe sur la médiation pénale consacrent l’importance du principe ne bis in idem[90] mais l’exposé des motifs à la Recommandation semble montrer qu’il s’agit surtout de proclamer ce principe au sein de chaque Etat membre. Rien n’indique que les rédacteurs souhaitaient l’étendre au cadre des litiges transfrontaliers.

À présent, la question se pose néanmoins sous cet angle avec une importance accrue, notamment depuis une décision de la Cour de justice des Communautés européennes selon laquelle l’extinction définitive de l’action publique faisant suite à une procédure de transaction pénale entraînait l’application de la règle ne bis in idem, y compris au sein d’un autre Etat membre[91].

Si l’attention de l’Union européenne semble avoir été attirée fort récemment sur cette question[92], le groupe de travail sur la médiation de la CEPEJ a explicitement introduit la dimension transfrontalière du principe ne bis in idem dans ses lignes directrices[93].

2.2.Le statut de la médiation pénale au regard de la justice traditionnelle

32.     Atteinte aux personnes, aux biens, à l’honneur, à la dignité humaine[94], etc. : toutes les valeurs sociales atteintes à un moment donné semblent pouvoir se prêter à une tentative de médiation[95]. À cela rien d’étonnant, puisque les victimes désirent souvent elles-mêmes obtenir des informations et des explications de la part de l’auteur des faits.

Cependant, il est possible de constater dans toute l’Europe une prévalence très nette des infractions mineures dans la part des affaires donnant lieu à médiation[96]. Certains Etats placent même un seuil de gravité au-delà duquel la médiation est exclue en matière pénale[97]. Deux raisons peuvent sans doute être avancées. Premièrement, un caractère de faveur est souvent attribué à la médiation pénale, et celle-ci peut a priori paraître déplacée dans le cas d’infractions graves. Secondement, les infractions considérées comme les plus graves sanctionnent théoriquement les atteintes aux valeurs les plus sacrées (au premier rang desquels se trouvent l’inceste et le parricide) ; la résolution du litige ne saurait dès lors se réduire à la recherche téléologique d’un juste partage, à une réciprocité scellée par un accord : lorsque les valeurs les plus sacrées sont atteintes, la paix des victimes suppose qu’il soit mis fin à une incertitude éthique par la désignation publique et officielle de l’agresseur[98]. Cantonner la médiation au traitement des infractions les moins graves apparaît dès lors comme la garantie qu’une désapprobation suffisamment claire sera signifiée à l’auteur des faits par la société.

33.     Pourtant, le bien-fondé de ce « domaine réservé » systématique de la justice traditionnelle pourrait un jour être remis en cause : le besoin d’explications et d’informations n’est pas moins grand pour les victimes des infractions les plus graves, et un nombre croissant de programmes expérimente la médiation, en Europe[99] comme ailleurs[100], dans le cadre des infractions les plus graves (crimes passionnels, vols ou enlèvement accompagnés de meurtre, parricide, viol, inceste, agression sexuelle, etc.). Menées en parallèle des poursuites ou à la suite d’une condamnation en milieu carcéral, ces médiations semblent pouvoir donner des résultats prometteurs[101], sous plusieurs conditions très strictes : l’offre de médiation doit venir des parties, les médiateurs doivent posséder une expérience solide, des aptitudes particulières, pouvoir refuser les propositions de dossier soumises par un magistrat ayant présélectionné certaines affaires ; les dossiers acceptés doivent être longuement préparés (plusieurs mois), ce qui implique qu’ils soient peu nombreux pour chaque médiateur, et doivent faire l’objet d’un suivi très régulier.

Développer de tels procédés exigerait une véritable évolution des mentalités quant au statut de la médiation. En pratique, étant entendu que la mise en œuvre de compétences spécifiques à tous les niveaux semble indispensable, les Etats devront sans doute partager leurs expériences et aborder la discussion l’esprit ouvert. Dès lors, la mise en place de standards européens s’avérera nécessaire pour donner à ces méthodes modernes les meilleures chances de faire la preuve de leur efficacité.

III.       CONCLUSION

34.     Instaurer des normes de qualité harmonisées à l’ensemble des Etats membres peut sembler difficile, car chaque système judiciaire repose sur des règles procédurales propres. Les études montrent cependant de véritables points de convergence, des problèmes et des intérêts communs incitant à faire preuve d’une grande ambition.

La confrontation des pratiques de médiation pénale est d’ailleurs du plus grand intérêt : comment expliquer que devant des faits identiques et avec des textes identiques ou semblables une médiation est ici couronnée de succès alors qu’elle échoue ou n’est même pas tentée ailleurs ? Les pistes de réflexion, les perspectives d’amélioration sont nombreuses, assurément…

Le Conseil de l’Europe, notamment la CEPEJ, l’Union européenne et les différentes ONG contribuent par leurs travaux à instaurer une confiance mutuelle entre les Etats, à permettre l’échange de « bonnes pratiques », à garantir les droits des citoyens confrontés à la justice pénale et à accroître la satisfaction des usagers. À ce titre, l’évaluation de la médiation apparaît comme un gage de modernité et de sécurité pour les justiciables de tous les Etats membres.