Strasbourg, 3 mai 2007                                                             CEPEJ (2007) 12

COMMISSION EUROPEENNE POUR L’EFFICACITE DE LA JUSTICE

(CEPEJ)

Groupe de travail sur la médiation (CEPEJ-GT-MED)

Analyse de l’évaluation de l’impact

des Recommandations du Conseil de l’Europe

en matière de médiation


Remerciements

Mes premiers mots seront naturellement pour Daria SOLENIK, allocataire de recherche de la Faculté de Droit de Nancy, membre du Centre de Recherches de Droit privé (Nancy-Université). Les quelques idées développées dans ces pages n’ont pas seulement bénéficié de son soutien et de ses conseils méthodologiques : elles se sont enrichies de multiples discussions. Ces réflexions lui doivent donc beaucoup et je la remercie très chaleureusement pour sa rigueur et sa compétence scientifique.

Bien sûr, je tiens également à remercier chacun des membres du groupe de travail pour l’accueil qu’il a réservé à mes remarques. Les débats qui s’en sont suivis se sont révélés pour moi des plus enrichissants.

Last but not least, je souhaite exprimer ma profonde reconnaissance à Muriel DECOT, à Stéphane LEYENBERGER ainsi qu’aux autres membres du Secrétariat de la CEPEJ. Leur confiance, leur disponibilité – malgré des emplois du temps fort chargés – sont pour moi des atouts et des marques d’estime précieuses.

Julien LHUILLIER

ATER de la Faculté de Droit de l’Université Nancy 2


Première partie

Le renseignement du questionnaire

(étude par pays)


Objectifs :         -    Savoir si les quatre parties du questionnaire ont toujours fait l’objet de réponses systématiques et complètes, si la qualité des réponses est globalement satisfaisante, si des difficultés de nature technique sont venues nuire à l’exploitation des réponses.

-    Réfléchir, sur la base des réponses obtenues, aux améliorations qu’il serait possible de mettre en place dans l’hypothèse d’un futur exercice du CEPEJ-GT-MED pour accroître l’efficacité du questionnaire (taux de réponses, qualité des réponses).

Les partenaires et les participants au projet

Afin qu’il soit possible de mesurer dans les Etats l’impact des Recommandations concernant la médiation, puis d’en tirer des pistes de réflexion sur la base d’un document de travail rigoureux, il a été demandé aux Etats de répondre à un questionnaire abordant des thématiques choisies. De manière plus ou moins explicite, celles-ci renvoient aux principes de médiations tels qu’ils ressortent de la rédaction des recommandations. Ce procédé assure de la sorte que les spécificités propres à chaque type de médiation seront prises en considération et que les traditions juridiques des Etats seront respectées.

Les objectifs d’évaluation et de recherche d’optimisation poursuivis par le Groupe de Travail sur la Médiation (CEPEJ-GT-MED) ont conduit ce dernier à opter pour une forte implication des praticiens dans le projet.

 

Les personnes invitées à répondre au questionnaire[1] sont d’horizons professionnels variés. Contactés par le Secrétariat de la CEPEJ ou directement par les experts du CEPEJ-GT-MED, ces partenaires locaux indispensables occupent au sein de leurs pays des postes d’avocats, de juges, de procureurs, de représentants d’organisations non gouvernementales, de haut-fonctionnaires des différents ministères de la justice et bien sûr, de médiateurs ou représentants d’associations de médiateurs.

Dans la plupart des Etats, le souci d’exactitude a conduit l’administration à confier les différentes parties du questionnaire à différents correspondants lorsque cela s’avérait nécessaire. Le cas échéant, les experts du Groupe de Travail et le Secrétariat ont assuré la coordination des réponses.

Une limite apparaît toutefois, difficulté qu’il serait souhaitable de surmonter dans la perspective d’études futures de la CEPEJ dans ce domaine : la proportion de médiateurs ayant rempli le questionnaire semble largement perfectible.

D’une part, certains experts du GT-MED soulignent le travail difficile auquel ils ont été confrontés : l’exemple allemand est à cet égard instructif puisque sur 118 sollicitations, et en tenant compte d’une relance, seuls 18 questionnaires ont été retournés.

D’autre part, la mise en ligne du questionnaire sur le site Internet de la CEPEJ[2] n’a pas rencontré le succès escompté. Destinée à permettre la participation spontanée de tout médiateur issu d’un Etat membre du Conseil de l’Europe, elle n’a pour ainsi dire pas été utilisée.

Pour autant, il ne faudrait pas en conclure, sans doute un peu vite, que les médiateurs n’aient pas d’opinion à exprimer. Les causes de ce silence peuvent être multiples : beaucoup n’ont sans doute pas su qu’un questionnaire était à leur disposition, d’autres n’en ont peut-être pas eu le temps ou pas saisi l’utilité. Au cas où le mandat du CEPEJ-GT-MED devait être reconduit, le CEPEJ-GT-MED aurait sans doute intérêt à développer sa visibilité auprès des praticiens. Trois moyens peuvent sans doute permettre d’y parvenir à court ou moyen terme.

Premièrement, il sera désormais possible de tirer parti des adresses des principaux partenaires des ministères en matière de médiation telles qu’elles ont été transmises par retour de questionnaires.

Deuxièmement, en mettant en évidence la nécessaire prise en compte des spécificités nationales dans l’élaboration d’instruments futurs, il sera toujours possible de solliciter des ministères qu’ils incitent les médiateurs, sur leurs lieux d’exercice quotidien, à contacter la CEPEJ.

Troisièmement, début 2007, la CEPEJ pourrait profiter de l’éventuelle réunion des médiateurs rédigeant le Code de conduite sous l’égide de la Commission européenne pour prendre contact avec ces praticiens et les inciter à faire largement connaître le questionnaire autour d’eux.

Une difficulté technique inhérente à la formulation de certaines questions

De la même manière que dans les réponses au questionnaire du CEPEJ-GT-EVAL, les réponses au questionnaire du CEPEJ-GT-MED ne sont pas systématiquement renseignées lorsqu’il s’agit de compléter en termes de « oui/non ». Dans la grande majorité des cas, ce sont uniquement les réponses positives qui ont été apportées, ce qui rend impossible la différenciation entre les non réponses et les réponses négatives.

Par exemple, à la question 3b. du questionnaire sur la médiation familiale, l’intitulé de la question est le suivant :

« 3. INFORMATIONS CONCERNANT LA MEDIATION

            […]

b. Mettez-vous en œuvre des mesures visant à renforcer cette prise de conscience et cette confiance ? Dans l'affirmative, quelles sont ces mesures ? »[3].

Lorsque aucune réponse n’a été apportée, il n’est pas possible de dire si la question n’a pas été traitée ou si le correspondant a voulu indiquer en s’abstenant que sa réponse était négative. Ces écueils ont pu parfois être surmontés en demandant a posteriori aux correspondants de préciser leurs réponses. Dans le cas contraire, nous nous sommes abstenus d’interpréter les silences, c’est-à-dire que nous les avons considérés comme des non-réponses. Toutefois, ces difficultés de nature technique ralentissent et alourdissent considérablement la tâche de mise en forme et d’analyse des données.

Pour cette raison, il pourrait être utile en vue d’exercices futurs de reformuler certaines questions[4] en suivant un schéma plus systématique.

Ainsi pourrait-on écrire par exemple :

« 3. INFORMATIONS CONCERNANT LA MEDIATION

            […]

b. Mettez-vous en œuvre des mesures visant à renforcer cette prise de conscience et cette confiance ?

(OUI / NON)

Dans l'affirmative, quelles sont ces mesures ? ».

La répartition des réponses en fonction du pays

Précisons d’emblée que dans notre analyse, nous avons pris le parti d’appeler « réponse », les réponses au questionnaire retournées à la CEPEJ, qu’elles soient complètes ou incomplètes, étant entendu que pour un même questionnaire étaient attendues quatre réponses : 1) Sur la médiation familiale 2) Sur la médiation en matière civile 3) Sur la médiation en matière pénale 4) Sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées.

Cette terminologie s’est imposée en raison des modalités très variées privilégiées dans chaque Etat. Parfois, plusieurs correspondants se sont répartis les rôles, parfois ils se sont succédés pour apprécier une même recommandation, quitte à laisser d’autres recommandations sans réponses, etc. Ce sont en définitive les raisons qui avaient conduit le CEPEJ-GT-MED à dissocier les recommandations dans son questionnaire qui nous pousse à comptabiliser, puis à apprécier séparément les différentes évaluations.

En résumé, si dans un pays donné, un correspondant a rempli l’ensemble du questionnaire sur les quatre recommandations, quatre réponses seront comptabilisées. De la même manière, si dans un pays donné, quatre correspondants nationaux se sont partagé le questionnaire et se sont chacun prêtés à l’évaluation de l’une des recommandations, quatre réponses seront également comptabilisées.

Notons toutefois qu’à plusieurs reprises (Autriche, Bosnie-Herzégovine, Hongrie, Portugal), les correspondants ont joint à leurs réponses un projet de loi ou une lettre expliquant les raisons pour lesquelles il n’y a pas de réponses dans le questionnaire sur l’une ou plusieurs des recommandations.

Ces informations ne sont pas comptabilisées comme des réponses au questionnaire stricto sensu, mais elles seront bien évidemment analysées avec la même attention. Il ne faut donc pas interpréter a priori le faible nombre de réponses dans un pays donné comme une absence d’information empêchant tout travail comparatif ; tout au plus peut-on se féliciter lorsque les Etats ont répondu à l’ensemble du questionnaire et apprécier la marge d’évolution qui s’offrira au CEPEJ-GT-MED dans d’éventuels exercices futurs.

Tableau résumant le nombre total de réponses (= 52 réponses), réparties par pays


Allemagne : 18 réponses

Jusqu’à présent, les informations mises à disposition de la CEPEJ et relatives à la médiation en Allemagne étaient limitées, tant au regard de l’exercice pilote de 2002 que du rapport 2006 du CEPEJ-GT-EVAL.

En Allemagne, les activités de médiateur ne requérant aucune admission particulière, aucune statistique fiable n’est disponible sur le nombre de médiateurs. Pour des raisons d’organisation de la justice dans un Etat fédéral, aucune information relative au nombre total de procédure de médiation ne peut non plus être fournie. Il n’y a, à l’échelle fédérale, ni statistique ni réglementation légale permettant de s’assurer d’une base de calcul fiable. Seules des informations parcellaires, relatives à certains Länders, peuvent donner lieu à des estimations statistiques dont l’exactitude n’est pas avérée.

Pour les mêmes raisons, il ne saurait être avancé de budget public fédéral consacré à la médiation.

Ces obstacles n’ont cependant pas empêché les correspondants allemands, directement contactés par le Dr. Peter Eschweiler (Président du groupe de travail du CEPEJ-GT-MED) de renseigner précisément la CEPEJ sur la base du questionnaire proposé.

Les réponses allemandes correspondent au plus gros contingent du nombre total de réponses retournées (18 réponses sur 52). Elles sont réparties comme suit :

Questionnaire sur la médiation familiale

6

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

2

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

4

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

6

Avant même d’envisager le fond des réponses, l’exemple allemand peut s’avérer particulièrement instructif du point de vue méthodologique pour le CEPEJ-GT-MED : certains experts du CEPEJ-GT-MED ont en effet souligné la difficulté du travail auquel ils étaient confrontés au vu du peu d’échos couronnant de succès leurs sollicitations. En Allemagne par exemple, sur 118 sollicitations et en tenant compte d’une relance, seules 18 réponses ont été retournées, ce qui représente un taux de réponse proche de 15%.

En vue d’exercices futurs, le CEPEJ-GT-MED devra se demander s’il souhaite comme support de travail jouir d’un nombre plus important de réponses en provenance d’un même pays (mon opinion est que cela est souhaitable, certains correspondants avouant leurs connaissances limitées sur certains points précis). Le cas échéant, le CEPEJ-GT-MED devra s’interroger sur la meilleure façon de solliciter ces réponses. Les pays dans lesquels la médiation présente un système unitaire centralisé seront bien sûr plus susceptibles de reporter facilement l’information.


 

Slovénie : 7 réponses

Bien qu’il existe des listes officielles de médiateurs en Slovénie, le nombre de médiateurs enregistrés ou accrédités ne semble pas être précisément connu. Dans l’exercice pilote du CEPEJ-GT-EVAL 2002, il apparaissait que 22 médiateurs étaient en fonction pour une population de 1.964.036 habitants. Le rapport 2006 se fait moins définitif : le correspondant estime la donnée indisponible, mais précise par ailleurs que d’importantes réformes sont en court et que plus de 100 médiateurs œuvrent actuellement pour le seul District Court of Ljubljana.

Même si le nombre de procédure de médiation n’est pas collecté au niveau national, le Supreme prosecution Office avance du moins un chiffre relatif au nombre de procédures de médiation en matière criminelle. Celui-ci s’établirait aux alentours de 2.283 pour la seule année 2004.

Dans l’exercice pilote du CEPEJ-GT-EVAL 2002, le budget public de la médiation avancé par le correspondant slovène était de 10.148 euros, chiffre le plus faible en valeur absolue parmi ceux qui avaient pu être regroupés, mais qui pouvait déjà tout à fait supporter la comparaison une fois remis en perspective (si l’on tient compte par exemple du budget public de la médiation par rapport au nombre d’habitants, la Slovénie consacre à la médiation une somme par habitant presque deux fois supérieure à celle de la France).

Sur les cinq dernières années, l’usager se voit proposé un nombre croissant de procédure de médiation notamment en matière civile (depuis 2001), familiale (depuis juin 2001), pénale (art. 161a du Code de procédure criminelle) et commerciale (depuis 2003).

Le travail du CEPEJ-GT-MED trouvera donc une attention directe en Slovénie, où la médiation bénéficie d’un dynamisme normatif certain.

Cette vitalité de la médiation n’est sans doute pas étrangère à la qualité des réponses reçues, assez nombreuses et précises. Ces réponses sont réparties ainsi :

Questionnaire sur la médiation familiale

2

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

4

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

1

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Autriche : 4 réponses

Si le nombre exact de procédures de médiation menées en Autriche sur une année n’a pas été transmis au CEPEJ-GT-EVAL, il ressort au moins du rapport 2006 que 3500 médiateurs sont actuellement accrédités dans ce pays.

Au titre de l’ensemble des procédures alternatives de règlement des litiges, les autorités publiques ont dépensé durant l’année 2004, une somme approximative de 5.240.000 euros. Cependant, l’absence de données relatives aux nombres de procédures ou aux nombres de médiateurs nous empêche de remettre ce chiffre réellement en perspective.

L’absence de certaines données est d’autant plus regrettable que la médiation semble être, à la lecture des réponses au présent questionnaire, une procédure bénéficiant en Autriche d’une réglementation très établie et d’un très large champ d’application : outre les réponses au questionnaire, très précises, une lettre a été jointe par le Budesminiterium für Justiz détaillant les différentes sortes de litiges dans lesquels un mode alternatif de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées peut être envisagé. Le Budesminiterium für Justiz insiste même sur l’importance croissante que prennent ces types de procédure et fait à plusieurs reprises références aux actes et aux travaux du Conseil de l’Europe : nul doute que l’apport du CEPEJ-GT-MED y sera suivi avec attention.

Les réponses au questionnaire sont réparties ainsi :

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

2

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Lituanie : 4 réponses

Jusqu’à présent, un nombre assez réduit  d’informations relatives à la médiation en Lithuanie avait été envoyé à la CEPEJ par ses correspondants nationaux. L’exercice pilote 2002 du CEPEJ-GT-EVAL ne mentionnait aucun budget, se bornait  à rapporter qu’aucun médiateur n’était enregistré ou accrédité en Lithuanie. Le rapport 2006 du CEPEJ-GT-EVAL n’apportait pour sa part aucune précision sur le nombre de procédures concernant les différents types de médiations, les correspondants nationaux n’ayant pas pu obtenir cette information du Ministère de la Justice.

Il est donc tout à fait remarquable que l’exercice du CEPEJ-GT-MED ait été particulièrement bien renseigné. Chaque questionnaire a fait l’objet d’une réponse, deux des réponses ayant même été complétées directement par M. Rimantas Simaitis, expert du groupe de travail (médiation en matière familiale, médiation en matière civile).

Au sein des questionnaires sur la médiation en matière pénale et sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées, certains passages peuvent paraître incomplets. Mais il convient de rester prudent : le questionnaire sur la médiation en matière pénale, par exemple, a été rempli alors même que la médiation n’y est pas applicable. La Lituanie nous confirme de la sorte que les Etats ont des informations utiles à transmettre au CEPEJ-GT-MED, alors même que la médiation est exclue du champ envisagé.

Les réponses se répartissent de la façon suivante :

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

Sur la médiation en matière pénale

1

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

1


Roumanie : 4 réponses

Au 1er janvier 2007, la Roumanie intégrera l’Union européenne. A ce titre, des efforts particuliers lui ont été demandés par la Commission européenne dans le domaine de la justice.

Jusqu’à présent, en matière de médiation et de règlement alternatif des litiges, la seule information transmise à la CEPEJ par les correspondants nationaux roumains résidait dans l’inexistence de médiateurs enregistrés ou accrédités en l’an 2000.

Cela n’a en réalité rien d’étonnant : ce terrain est un champ relativement vierge en Roumanie et la réglementation commence seulement à y faire son apparition depuis qu’a été publiée une très récente loi datée de 2006.

Les objectifs du CEPEJ-GT-MED peuvent donc avoir une utilité directe et immédiate pour la Roumanie, pays où la médiation fait précisément l’objet d’attentions législatives. Chacun des thèmes abordés a d’ailleurs été renseigné avec toutefois quelques bémols puisque les questionnaires sur la médiation pénale et sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées sont plus ou moins bien remplis (partiellement pour la médiation en matière pénale, très partiellement pour la médiation en matière administrative).

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

1 (incomplet)

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

1

(incomplet)


Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles) : 4 réponses

Suivant les recommandations de l’exercice pilote du CEPEJ-GT-EVAL de 2002, les résultats du Royaume-Uni sont présentés séparément pour l’Angleterre/Pays de Galles, pour l’Ecosse et pour l’Irlande du Nord, car ces trois systèmes judiciaires sont organisés sur des bases juridiques différentes et indépendantes. Le présent rapport ne fait état que des réponses pour l’entité Angleterre/Pays de Galles, seules retournées jusqu’à présent.

Alors qu’en Ecosse comme en Irlande du Nord, les correspondants nationaux faisaient état en 2002 de 50 médiateurs enregistrés ou accrédités, il n’existait toujours pas courant 2005 de systèmes d’accréditation des médiateurs en Angleterre/Pays de Galles.

Les informations les plus récentes transmises à la CEPEJ par son correspondant national faisaient cependant état d’un système pilote d’accréditation devant être mis en place à partir de décembre 2005 par le Civil Mediation Council.

 

Concernant la médiation en Angleterre et Pays de Galles, peu d’autres informations étaient parvenues jusqu’alors à la CEPEJ : bien qu’il n’y ait pour l’ensemble de l’Angleterre et du Pays de Galles que six centres de médiation civile (Central London, Birmingham, Exeter, Guildford, Cardiff, Swansea) le nombre de procédures de médiation traitées en une année reste indisponible, de même que la part du budget public consacré à la médiation. 

Les autres types de médiation n’étaient pas mieux renseignés.

Les réponses au questionnaire du CEPEJ-GT-MED, couvrant l’ensemble du questionnaire, à la fois complètes et précises, constituent donc une base de travail précieuse. Elles sont réparties de la façon suivante :

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

1

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

1


Hongrie : 3 réponses

Pourvue en 2000 d’un budget public consacré à la médiation de 79.207 euros (ce qui la place, en terme d’euros par habitants consacrés à la médiation, devant la France, devant la Slovénie mais derrière le Portugal), la Hongrie s’est munie relativement tôt d’une réglementation sur la médiation (à partir de 1998).

L’exercice pilote 2002 du CEPEJ-GT-EVAL faisait ainsi état de 817 médiateurs enregistrés ou accrédités, nombre relativement élevé et qui peut d’autant plus surprendre que le nombre total de médiation par an n’était encore que de 721 en 2004 (433 en matière civile, 254 en matière familiale, 34 en matière sociale et 0 en matières pénale et administrative) : en définitive, le nombre moyen de dossiers que traite un médiateur est donc inférieur à un dossier par an. Selon les sources du Ministère de la justice hongroise, ce faible pourcentage est d’autant plus regrettable qu’en 2004, presque 75 % des dossiers traités l’ont été avec succès. Aux dires du correspondant national du CEPEJ-GT-EVAL lors du rapport 2006, la méconnaissance des procédures de médiation expliquerait ce faible usage d’une procédure pourtant efficace.

Il y a donc pour la Hongrie un intérêt direct à voir le CEPEJ-GT-MED mener à bien sa mission puisque la médiation y fait figure de mode de résolution des litiges peu, voire pas exploité, trop souvent méconnu mais terriblement efficace.

Les réponses de la Hongrie sont cependant inégales, celle consacrée à la médiation familiale est presque vide (seules les questions 13 et 14 ont été renseignées), celle consacrée à la médiation pénale s’est affranchie des sub-divisions approfondissant les questions ; néanmoins, par souci de clarté, un exemplaire d’une loi de 2002 relative à la médiation a été joint aux réponses.

Questionnaire sur la médiation familiale

1 (incomplet)

Questionnaire

Sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

1

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


République tchèque : 2 réponses

En dépit de références au Probation and Mediation Service of the Czech Republic, le nombre total de procédures de médiation menées en République tchèque en une année n’a pas été transmis au CEPEJ-GT-EVAL, lors du rapport 2006. Cependant, quelques données partielles relatives au nombre d’affaires criminelles (3.250 affaires d’adultes et 495 affaires de mineurs) laissent à penser que la médiation occupe une place non négligeable en République tchèque.

Ce constat semble confirmer par le montant des dépenses attribuées à la médiation par les autorités publiques. Selon les données parvenues en 2002 à la CEPEJ lors de l’exercice pilote du CEPEJ-GT-EVAL, la République tchèque compte parmi les plus gros budgets public consacré à la médiation en terme d’euros par habitant (2.500.000 euros pour un peu plus de 10.000.000 d’habitants).

Dans le rapport 2002, les correspondants nationaux avançaient le chiffre de 188 médiateurs accrédités ou enregistrés. Le rapport 2006 ne donne pas de chiffres globaux  par matière donnée : tout au plus y apprend-t-on que la médiation civile est conduite par des associations non gouvernementales, dont les médiateurs sont accrédités (l’Association of Mediators of the Czech Republic, comptant 15 médiateurs accrédités en matière civile est ainsi donnée en exemple).

Dans l’exercice du CEPEJ-GT-MED, il paraît donc particulièrement intéressant de disposer des données tchèques en matière de médiation. Celles-ci demeurent, hélas, rares (seule la médiation familiale est renseignée) et incomplète (un seul des deux questionnaires est réellement rempli, l’autre ne répondant qu’à la question 17).

Questionnaire sur la médiation familiale

2 (incomplet)

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

0

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

0

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Portugal : 2 réponses

L’exercice pilote 2002 du CEPEJ-GT-EVAL montre qu’en termes d’euros par habitant, le budget public alloué à la médiation (soit 237.570 euros) place le Portugal loin devant la France, la Slovénie ou même la Hongrie.

Le correspondant national portugais du rapport 2006 du CEPEJ-GT-EVAL précise que dans son pays, 82 médiateurs sont accrédités auprès des Peace Courts et que 81 autres sont en charge des médiations familiales. Il explique que 104 autres médiateurs présentent les qualifications requises pour œuvrer au sein des Peace Courts. Ces chiffres témoignent d’une augmentation certaine du nombre de médiateurs accrédités ou enregistrés puisque l’exercice pilote 2002 ne faisait état que de 94 médiateurs seulement.

La Direcção Geral da Administração Extrajudicial (Direction générale de l’Administration extra-judiciaire) indique par ailleurs que 2160 médiations (dont 694 médiations civiles et 249 médiations familiales) ont été traitées en 2004. Aucune autre donnée n’était en revanche fournie quant aux détails des autres types de médiations. L’initiative du CEPEJ-GT-MED permet cependant deux précisions. Une première lettre jointe aux réponses établit qu’il n’existe pas de mode alternatif de règlement des litiges concernant les problèmes administratifs. Une seconde lettre explique pourquoi aucune réponse au questionnaire ne sera jointe concernant la médiation pénale : bien que ce type de règlement existe en matière criminelle, le Portugal est en train de mettre en place un nouveau projet. A notre sens, il est tout à fait regrettable que les correspondants fassent l’économie d’une réponse au prétexte de réformes législatives prochaines : sans aucun doute, les débats nationaux qui motivent ces réformes présenteraient un intérêt direct pour nourrir la réflexion du CEPEJ-GT-MED.

Il est également dommage que les réponses retournées soient complétées de façon irrégulière :

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1 (incomplet)

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

0

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Suède : 2 réponses

Il ressort des réponses suédoises aux exercices pilote 2002 et rapport 2006 du CEPEJ-GT-EVAL qu’il n’existe en Suède ni système d’accréditation des médiateurs, ni source nationale fiable permettant de compter le nombre total de procédures de médiation civile, familiale, administrative.

Les correspondants nationaux n’ont jusqu’à présent pas non plus été en mesure d’annoncer quelle part du budget public était consacré à la médiation.

Si les autres mesures alternatives de règlement des litiges étaient plutôt bien renseignées (voir réponse à la question 104 de la grille révisée du CEPEJ-GT-EVAL), les informations transmises par la Suède à la CEPEJ sur le thème de la médiation étaient pour le moins rares.

Il est donc particulièrement regrettable que le questionnaire ait fait l’objet d’aussi peu de réponses (seuls les questionnaires relatifs à la médiation familiale et à la médiation en matière pénale ont été retournés) et que ces réponses soient aussi irrégulières (le questionnaire sur la médiation familiale n’est qu’à moitié rempli) :

Questionnaire sur la médiation familiale

1 (incomplet)

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

0

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

1

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Bosnie-Herzégovine : 1 réponse

Dans le rapport 2006 conduit par le CEPEJ-GT-EVAL, le correspondant national de Bosnie-Herzégovine reprenait des informations publiés par l’Association of Mediators in Bosnia and Herzegovina relative au nombre total de procédures de médiation dans son pays : 181 en matière civile et 38 en matière familiale.

Cette Association, qui regroupe entre 40 et 50 membres permanents, s’est vue transférer les affaires de médiation par une loi très récente du 29 juillet 2005.

Le questionnaire du CEPEJ-GT-MED a été rempli en matière civile par deux membres de l’Association. Une lettre est jointe à la réponse, relative aux domaines des autres directives, expliquant l’absence de réponses à ces points.

En matière familiale, la médiation ne fait pas l’objet d’une législation uniforme sur les deux parties du territoire : la première entité (Federac ija bosne i Hercegovine, Federation of Bosnia and Herzegovina) a confié la mise en œuvre d’une législation sur ce domaine au Federal Ministry for Labour and Social Policy. La seconde entité (Republika Srpska) ne la réglemente pas.

En matière pénale, la médiation n’est possible que lorsqu’il s’agit de déterminer les revendications de propriété, mais il n’y en a pas eu d’application jurisprudentielle jusqu’à présent.

Enfin, les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées échappent à la compétence de l’Association, laquelle n’a aucune information sur les issues et les modalités d’exécution de ces règlements.

Nonobstant ces explications, il ressort donc que les informations demandées existent le plus souvent mais qu’elles nous font défaut, faute d’avoir pu trouver les autres interlocuteurs adéquats. Etant à présent mieux renseigné, le CEPEJ-GT-MED pourra sans doute corriger cet écueil dans l’éventualité d’un exercice futur.

Pour le moment, la répartition des réponses se fera donc de la façon suivante :

Questionnaire sur la médiation familiale

0

Questionnaire

sur la médiation en matière civile

1

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

0

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Pologne : 1 réponse

Les juridictions polonaises tiennent à disposition des usagers des listes de médiateurs agréés par l’Etat dès lors que ces derniers remplissent certains critères pré-établis par la loi. Toutefois, leur nombre exact au niveau national n’a jamais été communiqué à la CEPEJ.

Certains chiffres sont cependant disponibles : ainsi, le correspondant national rapportait-il les chiffres communiqués par le Ministère de la Justice faisant état de 254 médiations familiales (pour le seul aspect des affaires touchant les mineurs) et de 3.894 médiations en matière pénale durant l’année 2004. Les autres données, notamment civile et administrative, mais aussi le budget public consacré à la médiation, restaient non renseignées.

Cette fois encore – et malgré une réponse très précise en matière de médiation familiale – un grand nombre des informations sollicitées par la CEPEJ demeurent sans réponse :

Questionnaire sur la médiation familiale

1

Questionnaire

Sur la médiation en matière civile

0

Questionnaire

sur la médiation en matière pénale

0

Questionnaire sur les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

0


Conclusions

Au regard des objectifs énoncés en tête de cette première partie :

1. Il apparaît que les quatre types de questionnaire n’ont pas fait l’objet de réponses systématiques dans chaque Etat membre (seuls 4 Etats membres sur 12 ont répondu systématiquement aux quatre questionnaires).

Cet objectif semble pourtant réalisable :

  1. certains Etats, y compris de nature fédéraliste et donc dans lesquels il semblerait a priori plus difficile d’obtenir des informations relatives aux différents types de médiation au niveau étatique, ont pourtant fourni des réponses systématiques à chaque questionnaire (Allemagne).
  2. certains Etats ont également renseigné tous les types de questionnaire alors même que certains domaines envisagés ne font à l’heure actuelle l’objet d’aucune médiation dans leur législation (Lituanie). Les informations qui sont ainsi transmises se révèlent souvent utiles.

2. Il apparaît également qu’il est rare qu’un même questionnaire ait été renseigné à plusieurs reprises au sein d’un même pays (seuls 8 questionnaires sur 48 ont été renseignés deux fois au moins au sein d’un même Etat).

Ce procédé se révèle pourtant utile :

  1. certains correspondants avouent parfois leur ignorance lorsqu’il s’agit de répondre à certains points précis du questionnaire. La multiplicité des réponses diminue ce risque. De manière générale, une grande précision est plus facilement atteinte lorsque le nombre de correspondants augmente.
  2. les réponses véritablement contradictoires se révèlent rares. Elles témoignent le plus souvent de l’ignorance qu’a le premier correspondant d’un état de fait connu du second. La multiplicité des correspondants évite donc les erreurs.

3. Il apparaît enfin que les réponses de ce premier exercice sont complétées de façon inégale.

Deux raisons peuvent être évoquées :

  1. la formulation de certaines questions a peut-être pu troubler certains correspondants. L’imprécision viendrait alors d’une erreur d’appréciation, les correspondants se croyant peut-être dispenser de répondre à certaines questions.
  2. certains correspondants n’ont peut-être pas souhaité consacrer trop de temps à chercher les réponses à certaines questions pointues. Ils se seraient alors abstenus, pensant à tort ou à raison, que d’autres correspondants de leurs pays y répondraient.

Dans les deux cas, pour un Etat donné, le nombre de réponses demeurant incomplètes diminuerait si le nombre de correspondants augmentait.


Propositions concrètes :

1        Le taux de réponses systématiques n’est pas satisfaisant. Chaque Etat devrait être en mesure de répondre à chaque questionnaire. Dans un Etat membre, il est souhaitable que les questionnaires relatifs à des domaines où la médiation n’est pour l’heure pas appliquée fassent tout de même l’objet de réponse, dans la mesure du possible.

Ce souhait devrait être explicitement exprimé aux correspondants nationaux.

2        Afin de renforcer le taux de réponses fiables, il convient de s’assurer qu’aucune question n’est l’objet d’une mauvaise interprétation de la part des correspondants et qu’aucune réponse ne reste inexploitable, en raison de cette mauvaise interprétation.

Certaines questions devraient être reformulées.

3        Afin de renforcer le taux de réponses fiables, le nombre de correspondants dans un pays donné pour un questionnaire donné devrait être augmenté. L’exemple de l’Allemagne est intéressant : le Dr. Peter Eschweiler a eu recours à un envoi de questionnaire à grande échelle. Le taux de questionnaires complétés après sollicitation est relativement faible mais le nombre de réponses est tout à fait satisfaisant.

L’envoi de questionnaires à grande échelle devrait sans doute être privilégié. Les adresses fournies par les correspondants lors de ce premier exercice doivent servir de bases pour les futures sollicitations.


Seconde partie

L’exploitation du questionnaire

(étude synthétique)


Objectifs :         Mesurer l'impact dans les Etats membres des recommandations pertinentes du Comité des Ministres, à savoir :

1.     la Recommandation Rec(98) 1 sur la médiation familiale,

2.     la Recommandation Rec(2002) 10 sur la médiation en matière civile,

3.     la Recommandation Rec(99) 19 sur la médiation en matière pénale,

4.     la Recommandation Rec(2001) 9 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées.

Recommander des mesures spécifiques visant à faciliter leur application effective, permettant ainsi d’améliorer l’application des principes sur la médiation qui sont contenus dans les textes de ces Recommandations.

Considérations méthodologiques pour l’exploitation du questionnaire

Lors du 3ème Sommet du Conseil de l’Europe (Varsovie, mai 2005), les Chefs d’Etat et de Gouvernement se sont engagés à faire « pleinement usage du potentiel normatif du Conseil de l’Europe » et à promouvoir « la mise en œuvre et le développement des instruments juridiques et mécanismes de coopération juridique(…). » Ils ont également décidé « d’aider les Etats membres à rendre la justice avec équité et rapidité et (de) développer des mesures alternatives de règlement des litiges ».

A la lumière de ces décisions, la CEPEJ, dont l’une des missions contenues dans son statut est « de permettre de mieux mettre en œuvre les instruments juridiques internationaux du Conseil de l’Europe relatifs à l’efficacité et à l’équité de la justice », a inscrit dans ses priorités une nouvelle activité visant à faciliter la mise en œuvre effective des instruments et standards du Conseil de l'Europe en matière de mesures alternatives au règlement des litiges.

A cette fin, le CEPEJ-GT-MED a été créé.

Le questionnaire qu’il a élaboré lors de sa première réunion, à Strasbourg du 8 au 10 mars 2006, a été divisé en quatre parties en raison des disparités existantes entre les régimes de la médiation civile, familiale, pénale et administrative. Le groupe de travail notait à cette occasion, que si des problèmes peuvent être communs, il s’avèrerait difficile de procéder à une évaluation unique pour les quatre Recommandations.

La pertinence de ces propos nous conduit à adopter la même prudence. Pour cette raison, l’étude synthétique analysant le questionnaire respectera les quatre mêmes divisions, c’est-à-dire envisagera une à une les quatre Recommandations.

Au sein de ce découpage, les différents objectifs du CEPEJ-GT-MED seront envisagés tour à tour, à la lumière des réponses retournées par les correspondants nationaux.


La Recommandation Rec(98)1 sur la médiation familiale

Conformément au protocole méthodologique dégagé pour le CEPEJ-GT-MED, nous envisagerons dans un premier temps La mesure de l’impact dans les Etats, puis dans un second temps, nous nous attacherons à élaborer quelques mesures spécifiques.

        La mesure de l’impact dans les Etats

Nous reprendrons à notre compte le découpage proposé dans le document de travail fourni par le CEPEJ-GT-MED, et étudierons successivement la connaissance et l’utilisation de la Recommandation dans les Etats puis l’application effective qui y est faite des principes énoncés dans la Recommandation.

       La connaissance et l'utilisation de la Recommandation dans les Etats

Une Recommandation généralement connue par les professionnels de la médiation :

La plupart des correspondants nationaux ont affirmé, en réponse au questionnaire de la CEPEJ, que la Recommandation sur la médiation familiale est connue dans leur pays.

En effet, si tous les Etats n’ont pas retourné de réponse, neuf d’entre eux l’ont fait : Allemagne, Lituanie, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), Slovénie, Suède.

Le correspondant du Royaume-Uni est le seul à rapporter que la Recommandation sur la médiation familiale n’est pas connue dans son pays :

La Recommandation Rec (98) 1 sur la médiation familiale

est-elle connue dans votre pays ? (Questionnaire Med_Fam, Q.1a)

Oui

Non

Allemagne

Lituanie

Pologne

Portugal

République tchèque

Roumanie

Slovénie

Suède

Royaume-Uni (Angleterre, Pays de Galles)

Certains correspondants apportent des précisions : si parfois, la Recommandation est déclarée « bien connue » (Portugal), elle n’est la plupart du temps connue qu’au sein du microcosme de la médiation (Allemagne, Pologne, Slovénie) par les professionnels amenés à la mettre en œuvre, par les chercheurs ou les législateurs (Lituanie), lesquels n’hésitent pas à la publier dans la langue officielle de l’Etat pour la rendre plus abordable (Allemagne).

 

Signe de la popularité croissante de la médiation familiale au sein des Etats, les recherches universitaires dédiées à ce sujet ont tendance à se multiplier : celles-ci touchent des matières variées (droit, psychologie, éducation) à des niveaux d’études variés (programme universitaire, master spécialisés, études doctorales). Différentes équipes de recherches s’intéressent ainsi au sens et à l’efficience de la médiation familiale ; des publications apparaissent dans de nombreux pays : Allemagne, Lituanie, Pologne, Portugal, Slovénie, Suède (Questionnaire Med_Fam, Q.3f).

Au sein des Etats, ce sont les professionnels du droit qui connaissent la Recommandation Rec 98 (1). Celle-ci trouve sa place dans la littérature juridique ; peu à peu, les auteurs ne s’interrogent plus tant sur le bien-fondé de la médiation que sur les raisons de sa (relative) efficacité.

Une Recommandation ayant un  impact relativement fort dans les Etats :

A l’exception de l’Allemagne, de la Slovénie (et peut-être du Portugal et de la Suède), les pays affirmant que la Recommandation leur est connue ont tous utilisé la Recommandation pour nourrir leurs réflexions doctrinales, développer leur pratique judiciaire ou même réformer leur législation.

Impact de la Recommandation Rec(98) 1

sur la médiation familiale

(Questionnaire Med_Fam, Q.1b)

Pays dans lesquels la Recommandation Rec (98) 1 sur la médiation familiale est connue

(Questionnaire Med_Fam, Q.1a)

Impact faible

(informatif, etc.)

Impact fort

(réformes normatives, développement de la pratique judiciaire, débat doctrinal, etc.)

Allemagne

1. More in a political sense, in general, not yet in form of law.

5. Limited

Lituanie

It influences formation of the legal doctrine as well as preparation of the draft laws and other legal acts.

Pologne

It was helpful before legal regulations were implemented. It set standards of mediation then and was the basis to prepare legal regulations.

Portugal

In 1999 the Family  Mediation  Center in Lisbon enter in fonctions and even in the publicity papers in that time the Recommendation of the Council of Europe was named.

République tchèque

There is an interest among people, social workers, some lawyers, students of humanistic subjects, it changes in last year – we talk about it, presents its advantages and organize informative seminars.

Roumanie

Its main impact stays at the information level and, generally, with those working in the field of mediation or those who have contact with this field. Equally, the organization of the profession of mediator was taken into account when drafting the Law on mediation. 

Slovénie

1. Very small one.

2. District Court of Ljubljana has organized the program of mediation in family disputes according to the principles of the Recommendation Rec(98).

Suède

Sur la base des Etats ayant répondu au questionnaire, il est donc possible d’affirmer que dans les Etats qui ne disposent pas encore de système développé et généralisé de médiation, mais qui oeuvrent à sa mise en place, les Recommandations du Conseil de l’Europe sont connues et utilisées pour élaborer une base juridique ou pour convaincre de l’opportunité de certains projets-pilote.

À l’inverse, d’autres Etats ont déjà mené une réflexion plus poussée sur la médiation, en général à travers la mise en place de plusieurs projets pilotes, à l’initiative des tribunaux. Ces projets ont pris en compte les principes généralement reconnus et contenus dans la Recommandation, sans forcément l’utiliser directement (Allemagne). Celle-ci peut néanmoins demeurer utile pour tenter de convaincre les ministères de la Justice de légiférer en la matière.

Les principes contenus dans la Recommandation (98)1 peuvent avoir un réel impact sur les législations nationales qui sont en train d’évoluer. Il importe donc que sa diffusion aille de pair avec le développement d’autres facteurs tels qu’un financement approprié - car la formation des médiateurs coûte cher – ou la reconnaissance par les juges de l’utilité de ces procédures.

Une Recommandation imparfaitement reprise dans la réglementation nationale :

La médiation familiale a fait l’objet de la plus ancienne des quatre recommandations consacrées à la médiation. Il semblerait donc logique que la majorité de ses aspects fasse l’objet d’une réglementation dans une majorité de pays.

Au regard du tableau suivant, il apparaît toutefois que la Recommandation Rec (98) 1 n’est qu’imparfaitement reprise dans les réglementations nationales :

La médiation familiale est-elle réglementée par la loi ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.2a)

Oui

Non

Bosnia Herzegovina (Federation of Bosnia Herzegovina)

Germany (answers 2 and 4)

Lithuania (“Some aspects of it”)

Poland

Portugal

Romania

Sweden

Bosnia Herzegovina

(Republika Srpska)

Germany (answers 1, 3, 5)

Slovenia (réglementation en projet)

United Kingdom (Mediation itself is not; but use of it is in certain circumstances)

Premièrement, les Etats de type fédéraliste (Allemagne, Bosnie-Herzégovine) ne réglementent apparemment pas la médiation familiale de façon uniforme.

Secondement, il n’est pas toujours sûr que le législateur se soit saisi ou déchargé de l’ensemble des aspects propres à la médiation (Lituanie, Royaume-Uni).

Ainsi, sont souvent réglementés les principaux principes de la médiation tels que la confidentialité, la formation des médiateurs, la neutralité et l’impossibilité d’imposer une solution aux parties (Lituanie, Pologne), mais aussi l’accès des avocats à la pratique de la médiation (Allemagne), le pouvoir donné aux juridictions d’interrompre le débat au profit d’une médiation (Allemagne, Lituanie), les conditions de validité des accords scellés (Lituanie), la durée, le coût, les conditions d’ouverture de la médiation (Pologne), et bien sûr le res judicata offert à la Cour (Lituanie, Roumanie) spécialement lorsque les mesures touchent les enfants (Portugal, Suède). (Questionnaire Med_Fam, Q.2b)

Au-delà même du fait que dans certains Etats, la médiation familiale n’est aucunement réglementée par la loi (Slovénie, Royaume-Uni), il arrive, au sein même des Etats réglementant la médiation, que les différents aspects évoqués fassent l’objet d’une réglementation dans un Etat donné mais ne soient pas réglementés dans un autre Etat. Ainsi en est-il par exemple de la confidentialité (Lituanie) ou de la formation des médiateurs (Allemagne, Pologne).

Si la plupart des principes de la Recommandation Rec (98) 1 sur la médiation familiale font l’objet au sein des Etats d’une réglementation nationale, cette reprise des principes est loin d’être automatique. Aucun d’entre eux ne semble toutefois poser de problèmes rédhibitoires se traduisant par une absence de réglementation sur un point précis dans l’ensemble des Etats. L’analyse des réponses traduit davantage une tendance des Etats à assurer de manière croissante la transposition des principes de la Recommandation dans leur réglementation, avec toutefois des « vides » dans certains domaines.

Il est toutefois remarquable qu’au sein des pays où la médiation n’est pas du tout réglementée par la loi, certaines réformes prévoient une réglementation prochaine (Slovénie), et qu’au sein des pays où la médiation est imparfaitement réglementée, la médiation est souvent un phénomène relativement récent (Lituanie). Plus qu’une question de volonté, il s’agit donc d’une question de temps.

Si le CEPEJ-GT-MED souhaite pour l’avenir avoir un regard synthétique et complet de la question, il lui est tout à fait possible de mettre en place un tableau (réponse oui/non) demandant au correspondant, pour chaque principe de la Recommandation, si une réglementation nationale existe.

Des services de médiation familiale encore méconnus du grand public et sources de disparités géographiques en terme d’accès au droit (Questionnaire Med_Fam, Q.3a).

Le grand public, pour sa part, semble souffrir d’une méconnaissance globale des services de médiation. La confiance qu’il témoigne à ce type de résolution des litiges s’en trouve affectée en matière familiale : nombreux sont les Etats où les usagers de la justice « connaissent mal », ne connaissent « pas » ou « pas encore » les services de médiation (Lituanie, Pologne, Roumanie, Slovénie).

Comment s’en étonner puisque bien souvent ce type de procédure est relativement novateur dans ces Etats ? Il demande non seulement du temps, un éveil des consciences et une bonne volonté de la part des juges, mais également qu’une formation sérieuse des médiateurs permette à ceux-ci de faire leur preuve auprès du public.

Ceci explique sans doute que la médiation ne progresse pas de manière homogène au sein du public (voir les réponses a priori contradictoires de l’Allemagne[5]), et qu’il soit possible de mettre en évidence, dans un même Etat, des disparités géographiques inacceptables en termes d’accès au droit (au Portugal, par exemple, la médiation n’était jusqu’alors connue du public qu’au sein de la capitale. Elle commence à peine à émerger dans quelques grandes villes).

Le public est encore loin d’accorder à la médiation familiale l’attention et la confiance qu’elle mérite. Les différents problèmes que nous pouvons cerner (éveil des consciences, confiance accordée par les juges) méritent d’être envisagés tour à tour.


La méconnaissance des services de médiation familiale : un éveil des consciences tributaire des moyens financiers (Questionnaire Med_Fam, Q.3a et b)

La Recommandation Rec (98)1 dispose :

a. Les Etats devraient promouvoir le développement de la médiation familiale, notamment par le biais de programmes d'information dispensés au public pour permettre une meilleure compréhension de ce mode de règlement amiable des litiges familiaux.

Certains correspondants nationaux affirment pourtant que leurs services de médiation familiale manquent de fonds pour se faire connaître utilement (par exemple, la Slovénie).

Pour renforcer la prise de conscience et la confiance des usagers dans les services de médiation familiale, certains Etats offrent l’ouverture au public de séminaires et de conférences liées à la médiation (Lituanie, Pologne, Portugal). Bien qu’utiles, ces mesures ont un impact forcément limité.

Si les publications juridiques consacrées à la médiation familiale peuvent, vis-à-vis des professionnels du droit, servir de publicité efficace et peu onéreuse pour le service public de la justice, il n’atteindra en revanche pas suffisamment le grand public.

Vis-à-vis des usagers de la justice, pour faire connaître l’existence et l’efficacité des services de médiation familiale, un système de communication type mass media est seul à même de toucher un large public et de faire évoluer les mentalités des populations, indifféremment de leur origine sociale. Le manque de fonds permettant de promouvoir la médiation, c’est-à-dire d’une part de la faire connaître, d’autre part de combattre le scepticisme encore vivace qu’elle a fait naître dans le public, est d’autant plus regrettable qu’une fois privilégiées, les médiations offrent des résultats salués par l’Etat comme le public (Pologne[6], Slovénie[7]) pour un coût sensiblement inférieur à celui d’une procédure classique (Voir infra).

Bon nombre d’Etat ont déjà commencé à mettre en place un système de communication destiné au grand public par le biais de vecteurs variés : Radio / TV (Pologne, Royaume-Uni), Internet (Allemagne, Royaume-Uni), meetings ou presse locale (Allemagne), publications de plaquettes (Pologne) ou d’ouvrages permettant de savoir comment entrer en contact avec un médiateur (Suède), centre d’information (Allemagne), Conseil de la Médiation (Roumanie).

L’éveil des consciences est tributaire des moyens financiers car l’évolution des consciences passe par une communication valorisante de la médiation sur une grande échelle. Les Etats devraient mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation familiale en fonction des besoins propres aux Etats :

 - entraînement et compétences des médiateurs

 - moindre coût de la procédure

 - délais réduits

 - influence positive sur le taux de règlements amiables

 - influence positive sur le taux de divorce et le maintien de relations personnelles parents/enfants

 - satisfaction des usagers

 - etc.


La méconnaissance des services de médiation familiale : une reconnaissance qualitative tributaire de la confiance des juges (Questionnaire Med_Fam, Q.9a)

La médiation familiale ne saurait être considérée par les usagers de la justice comme une alternative crédible de règlements des litiges si elle ne peut bénéficier d’un certain soutien du corps judiciaire. Des juges sensibilisés et formés à la médiation, plus enclins à lui prêter crédit, sont davantage susceptibles de conseiller aux parties de recourir à la médiation ou de renvoyer l'affaire au médiateur lorsque de telles dispositions le lui permettent.

Les réponses des correspondants nationaux décrivent parfois en termes très durs l’insuffisance d’informations transmises par les juges aux usagers lors d’un litige à propos de la médiation : dans près de la moitié des Etats ayant répondu (Questionnaire Med_Fam, Q.3d), les juges ne s’acquittent pas bien de cette tâche (Allemagne, Lituanie, Pologne) ; parfois même sont-ils dépeins comme connaissant mal une médiation qu’ils n’ont guère envie de promouvoir. Rares sont les Etats où les juges semblent accomplir le travail d’information espéré d’eux (Slovénie, Royaume-Uni)[8].

Pour inverser cette tendance, de nombreux pays incluent dans les programmes de formation des juges certaines mesures visant à leur faire connaître la qualité des services de médiation. Ces mesures peuvent aller de la simple information à la formation complète : en Allemagne, depuis deux ans, la médiation est ainsi devenue une « key qualification » dans la formation juridique et les juges suivent une véritable formation, comme en Lituanie (depuis 2006) ou en Roumanie. La plupart des Etats reconnaissent toutefois que ces enseignements  ne sont pas toujours obligatoires (Pologne) et qu’ils doivent encore faire leurs preuves (Portugal). Certains précisent même que la formation des juges n’est qu’en cours de développement (Royaume-Uni).

Plutôt que de se limiter à une simple formation, certains Etats membres ont parfois opté pour une seconde méthode, visant à intégrer au maximum le juge dans le développement de la médiation : ainsi sont organisées des conférences mêlant juges et médiateurs au cours desquelles chacun est amené à faire entendre ses attentes (Slovénie).

Il est toutefois remarquable qu’à l’exception du Royaume-Uni et de quelques expériences pilotes (Allemagne, Lituanie), les juges en exercice ne sont pas autorisés à agir eux-mêmes en tant que médiateurs (Pologne, Portugal, Roumanie, Slovénie), alors même qu’il est possible de prévoir la mise en place de procédure de séparation des fonctions interdisant au juge qui n’est pas parvenu à résoudre le litige en médiation de continuer ensuite à connaître l’affaire en procédure normale (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni).

Les juges qui sont le plus souvent amenés à exercer en tant que médiateurs sont des juges à la retraite, sans doute en raison de leurs compétences, et encore leur faut-il parfois suivre depuis la base la formation des médiateurs (Slovénie) ce qui montre une tendance européenne à dissocier pleinement les deux professions. Il est pourtant intéressant de se demander si les expériences menées en Allemagne et en Lituanie donnant au juge l’occasion d’exercer une fonction de médiateur sur une affaire transmise par un collègue n’offrent pas précisément des solutions fort intéressantes pour développer la confiance des magistrats envers la médiation.

La confiance accordée par le juge à la médiation est primordiale et les Etats membres sont tout à fait conscients du rôle que joue celui-ci dans la promotion de la médiation.

La plupart d’entre eux mettent en place ou ont mis en place des mesures visant à les sensibiliser mais la préférence n’est pas toujours donnée au suivi d’un programme obligatoire de formation. Certaines des réponses au questionnaire font état d’un manque évident de soutien de certains juges envers la médiation.

À l’heure d’une reconnaissance grandissante des décisions entre les différents systèmes judiciaires européens, il appartient sans doute au Conseil de l’Europe de donner aux Etats l’impulsion et les lignes directrices qu’il convient de suivre pour que la qualité de la médiation soit reconnue et appréciée des juges. La médiation ne doit plus pouvoir être considérée comme une substitution douteuse de la justice, mais bien comme une auxiliaire utile de la justice ; ce sont les juges qui doivent en être les premiers convaincus. A cet effet, il convient sans doute de les associer le plus étroitement possible à la médiation.


       L’application effective dans les Etats des principes inclus dans la Recommandation

Le champ d'application de la médiation : son efficience en fonction des types de litiges (Questionnaire Med_Fam, Q.4)

Le texte de la Recommandation Rec(98)1 dispose :

a. La médiation familiale traite de l'ensemble des litiges qui peuvent survenir entre les membres d'une même famille, qu'ils soient liés par le sang ou le mariage, et entre les personnes qui ont ou ont eu des relations familiales, telles que définies par la législation nationale.

b. Toutefois, les Etats sont libres de déterminer quelles sont les questions ou les cas couverts par la médiation familiale.

Afin de connaître l’application effective des principes inclus dans la recommandation en fonction des différents types de litiges, le CEPEJ-GT-MED a demandé aux correspondants nationaux d’apprécier l’efficacité de la médiation dans son champ d’application :

Countries

Quels types de litiges/domaines peuvent être efficacement résolus par la médiation ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.4a)

Quels types de litiges/domaines sont moins bien résolus par la médiation ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.4b)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Before, during and after divorce (children care, housing,  everything connected with a child-health, education, principles of education, respect to parents,grandparents) among generations, family business, any kind of family agreement, inheritance (houses, property, money)

It depends on motivation of participants. Maybe mostly where one member (partner) has a new relationship, new job, new property- and the second one is suddenly put in front the situation and needs a time to think about it and emotionally accept it… and to solve it by mediation

Germany

- family issues (especially, amicable actions )

- all sorts of disputes with an aspect of relationship in addition to economic and juridical problems in the foreground

-  all disputes of daily life

1. cases in which the State’s interest is at stake; cases implying application of mandatory provisions.

2. cases when the law is very clear and strong for one of the parties; cases when the balance between the parties is not suitable, cases when the parties or the society in general needs a public way to resolve their case.

3. disputes about a fundamental issue or about pure juridical or economic problems.

4. The least effective: disputes about a fundamental issue or about pure juridical problems; if a prompt decision is necessary; questions of status.

Hungary

Family disputes (mediation especially effective in cases, where one of parents bewares, that the other parent hurt the child)

Cases where distrust against the previous partner is strong

Lithuania

All family disputes.

Not known yet.

Poland

Divorce disputes concerning:

-physical and legal child custody,

-child support,

-alimony,

-parental responsibility,

-parenting plan,

-property

-financial issues, etc.

Marital (non-divorce) disputes concerning:

-child rearing,

-sharing parental responsibilities,

-sharing house responsibilities,

-financial and property issues,

-inheritance issues etc.

- Cases where parties are incapable to negotiate and to abide by the agreement (because of mental health problems, addictions, permanent violence or abuse, too strong emotions, etc.)

 

-reconciliation of spouses in divorce cases (an article of the Civil Code: “judge can refer case to mediation when reconciliation is possible”, but many a judge refer automatically to mediation cases in which one of the parties doesn’t agree to divorce).

Portugal

All sorts of family disputes relating the custody of the children, and other problems concerning the  parental role.

Romania

In the field of Family law:

-marital (divorce) disputes,

-exercise of parental rights,

-decision on the domicile of the children,

-parents’ contribution to the children’s allowance,

-any other disputes that may occur in the relations between spouses as to the rights they may have according to the law. (art. 64 al. 1 of the Law)

Slovenia

1. All problems related to the children, divorce proceedings, financial agreements etc.

2. Mediation is especially suitable for disputes about the child custody after divorce and for disputes regarding childcare and support.

1. Cases where violence is involved.

2. Disputes:

-if there are any signs of violence against the children or between the ex spouses,

-where the emotions of the clients of the depute are too strong,

-where the power (financial, intellectual..) between the parties is too unbalanced .

Sweden

Access to the children, the child’s residence, custody of the child, maintenance.

Cases involving violence and threats between the parents.

United Kingdom

(England and Wales)

Matters relating to children and finances in the context of family breakdown; parent-child disputes; care of elderly relatives.

Where parties disagree and where domestic violence is at issue, family mediation may not be suitable.

Il ressort des réponses des correspondants qu’en matière familiale presque tous les domaines peuvent être résolus par la médiation.

Les véritables obstacles surviennent rarement pour des domaines précis (exceptions faites des médiations relatives à des affaires ayant données lieu à des actes de violences familiales).

En fin de compte, les obstacles à la médiation familiale naissent plutôt de circonstances détachées de tout domaine précis. La médiation est ainsi très difficile lorsque son issue dépend de l’interprétation d’une question de droit ou lorsqu’elle implique l’application de dispositions impératives (deux contextes qui exigent davantage l’intervention du juge), lorsque les parties ne peuvent se défaire de leur désaccord ou lorsqu’elles sont l’une par rapport à l’autre en position de net déséquilibre (déséquilibre financier, déséquilibre mental, ou déséquilibre né de la nature même de l’une des parties, si par exemple l’une des parties est l’Etat).

L’efficience de la médiation familiale n’est pas véritablement dépendante des différents types de litiges donnés. Elle dépend davantage d’éléments contextuels qui peuvent recouvrir indifféremment tous les types de litiges. Certains de ces éléments peuvent être traités par la Recommandation, notamment ceux entraînant un déséquilibre financier entre les parties.


L’organisation de la médiation : l’influence des coûts sur les usagers de la justice

La comparaison coût de la médiation/coût d’un litige classique est instructive :

Pour un litige donné, s'il existe une procédure de médiation, quel est le coût de la médiation comparé au coût d'une procédure judiciaire ? (Questionnaire Med_Fam, Q.5a)

Countries

Coût de médiation moins élevé

Coût égal

Coût de médiation plus élevé

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

It is must less expensive : one hour costs 300.-Kč per one participants.

Germany

1. If there’s much money in, mediation always is the better solution concerning the costs.

3. According to our experience mediation is nearly always less expensive.

4. If the sum of disputes is higher than 50.000 €, mediation is regular cheaper.

6. Mediation is considerably cheaper

1. For the middle-class justicial procedure is mostly the same as mediation.

2. That really depends on the case

1. For people with low income who get paid the cost for the lawyer and the judge by state, mediation is always relating to the costs of the worst solution.

Hungary

Lithuania

Cheaper, when the mediation is paid for by the state or private funds.

When the users have to pay themselves, mediation costs can be higher if compared to litigation costs, because litigation in Lithuania is quite cheap and expeditious.

Poland

It certainly is less expensive. No reliable research data available.

Portugal

Romania

The regulations on mediation aim at obtaining results at lower costs, lower amount of time and stress through mediation, compared to the usual legal procedure, the arbitration procedure or the negotiation without counsel.

Slovenia

1. The cost of one mediation meeting is around 50 EUR.

2. Mediation at the District court of Ljubljana is free of charge. The parties only have to pay the expenses of their own participation (possible expanses for a lawyer, travel expanses…)

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Costs vary depending on type of mediation and duration; on average cheaper than court hearing.

De manière très claire, les correspondants nationaux estiment que la médiation est en règle générale moins onéreuse pour l’usager que la procédure classique, même si – précisent-ils – cette affirmation n’est pas une règle absolue.

Deux Etats appellent des commentaires particuliers : l’Allemagne et la Lituanie.

En Allemagne, il semble que le recours à la médiation ait une rentabilité proportionnée à l’importance du litige. Plus les enjeux financiers du litige sont importants, plus la médiation devient un recours rentable pour les usagers. Ceci n’est pas sans créer un problème d’accès au droit, l’importance des enjeux étant généralement proportionnée avec l’élévation sociale de l’usager. Si tel était le cas, il semblerait bien qu’une justice à deux vitesses soit en train d’apparaître en Allemagne, les personnes les plus fortunées ayant accès à un mode alternatif de résolution des litiges qui reste difficile d’accès aux indigents. Peut-être est-ce là le témoignage d’un effort insuffisant en terme d’aide juridique ?

En Lituanie, à l’inverse, la partie qui ne bénéficie pas d’une aide financière n’a pas forcément d’intérêt financier à déroger à la procédure classique (elle-même rapide et peu onéreuse). Les personnes les plus démunies, qui peuvent bénéficier d’une aide juridique, sont donc les seules qui puissent avoir davantage d’intérêts et peut-être davantage de facilités que les autres à recourir à la médiation.

Les usagers sont influencés par les coûts de la médiation, qui ne rencontre apparemment pas les mêmes publics partout, privilégiant tantôt les classes aisées, tantôt les classes populaires. Pour des raisons d’égalité devant la loi et d’accès au droit, il n’est pas admissible que certaines catégories de population se trouvent exclues d’une offre de prestation en raison de critères financiers.

La Recommandation Rec (98) 1 dispose :

b. Les Etats sont libres d'organiser et de mettre en place la médiation de la manière qu'ils estiment appropriée, que ce soit par le biais du secteur public ou du secteur privé.

Le financement de la médiation trouve donc des origines diverses :


Dans votre pays, la médiation familiale est assurée par : (Questionnaire Med_Fam, Q.5b)

Countries

Les parties

Fonds privés

Fonds publics

Autres

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Yes

Germany

Yes

Hungary

Lithuania

Yes

Yes

Poland

Yes

Yes (Non governemental institution of legal aid ; see answer 5g)

Portugal

Yes (Ministry of Justice)

Romania

Yes (Mediation Council)

Slovenia

Yes

The court annexed mediation at the District court of Ljubljana in financed from the budget of the district court.

Sweden

Yes (The State / Public entity)

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Yes (Legal Services Commission ; CAFCASS Children and Family Advisory and Support Service)

pro bono

Il est notable qu’en Allemagne, il n’y a pas de fonds publics, ce qui constitue selon l’un des correspondants nationaux allemands « le plus grand obstacle pour  assurer la mise en œuvre de la médiation puisque le système judiciaire traditionnel est grandement financé par l’Etat ». La réponse lituanienne semble d’ailleurs aller dans le même sens, puisqu’elle précise que jusqu’à présent, les seuls procédés de médiation à avoir donné la preuve de leur efficacité sont ceux qui sont financés par l’Etat ou par des fonds privés, c’est-à-dire ceux pour lesquels les usagers n’ont pas à payer eux-mêmes.

Les pays sont minoritaires, qui laissent aux seules parties la charge de la médiation.

Il est particulièrement important que les Etats ne créent pas d’inégalité en finançant largement le système judiciaire traditionnel et en s’abstenant de toute aide financière aux usagers ayant recours à la médiation. Sans financement approprié, la médiation aura du mal à convaincre de son efficacité, elle peinera à toucher le grand public et restera l’apanage des usagers les plus aisés.

Parmi les Etats ayant fourni une réponse, 5 Etats n’accordent donc pas de fonds publics à la médiation : l’Allemagne, la Lituanie, la Pologne, la République tchèque et la Slovénie. Cette absence de fonds publics est diversement expliquée (Questionnaire Med_Fam, Q 5e) : contrairement aux idées reçues, le manque de moyens n’est peut-être pas la principale raison, du moins pas directement : elle n’est en tout cas pas la seule.

En effet, la lecture des réponses indique que, selon les correspondants nationaux, le manque de fonds est étroitement lié à la méconnaissance et au manque de confiance dont souffre la médiation. L’absence d’attention des opinions publiques ne pousse pas les Ministères à s’interroger sur l’importance des modes alternatifs de résolutions des conflits familiaux et peu d’efforts sont donc entrepris pour développer le financement public des systèmes de médiation (Allemagne, Lituanie, Slovénie).

Les Etats où l’opinion publique n’est pas sensibilisée à la médiation sont moins enclins que les autres à légiférer pour mettre en place un système de financement public. Le paradoxe en est que la sensibilisation de l’opinion passe par une promotion que seul l’Etat est en mesure d’assurer.


Countries

Dans votre pays, la médiation familiale est-elle assurée par les parties ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.5b)

Les usagers de la médiation peuvent-ils bénéficier de l'aide judiciaire ?

Si oui, doivent-ils payer une contribution ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.5g)

Coût de la médiation pour les parties

(Questionnaire Med_Fam, Q.5f)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Yes

Yes

No; supported by Town Hall of Prague

Germany

Yes

No

1. Depends on the mediator: The rate for an hour is between € 80 and € 400.

2. Here (ÖRA):  between 25 to 130 € one session

3. In advise centers usually 2% of the net encome of each person per hour. In a mediation practice usually fee arrangements, between 50 € and 250 € per hour, depending on subject of conflict, experience of mediator and economic situation of the clients.

5. Agreement, depends on the case

6. That depends from the amount of time the mediator has to invest

Hungary

Lithuania

Yes

Yes

- In mediation pilot scheme in Vilnius city 2 district court mediation is provided free of charge.

- obligation of providers of primary legal aid to take measures to conciliate parties. This is meant to provide for development of mediation through legal aid system.

- several NGOs’ operated mediation schemes funded by private funds.

Poland

Yes

Yes

Usually they have to pay for it, but they can use non-governmental institutions of legal aid as well, and then it’s free.

In family  mediation it is 60 PLN (about 15 euro) for the first session and 25 PLN (about 6-7 euro) for each next session. By the way, this is the exact payment for mediator (or two if it’s co-mediation) for one session (no hourly basis) with tax included.

Portugal

Romania

No

According to the law, the mediator is entitled to honorary payment, established through negotiation with the parties, and to a refund of the mediation expenses.

The amount of the honorary payment should be reasonable, and it shall take into account the nature and object of the dispute. (art. 26 of the Law)

Slovenia

Yes

Yes

it is complicated procedure. If the user doesn’t have funds to get legal counselling and he wishes to attend mediation with a lawyer, a lawyer is appointed to him through legal aid of the court free of charge.

1. 50 €.

2. Mediation at the District court of Ljubljana is free of charge. The parties only have to pay the expenses of their own participation (possible expanses for a lawyer, travel expanses…)

Sweden

Cooperative discussions are free, family counselling has to be paid to a certain extent by the users or in certain cases can be free and funded by the municipality.

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Yes

No

Costs vary depending on the type of mediation and its duration.


Un consensus semble se dégager au sein des Etats qui sollicitent des usagers le paiement de la médiation : un système d’aide judiciaire a été mis en place partout, à l’exception notable de l’Allemagne (où la médiation peut d’ailleurs être très onéreuse).

Toutefois, une contribution est généralement demandée aux usagers. Même si ces derniers peuvent parfois en être dispensés grâce à l’aide d’organisations non gouvernementales (Lituanie, Pologne), les procédures à accomplir sont souvent difficiles (Slovénie). Il semble plus efficace, lorsque cela est possible, qu’une institution publique soutienne elle-même l’usager (République tchèque).

Concernant la médiation familiale, le principe d’un système d’aide judiciaire semble être largement admis au sein des Etats (une seule exception). Le consensus semble pourtant s’arrêter là : une contribution est généralement demandée aux usagers dont ceux-ci peuvent parfois être dispensés à la suite de procédures difficiles, mais tous les Etats ne demandent cependant pas de contribution.

Le coût de la médiation pour les usagers n’est pas comparable entre différents Etats avec les données fournies au CEPEJ-GT-MED pour cet exercice : tous les Etats n’ont pas transmis les données en euros, ce qui peut être source d’erreurs en raison des taux de change fluctuants, et surtout, tous les Etats n’ont pas estimé le coût d’une heure de médiation puisque certains ont estimé les coûts avec pour unité la « session » de médiation.

Ce type de comparaison entre Etats est de toute manière difficile à réaliser car il doit comporter une pondération en fonction des niveaux de vie et du salaire moyen perçu au sein des pays.

Au sein d’un même Etat, il est toutefois possible de constater des disparités de coût impressionnantes (en Allemagne, par exemple, sont annoncés des « fourchettes » de tarifs variant de 80 à 400€/h, de 50 à 250€/h ou de 25 à 130€/h).

L’existence même de ces fourchettes s’explique par différentes variables : le sujet du conflit, sa durée, l’expérience du médiateur et la situation économique des usagers.

De profondes différences existent au sein d’un même Etat concernant le coût de la médiation pour l’usager. La comparaison entre Etats demande des données précises, dans des unités comparables, que le CEPEJ-GT-MED n’a pas en sa possession à l’heure actuelle. En vue d’exercice futur, il serait intéressant de préciser le questionnaire à cet effet.

L’organisation de la médiation : de l’auto régulation vers un contrôle plus strict de la profession ?

La Recommandation Rec (98) 1 dispose :

c. Sans préjudice de la manière dont la médiation est organisée et mise en place, les Etats devraient veiller à ce qu'il y ait des mécanismes appropriés assurant l'existence :

- de normes de bonne pratique devant être élaborées et suivies par les médiateurs.

A première vue, les Etats semblent avoir pris conscience de la nécessité d’instaurer des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation. Pourtant à y regarder de près, les garanties mises en place peuvent paraître fragiles.

La plupart des Etats préfèrent laisser aux médiateurs le soin de définir eux-mêmes les normes de bonne pratique auxquels ils seraient assujettis plutôt que de garantir par la loi l’existence et le suivi de normes de qualité des services de médiation.

Ceci n’est pas sans provoquer quelques interrogations : l’auto régulation suffit-elle à garantir les conditions d’une médiation de bonne qualité ?


Countries

Existe-t-il des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation ? (Questionnaire Med_Fam, Q6a)

Quels sont ces mécanismes (Questionnaire Med_Fam, Q6b) ?

Autorégulation (codes de conduite, etc.)

Accréditation des médiateurs

Accréditation des organismes fournissant des services de médiation

Autres mécanismes

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Yes, in Association it is realized only by  mediators with an accreditation

ethical codes, professional codes and standards of organization, World mediation forum

Yes, educational ones

Yes, by Ministry of education

It is suggested in a law about mediation

Germany

Yes

Self organisation, Precise guidelines by institutions for training : BAFM requires for membership a training of 220 hours (incl. supervision) and documentation of 4 cases of mediation. All members of BAFM accept the European Code of Conduct.

Hungary

Lithuania

Not well developed yet.

Only self regulation at the moment.

Due to the lack of professionals and trainers accreditation schemes are not considered yet, but may be considered in the future.

Poland

Yes

Standards of practice developed by Family Mediators Association, standards of mediation training developed by Family Mediators Association (based on standards of European Forum Training and Research in Family Mediation), code of ethics developed by Polish Center for Mediation.

Procedure of accreditation for mediators developed by FMA

mediators must be approved by professional organisations which are obligated to deliver lists of mediators to the court.

No

Portugal

Yes

After the training of Mediators, only in a voluntary basis they can attend conferences and seminars and so on.They have a portuguese Code of Conduct as wellas the European Code of Conduct.

Yes

Romania

Yes, there are.

The tasks of the Mediation Council are:

- it develops the training standards in the field of mediation, based on the best international practices in the field;

- it gives advice on the professional training programs for mediators according to art. 9 al. (2);

- it supervises the observance of training standards in the field of mediation;

- it adopts the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators, and it takes measures for the observance of the provisions of the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators;

(art. 20 paragraph b), e), h), and j) of the Law)

- it authorizes the mediators in accordance with the provisions of this law

Slovenia

1. We are workind by the standards of European code of mediators and we also have our own code for mediation wich is very much similar to European one. We are also members of the German mediation Budesverband.

2. Yes

1. - it is a code who undertakes those who want’s to work by criterion or standards of mediation.

2. -          Self regulation (codes of conduct, etc.)?

The mediators have to act according to the Code of conduct for the court annexed mediation. We also conduct the qualitative research of mediation programs. Parties are asked to fill out a questioner at the end of mediation about their satisfaction with the work of the mediator and the mediation process.

1.– it is a certificate who gives mediators the right to worh and who confirms that they went throught some qualifications for mediators or trainings.

2. -          Yes, only mediators that have finished the basic trending for mediators can conduct mediations at the District Court of Ljubljana.

1. – it is accreditation who allows organizations to do mediation. But mediation is still in a disorder in Slovenia, wich means that we still do not have this kind of accreditation.  PIC is now in a process of getting a accreditation of Bundesverband mediation in Germany, so we could work also under their licence.

2. -          No.

Sweden

For mediation provided by the state the mediators are employed by the court or by the municipality and thus have to be of a certain standard. Not only have most of them graduated from university but a considerable amount of those who work with co-operative discussions have attended extra training for this task, e.g. family therapy or network training etc.

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Yes

Yes

Yes

Legal Services Commission franchises


En vue d’assurer un meilleur impact de la Recommandation Rec (98) 1, le projet de rapport serait peut-être bien inspiré de proposer parmi ses mesures spécifiques l’instauration par les Etats d’un contrôle des services de médiation.

Ce contrôle semble nécessaire en matière familiale, laquelle a d’importantes répercussions d’ordre public et touche à des domaines particulièrement sensibles (enfance, éléments d’extranéité, etc.). En l’absence de réels garde-fous, des dérives sont davantage à craindre.

Les palliatifs mis en place pour contrôler les insuffisances de qualité des services de médiation restent souvent décevants (ce qui explique sans doute en partie le manque de crédit de la médiation auprès des magistrats) :

Countries

Comment palliez-vous les insuffisances de qualité des services de médiation ?

(Questionnaire Med_Fam, Q6e)

Existe-t-il des garanties visant à s’assurer qu'une médiation n'aura pas lieu si la personne partie à la médiation ne peut pas comprendre le sens de la procédure ?

(Questionnaire Med_Fam, Q6d)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Yes, standards-ethical and educational

Germany

In our PR work, our proposals for legislation and our training we have the approach, that only persons with qualified training are allowed to work as mediator.

2. Yes but not by law

3. Sensitization to perceive it is part of our training.

4. That’s a question of ethics of each mediator.

5. No

6. Professional ethic of the mediators

Hungary

Lithuania

No at the moment.

No

Poland

FMA is or improve existing lobbing to set up better regulations ones.

Setting up and keeping professional standards within mediators associations.

Informing public on standards of practice, and on institutions or mediators recommended.

Practically no. It depends on mediator’s competence.

Portugal

No, it depends entirely on the common sense of the Mediator.

Romania

Slovenia

The Alternative Dispute Resolution Department tries all the time to improve mediation process. Advance trainings for mediators are organised to improve the knowledge and skills of mediators.

1. Yes, we have questionnaires which they have to fill in and we also have very well experienced mediators who send people to other institutions if necessary.

2. The decision that the mediation should not proceed if the person is not capable of understanding the meaning of the process is left up to the mediator.  If the mediator finds this to be true, he can cancel his consent for mediation at any time.

Sweden

If the user is not content with the mediation and feels that he/she  has beent treated badly there is always the possibility to report it to the local government and ask them to look into it.

All mediation should be performed as long as the users can benefit from it. If a person can’t befit from it, it should stop.

United Kingdom

(England and Wales)

Self-regulation by party complaint to mediation service and then to mediation organisation

Yes

Certes, les Etats visent souvent à améliorer la qualité générale des médiateurs en n’autorisant à officier que ceux disposant d’une formation et d’une accréditation préalable. Mais une fois l’accréditation accordée, la plupart des garanties ne reposent plus que sur les « compétences », le « bon sens » et la « sensibilité » supposés du médiateur, sans qu’il n’y ait plus apparemment d’autre forme de contrôle.

L’Etat devrait être invité à exercer davantage de contrôle de la profession. À l’heure où en Europe l’ensemble de la justice doit répondre aux exigences sans cesse accrues des citoyens à son égard, la médiation devrait suivre le mouvement et instaurer dans ses priorités la réalisation constante d’objectifs de qualité, sanctionnée par le contrôle strict d’un regard extérieur.

L’amélioration du service de la médiation passera peut-être par d’importants investissements financiers. Ces investissements seront d’autant plus faciles à obtenir des Ministères si les services de médiation acceptent d’être observés et de rendre des comptes à l’Etat, et à travers lui aux usagers, à l’instar de l’arbitrage qui dans certains pays fait l’objet d’un contrôle par les juridictions suprêmes. La confiance  des usagers en sortira sans doute elle-aussi grandie.

Le rôle de l’Etat devrait toutefois se limiter à un contrôle a minima afin d’assurer la pérennité des principaux atouts de la médiation, notamment sa rapidité et l’instauration qu’elle permet d’un équilibre accepté par les parties.

L’organisation de la médiation : l’hétérogénéité des formations de médiateurs (Questionnaire Med_Fam, Q7)

La Recommandation Rec (98) 1 dispose :

c. Sans préjudice de la manière dont la médiation est organisée et mise en place, les Etats devraient veiller à ce qu'il y ait des mécanismes appropriés assurant l'existence :

- de procédures pour la sélection, la formation et la qualification des médiateurs;

Interrogés sur  les exigences des Etats concernant le profil professionnel d'un médiateur, les correspondants nationaux estiment parfois qu’il n’y a pas d’exigence légale particulière requise (Allemagne, Lituanie, Portugal, Royaume-Uni).

Certains pays ont au contraire des exigences précises : ainsi en est-il, en Pologne,

“According to the law, to become a family mediator one has to be above 26 years old; have full public rights, have good behaviour certificate, have theoretical knowledge and practical skills to conduct mediation in family cases, be approved by professional organisation”

et en Roumanie

“In order to act as a mediator one needs, to have graduated a higher education institution, and to have 3 years practice experience or to hold a master degree in the field of mediation (art. 7 paragraph b) and c) of the Law)”.

En définitive, le titre de médiateur est parfois protégé et réservé à des professionnels au profil précis, parfois ouvert à des professionnels dont les profils peuvent être très différents. Les deux écoles présentant avantages et inconvénients, les réponses donnent leur préférence alternativement à l’une ou à l’autre.


Countries

Existe-t-il une formation spéciale pour les médiateurs ? (Questionnaire Med_Fam, Q7a)

Quel est le contenu et quelle est la durée de cette formation ? (Questionnaire Med_Fam, Q7b)

Cette formation est-elle suffisante ? (Questionnaire Med_Fam, Q7c)

Comment pourrait-on l'améliorer ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Yes

96 hours + supervision and possibility to get more details in law, psychology, anything needed individually

It is the longest training in our country

We also co-mediate with our new mediators

Germany

Yes by formation institutions accredited by the BAFM

220 Hours, incl. Supervision, and 4 cases documented

1. Normally,  yes

2. It is sufficient to begin but not sufficient to stay and to develop the profession

3. Sufficient and necessary

1. what is missing is an obligation for supervision after the training is finished.

4. BAFM-training is sufficient. Many other german trainings in mediation are following the example set by BAFM. The “academy of lawyers” has left it and offers a training of only 90 hours. Lawyers which really are putting mediation in practice are looking for more training.

5. Participation on further training courses

Hungary

Lithuania

Training courses are organised by universities.

At the moment, they are three-four days intense mediators training courses offering development of basic knowledge and skills.

Short (2-4 academic hours) seminars with overview of mediation principles and techniques are organised as well.

It corresponds to Lithuania’s needs at the moment.

Universities consider offering variety of deeper training as the need will emerge (including possible master’s degree studies).

Poland

Yes. There are few mediation training programs in Poland (6-7). Each is provided by different institution, sometimes by individual trainers. Some of these institutions are training only, some are offering training and mediation services.

80 hours interactive program on family mediation focusing on shaping practical skills in role play simulations, case studies, discussions. Training has three main parts: family mediation theory and skills, legal knowledge, family and child issues in mediation.

In our trainees’ opinion it’s one of the best training programs in  Poland currently (mainly, because it’s very practical), but of course it’s not sufficient.

We need to provide our trainees with more possibilities of co-mediating and supervision when they start to mediate by themselves. Also we need to develop supervision rules for practicing mediators.

Portugal

Yes

180 hours.

I think, it is sufficient.

Romania

Yes, there are specific training programs

-within the framework of international projects implemented by the Ministry of Justice,

- within the the activity of the NGOs acting in the field.

The Mediation Council will approve the training curricula and will also authorize the institutions that will provide courses on this topic.

The new law is meant to set up a standardized training system for mediators.

The Mediation Council will establish the curricula for the training.

Yes, it is

Slovenia

Yes, we have several trainings.

1. 100 hour basic training and 100 hour continuing training on family mediation, 50 hour continuing mediations for business and for labour mediation.

2. The basic training for mediators is at least 40 hours long.

1. Yes they are. They could only be improved with much more supervisions and permanent training programs after obtaining certificate.

2. The basic training is not sufficient, that’s way we provide advance trainings, expert meetings for mediators and joined meetings of mediators and judges.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Organised by mediation organisations ; 6 days classroom and continuous assessment by way of CPD (Continuing Professional Development).

Not provided by public entities


Il existe des formations pour les médiateurs dans tous les Etats. Ces formations sont dispensées par des sources d’enseignements qui varient selon les Etats : universités (Lituanie), associations (Allemagne), institutions (Pologne).

Le nombre d’heures de formation est très variable (de quelques heures à près de 250) entre les pays mais il semble impossible de se livrer à une réelle comparaison en raison des composantes de ces heures qui tantôt incluent le contrôle effectué par un collègue plus chevronné durant les premiers temps de la pratique, tantôt l’excluent. A des fins comparatives, dans ses exercices futurs, la CEPEJ serait bien avisée de distinguer les enseignements pratiques et théoriques.

Du moins peut-on remarquer que des disparités existent au sein d’un même pays donné, sans que le contenu des formations pose alors de problème de comparaison. Bien souvent, les formations ne dispensent pas les heures de façon égale : par exemple, en Slovénie, le nombre d’heures varient de 50 à 250. De la même manière, en Allemagne, les Associations dispensent de 90 à 220 heures de cours. De telles variations (jusqu’à 5 fois) semblent difficilement justifiables. Elles manquent de clarté pour l’usager.

En tant qu’unité territoriale, il appartient aux Etats de faire respecter une certaine unité dans la formation de leurs médiateurs. La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations familiales présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les formations des médiateurs issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables. Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs familiaux devrait tendre à harmoniser ces formations. Elle devrait également promouvoir  l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés.

Le processus de médiation : la confidentialité (Questionnaire Med_Fam, Q.8)

Les Etats devraient veiller à l'existence de mécanismes appropriés afin que le processus de médiation se déroule conformément aux principes suivants:

[…]

v. les conditions dans lesquelles se déroule la médiation familiale devraient garantir le respect de la vie privée;

vi. les discussions qui ont lieu durant la médiation sont confidentielles et ne peuvent pas être ultérieurement utilisées, sauf avec l'accord des parties ou dans les cas permis par le droit national;


Quelle est le champ d’application de la confidentialité ? (Questionnaire Med_Fam, Q.8a)

dans les relations entre le médiateur et les parties ?

dans les relations entre le médiateur et les tiers/les tribunaux/les autorités ?

dans les relations entre les parties et les tiers/les tribunaux/les autorités ?

quand on évoque le processus de médiation (informations, propositions, arguments, etc. présentés tout au long de la médiation) ?

quand on évoque les résultats de la médiation (accord de médiation) ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

3. In principle a binding commitment for confidentality is part of the mediation contract, also a waiver of calling the mediator as a witness.

4. A waiver of calling the mediator as a witness by agreement is frequent.

Yes

3. The commitment is also effective in relationship to third parties and the court in civil actions. In criminal proceedings there is only a special protection if the mediator is a lawyer.

3. Confidentiality sometimes is very important for clients, in familiy mediation less often than in economic mediation.

4. On trial parties often have obligations to provide information. In regard to presented documents is the posibility to agree a contractual penalty.

1. Confidentiality by law. Between third parties, self contructing in the beginning of the mediation.

2. Only settled by the Mediator and the parties no law

6. Depends from the agreement between the parties and the mediator

Hungary

Lithuania

These aspects are not well developed yet.

Poland

Full.

Full - mediator is obliged to keep the whole process of mediation confidential unless both parties unanimously void the privilege.

It depends on them. Parties are informed at the beginning of mediation that they cannot refer to information obtained during mediation at court. Such information has no value as a proof at court.

As above.

Agreement is presented to the court, so it is not confidential.

Portugal

Yes

Romania

The mediator is bound to keep the confidentiality of the information he/she receives during his/her mediation activity, as well as confidentiality of the documents drawn up or that have been entrusted to him/her by the parties during mediation, or even after his/her mediator function ceased. (art. 32 of the Law)

The arguments brought during mediation, by the disputing parties or by other individuals involved in the procedure, as well as by the mediator, are confidential in relation to third parties and cannot be used as evidence in a judicial or arbitration procedure, with the exception of the case where the parties decide otherwise or the law provides otherwise. The mediator shall draw the attention of the persons taking part in mediation as to their obligation to observe the confidentiality principle, and the mediator may ask them to sign a confidentiality agreement. (art. 53 of the Law)

The mediator cannot be heard as a witness regarding the facts or acts he/she was informed on during the mediation procedure. In penal cases, the mediator may be heard as witness only with the prior special written consent of the parties, and, if necessary, of the other persons concerned. (art. 37 al. 1 of the Law)

Slovenia

Mediator cannot revile to the opposite party what is revelled to him as confidential in a separate meeting. Also the parties pledge in the statement of confidentiality that he/she will not call the mediator as a witness in a court proceeding if the mediation is not successful.

Mediator cannot revile to anyone what he heard during mediation meetings, except when he finds out about a criminal offence or the attempt or preparation of a criminal offence.

In the statement of confidentiality the party pledges that he/she will not revile to anyone what he/she learns in the mediation meeting.

All the information gained in the individual case is confidential.  Everything, except consents of both parties and the final agreement, if the mediation finishes successfully, is destroyed at the end of mediation.

The information about the number of settlement agreements is public, but we do not give information about which specific disputes have been resolved in mediation.

Sweden

The confidentiality is very strict.  Mediators are not allowed to speak to anyone about what is said in a session. The parties are free ton speak to anyone what is happening in a session but not the mediator. The only time he or she can say anything about what is  said and done in a session is if he or she finds out about child abuse or anything that is conflicting a child for which the punishment is two year in prison.

The mediator is not allowed to give the court any other information than that of a result from the parties; they have reached a solution and what that solution may be or the negotiations have failed

United Kingdom

(England and Wales)

As agreed between them except where welfare of children or person at risk of immediate harm requires disclosure.

Disclosure allowed if both parties agree.

Disclosure allowed if both parties agree.

As agreed by parties


Le champ d’application de la confidentialité est-il différent dans la médiation en marge des tribunaux («Court annexed mediation»)  et dans les autres types de médiation spécifiques ? (Questionnaire Med_Fam, Q.8b)

Existetil des exceptions au principe de confidentialité ? (Questionnaire Med_Fam, Q.8e)

Oui

Non

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

2.  yes but not very clear and sure, only helping constructions

3. In court annexed mediaton clients often can hardly imagine, that the mediator judge doesn’t speak with the legal judge.

6. The judge must know whether an attempt of mediation has been made or not

1. If the paries agree.

6. In specific cases a conflict of values may arise

Hungary

Lithuania

No at the moment.

According to the rules on court annexed mediation confidentiality does not apply in such instances:

1) when it is needed to enforce settlement agreement;

2) when both parties agree on non applicability of confidentiality;

3) when it is necessary to safeguard public interest (in case of criminal offence, breach of interest of a child, etc.).

Theses exceptions where adopted from the UNCITRAL model law and European Commission proposal for the directive on mediation. For justification please see travaux preparatoires of these legal instruments.

Poland

The term ‘court-annexed’ mediation is not clear to us. In court-annexed mediation centers if no agreement is reached mediators may be required to conduct family evaluation and issue recommendation to the judge (whether the role of mediator and evaluator is served by a different person depends on the center and mediator’s understanding of basic principles of mediation)

Current legislation does not specify the scope of confidentiality or the limits on confidentiality.

Portugal

We don't have mediations next to the Court for Family Mediation, so this question doesn't arise.

Romania

The role of witness has precedence over that of mediator with respect to the facts and circumstances one had knowledge of before becoming a mediator in the respective case. (art. 37 al.2 of the Law)

Anyway, after being heard as witness, the mediator cannot continue his/her activity as a mediator in the respective case. (art. 37 al. 3 of the Law)

Slovenia

1. We believe that there are no big differences.

2. Yes. In court annexed mediation it is important that the mediator in a specific case can not be a judge or a lawyer in the same case. If the mediator is a  judge it is also important that he/she doesn’t talk about a specific mediation with a judge that will be judging the case if the mediation is not successful.

2. Mediator can not revile to anyone what he heard during mediation meetings, except when he is informed about a criminal offence or the attempt, preparation of a criminal offence.

Sweden

Please see above.

Please see under a.

United Kingdom

(England and Wales)

No

Yes. Welfare of the child or person at risk of immediate harm must be paramount



Quelle est la base légale pour la garantie de confidentialité ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.8c)

Quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de la confidentialité ?

(Questionnaire Med_Fam, Q.8d)

Accords ?

dispositions légales ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

Agreement between the parties and the mediator

No

1. To break down the mediation.

2. For example revocation of a lawyers call to the bar.

4. Regarding the clients only by contractual penalty

Hungary

Lithuania

Agreements may not formulate efficient safeguards due to the specifics of Lithuanian legal doctrine, which is that at least basic principles on confidentiality should be provided by laws.

Rules of court annexed mediation, approved by the Court Council of Lithuania, entrench safeguards on the confidentiality as they are stipulated in the UNCITRAL model law. It may be anticipated that these rules would be applied by analogy of law (analogia legis) in case of private mediation.

No at the moment.

Poland

Yes

Yes

There are no legal sanctions for the breach of confidentiality. Mediator could be rebuke by his colleagues or be excluded from it.

Portugal

Code of Conduct

Yes, in the public Centers only

Specific rules don't exist. General Principles must apply as for any other professional secret.

Romania

Yes

In case of breach of confidentiality, there is the disciplinary liability of the mediator. (art. 38 paragraph a of the Law)

Disciplinary sanctions shall be applied according to the seriousness of the breach, and they shall consist of: a written warning, a fine, the suspension of the mediator function, the canceling of the mediator function. (art. 39 paragraphs a), b), c) and d) of the Law)

Slovenia

Yes

No

No

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Depends on type of breach; eg, if disclosed in court without permission from parties, court will decide sanction in specific case.


L’analyse des réponses des correspondants nationaux révèle une convergence importante dans la compréhension du champ d’application du devoir de confidentialité par les systèmes judiciaires interrogés.

Dans la plupart des pays, le devoir de confidentialité du médiateur est quasi-absolu. Ce devoir peut être de nature légale (Roumanie) ou contractuelle (Allemagne). Le médiateur est tenu au devoir de confidentialité sur toutes les étapes du processus de la médiation et même après son achèvement (Roumanie, Pologne).

Les systèmes judiciaires étudiés prévoient souvent l’exemption des médiateurs du devoir de témoigner en justice sur les faits qu’ils ont appris lors de la médiation en la qualité de médiateur. Des exceptions sont faites pour les cas mettant en cause la santé et la sécurité de l’enfant (Suède), ou présentant un risque immédiat pour une personne (Royaume-Uni), ou encore lorsque le processus de la médiation a révélé une infraction criminelle, la tentative ou les actes préparatoires d’une telle infraction (Slovénie). L’intervention de l’ancien médiateur en tant que témoin dans le cadre d’une procédure pénale permet d’ailleurs de mettre à jour une divergence sensible entre les Etats. Certains systèmes nécessitent un accord préalable des parties à médiation (Roumanie), d’autres ne posent aucune condition à cette intervention.

 

Les parties ont elles-mêmes un devoir de confidentialité par rapport aux faits révélés durant la médiation, mais ce devoir a souvent une nature contractuelle : la convention sur la confidentialité peut ainsi être levé par un commun accord des parties (Slovénie, Roumanie). Le même régime du devoir contractuel de confidentialité se prolonge sur les rapports des parties avec les tiers, les autorités et les tribunaux : les faits, les documents ne peuvent pas être divulgués, sauf accord contraire des parties. 

Les correspondants nationaux, dont les systèmes connaissent la médiation en marge des tribunaux (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni, Slovénie) ont indiqué l’absence de différence substantielle entre ces types de la médiation et les autres types de médiation spécifiques, quant à l’étendue du devoir de confidentialité.

 

L’analyse des réponses nationales permet de constater le caractère relatif du principe de confidentialité.

Ainsi, pour le médiateur, le principe de confidentialité porte un caractère strict (il ne peut pas y déroger sans accord exprès des parties), mais il n’est tout de même pas absolu. Tous les correspondants nationaux ayant répondu à la question signalent l’existence d’exceptions. Les dérogations concernent les cas où le processus de médiation révèle de façon incidente des faits d’infraction criminelle, de tentative d’infraction, d’infraction en préparation, de menace à l’intérêt immédiat de l’enfant ou des faits mettant en cause l’intérêt public. L’analyse des réponses envoyées par les correspondants nationaux n’a pas permis de déterminer si le médiateur doit ou a la faculté de révéler les faits présentés ci-dessus.

Quant aux parties, celles-ci peuvent lever l’interdiction de divulguer les informations apprises lors de la médiation entre elles-mêmes, entre elles-mêmes et les tiers/le tribunal, entre elles-mêmes et les médiateurs, par un simple accord commun.

Le devoir de confidentialité peut également être levé aux fins d’exécuter l’accord issu de la médiation (Allemagne).

Même si dans certains pays étudiés les dispositions législatives relatives au principe de confidentialité sont absentes (Allemagne, Slovénie), la tendance générale est d’assurer une base légale stable et précise à ce principe primordial par une loi, un code de conduite ou à défaut par un simple accord des parties. En revanche, il n’existe pas de sanction légale spécifique pour la violation du devoir de confidentialité. Les divergences sont sensibles quant à la détermination de la responsabilité en cas de violation de ce devoir : pour les parties, la responsabilité est déterminée selon le droit commun de la responsabilité civile contractuelle (Allemagne) ; pour le médiateur, une sanction disciplinaire est parfois prévue (Roumanie, Allemagne).

Le devoir de confidentialité n’a pas de définition légale uniforme dans tous les pays. Certes, le caractère relatif de la médiation familiale semble très partagé : partout, en effet, le principe veut que le médiateur soit lié par la confidentialité, mais qu’il soit donné aux parties la possibilité de le délivrer de cette obligation à tout moment. Pourtant, les conditions selon lesquelles cette délivrance peut survenir varient d’un Etat à l’autre.

Dans certains Etats, le médiateur peut être amené à rompre la confidentialité si des motifs graves et impérieux l’obligent à témoigner (par exemple, la connaissance d’une infraction à venir, l’intérêt de l’enfant) : ces motifs graves et impérieux varient pourtant selon les Etats et la définition même de ces motifs est elle-même très variable (par exemple, l’intérêt de l’enfant). Il est important que ces causes soient harmonisées, de même qu’il est important de savoir quand ces causes donnent au médiateur un devoir de témoignage et quand elles lui donnent une faculté de témoignage.

Les sanctions encourues pour la violation du devoir de confidentialité ne sont pas non plus définies et pas non plus harmonisées : elles surviennent le plus souvent au cas par cas sur la base du droit commun. Dans certains Etats, les sanctions disciplinaires n’existent tout simplement pas : il serait important qu’un acte concret jette les bases d’une harmonisation.

Le processus de médiation familiale et la participation des enfants

Selon les termes de la Recommandation Rec (98)1 :

Les Etats devraient veiller à l'existence de mécanismes appropriés afin que le processus de médiation se déroule conformément aux principes suivants :

[…]

viii. le médiateur devrait avoir plus particulièrement à l'esprit le bien-être et l'intérêt supérieur de l'enfant, devrait encourager les parents à se concentrer sur les besoins de l'enfant et devrait rappeler aux parents leur responsabilité primordiale s'agissant du bien-être de leurs enfants et la nécessité qu'ils ont d'informer et de consulter ceux-ci ;

L’analyse des réponses montre que, la plupart du temps, des mécanismes spécifiques sont prévus pour assurer le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant durant la médiation.

À l’exception de la Lituanie, de la République tchèque (mauvaise interprétation de la question ?) et d’une contradiction dans les réponses allemandes (peut-être due à l’inégalité des formations), toutes les réponses font état de dispositions spécifiques.

Les différentes législations semblent plus ou moins abouties. Notons parmi les différentes dispositions quelques pistes intéressantes à promouvoir : session privée de l’enfant avec le médiateur, confidentialité renforcée, contrôle du montant des pensions alimentaires consenties entre les époux, etc.

Concernant l’audition possible d’un enfant par le médiateur, les législations divergent sensiblement.

Si certains pays affirment ne pas la pratiquer ou très peu (Pologne, Slovénie), la plupart des Etats expliquent que cette audition « peut exister » sous de solides conditions, elles-mêmes très variables selon les Etats.

Ces conditions peuvent tenir au champ d’application de l’audition : ainsi en République tchèque, l’audition n’est possible que si elle concerne les questions d’éducation des enfants. Elle est exclue dans les affaires de divorce.

La limite d’âge est une autre condition possible (un minimum de 12 ans est ainsi exigé en Hongrie), souvent assorti au souhait personnel de l’enfant (Lituanie), bien que dans certaines législations l’enfant doit être entendu dès lors qu’il a dépassé l’âge minimal (Hongrie).

L’accord des parents joue souvent un rôle prépondérant, lesquels peuvent exercer un droit de veto (Lituanie) en totale opposition avec la nouvelle réglementation de la Suède (1er juillet 2006) qui vient de créer un véritable « droit de l’enfant à être entendu » (La Suède est un des rares pays à avoir ratifié la Convention de l’Enfant des Nations-Unies, laquelle fait état de ce droit).

On s’étonnera donc que le même intérêt de l’enfant puisse obliger un médiateur suédois à entendre un enfant là où le divorce interdit cette audition au médiateur tchèque ; ou qu’un enfant hongrois de 11 ans ait moins de droit d’expression qu’un enfant lituanien de 8 ans dès lors que les parents de ce dernier autorisent l’audition (on notera d’ailleurs que ce paradoxe peut s’inverser puisque l’enfant hongrois de 12 ans sera entendu à coup sûr lorsque le mineur lituanien de 14 ans peut se voir opposer un veto parental).

Il est intéressant de noter que si presque tous les Etats prévoient des dispositions pour inviter les enfants à s’exprimer, cette réalité est davantage une « possibilité » qu’une automaticité. Dans certains pays, les auditions d’enfants sont parfois même assez rares.

Ces auditions sont de toutes manières conditionnées à l’intérêt supérieur de l’enfant, notion qui paraît parfois bien élastique. À l’heure de la médiation familiale internationale, ces disparités ne sont pas sans créer un certain flou que le CEPEJ-GT-MED serait bien inspiré de signaler.


Countries

Avez-vous des mécanismes spécifiques pour garantir le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant ? (Questionnaire Med_Fam, Q14a)

Les enfants sont-ils invités à participer aux procédures de médiation ? (Questionnaire Med_Fam, Q14b)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Rights of children, (right to be free, have both parents, education…no violence, etc)

Only if an older child is one part of case : family rule in the house, relationships with one other member

(not in divorce cases)

Germany

1. Yes: The children have one session if the parents agree within the mediation.

2. The mediator has the role to take care of third parties interest, by asking the main parties how there behaviour will be seen by the third party (children p.e.)

3. We teach in our training, how to secure interests of children in mediation. This concerns all phases of mediation by real participation of children in a session or by other techniques to include their interests and needs.

5. In court proceedings yes, in mediation no.

6. Professional training and professional ethic of mediators

2. Yes if useful

6. That possibility exists

Hungary

The whole proceeding is for the best interest of the child.

Unless otherwise prescribed by law, mediators must handle any and all data and information obtained in a mediation process in strict confidentiality. This duty comprises that mediators must keep all information concerning children.

The main purpose of the National Professional Federation of Contact Centre Mediators and the Contact Foundation in Hungary is to secure the best interest of the child. The Federation and the Foundation also take part in the work of contact centers in Europe, which resulted in the chart of contact centers. The best interest of the child is a determinant element of the chart.

If the children are older than 12 years, they have to be heard during the process. The children who have sufficient understanding can be heard just on the basis of the suggestion of the parties or the guardianship office.

The National Professional Federation of Contact Centre Mediators prefer to save the child from the arguments of the parents. The Federation recognised that children can cause themselves because of the quarells between parents. Therefore the Federation uses the following clause : the child can meet with the other parent only if the parents made an arrangement before.

The federation often propose mediation if the patient and the child have a conlflict with each other. This « adolescence » mediation is very efficient in almost every case.

Lithuania

No

If parties / mediators wish so.

Poland

-              mediator asks both parents to describe their child, its needs, etc.,

-              mediator uses these details to remind parents of the child best interests while they’re generating options for the agreement,

-              if it is needed (e.g. there are specific problems with the child) mediator may advise parents to visit a specialist (psychologist, doctor, consultant) with or without the child,

mediator can advise parents to read booklets or books about typical child problems connected with divorce or separation.

No, only a few organisations and mediators work with children in mediation.

Portugal

Yes, the Law rules that all decisions must be taken in the best interest of the children and the homologation of the settlement agreement by the judge shall check if the best interest of the children is achieved.

Romania

According to the legal provisions, the mediator shall see that the result of mediation does not prejudice the interest of the child, the mediator shall encourage the parents to concentrate mainly on the needs of the child, so that the taking into parental care, the actual separation or the divorce shall not infringe upon the upbringing and the development of the child. (art. 65 of the Law)

Slovenia

1. Yes, mediator is always underlining to the clients that they have to thing about the children. And if in any case the aliments are smaller then they should be. Centre for social work  is obliged to do the check of parents income and also the judge will not make the verdict until they have checked that is being well taken care of the children.

2. Yes. Before the court settlement in family mediation can be signed as a court settlement, a judge must examine if the agreement is in the best interest of a child.

1. Usually not. Only if they are old enough and they would like to participate.

2. Children can be a part of mediation proceedings.

Sweden

The Parental Code Chapter 6 sect. 2 a secure the best interests of the child.

Yes, as soon as it will serve its purpose children are invited, but it has until now been up to the parents and the mediators to decide if they will take the child in. From July 1 2006 the law states that in every decision concerning a child the child has a right to be heard, if the child so wishes.

United Kingdom

(England and Wales)

Codes of conduct governing the whole process.

Where appropriate, yes.


Le processus de médiation familiale : la prise en compte des délais de prescription

Countries

La législation de l'Etat prévoit-elle des dispositions empêchant l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à la médiation avant une procédure devant un tribunal ? Veuillez préciser.

(Questionnaire Med_Fam, Q 11a)

Si non, existe-t-il des projets visant à modifier la législation de l'Etat pour empêcher l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à la médiation avant une procédure devant un tribunal ? (Questionnaire Med_Fam, Q 11b)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

Yes (art. 203 BGB).

Hungary

Lithuania

No at the moment.

Yes, with the adoption of the new draft law on mediation

Poland

Portugal

No nothing there is any provisions about Mediation before prior the court of law action; so , in that case the limitation terms run, because the only way of breaking the running of limitation terms is  bringing the action before a Court of Law.

In the new project there plans to regulate the Mediation prior to court action, and of course the limitations terms.

Romania

Yes (art. 47 of the Law)

Slovenia

1. No

2. The Civil Procedure Act, Article 305b, paragraph 5, states that on the basis of the proposal by the parties, who agree that they try alternative dispute resolution, the court may interrupt the civil procedure for not longer than three months.

1. Not in our knowledge.

2. I don’t know.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

No limitation periods in family proceedings; delay will always be against the child's best interests.

N/a

Les réponses aux questionnaires témoignent d’une grande diversité des Etats en la matière :

Il y a tout d’abord une catégorie d’Etats qui prévoient une suspension du délai de prescription durant la médiation (Allemagne, Roumanie), parfois en limitant cette suspension à trois mois sur accord des parties (Slovénie). La suspension peut alors prendre effet par exemple au jour de la signature du contrat de médiation et se terminer au jour du terme de la procédure de médiation.

 

Il y a ensuite une catégorie d’Etats qui ne comptent pas à l’heure actuelle de telles dispositions dans leur réglementation mais qui envisagent de s’en pourvoir à brève échéance (Lituanie, Portugal).

Enfin, il existe une troisième catégorie d’Etats qui se refusent à appliquer de telles dispositions parce qu’ils considèrent que toute suspension se fait au détriment de l’intérêt des enfants (Royaume-Uni).

Il n’existe pas de consensus absolu ni sur le bien-fondé, ni sur les modalités de suspension du délai de prescription. La tendance montre tout de même qu’une majorité d’Etats auront d’ici quelques temps de telles dispositions.


Le statut des accords de médiation (Questionnaire Med_Fam, Q.12a, 12b, 12c)

Selon les termes de la Recommandation Rec (98)1 :

Les Etats devraient faciliter l'approbation des accords de médiation par l'autorité judiciaire ou une autre autorité compétente lorsque les parties le demandent et fournir des mécanismes d'exécution de ces accords conformément à la législation nationale.

Deux courants sont envisageables lorsqu’il s’agit de considérer le statut des accords de médiation : le premier supposerait que la volonté autonome des parties soit toujours privilégiée, donnant à celles-ci possibilité de se retirer de l’accord comme bon leur semble ; le second supposerait que l’accord acquiert force exécutoire, donnant par exemple le pouvoir à un tribunal de rendre cet accord opposable à l’une des parties.

L’étude des réponses indique que les deux courants existent au sein du Conseil de l’Europe.


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique (Questionnaire Med_Fam, Q12a)

Accord résultant de la procédure de médiation

Countries

Statut juridique de l’accord

Exécution de l’accord : pouvoirs du tribunal

Statut juridique de l’accord

(Questionnaire Med_Fam, Q12b)

Exécution de l’accord : procédures existantes

(Questionnaire Med_Fam, Q12c)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. Depends on mediation.

3. To go to mediation and to start and to continue mediation always is voluntarily.

6. As mediation is voluntary, the parties are free to give it up

3. In principle mediation agreements are effective with freedom of form. Some clauses in civil right always must be certified by a notary public: marriage contracts, contracts of inheritance and in regard of equalization of accrued gains, law of property and execution.

5. Binding on both parties.

6. The agreement is nothing more or less than a contract between autonomous parties

4. In principle mediation agreements are effective. To be enforceable the agreement must be certified by a notary public.

6. Enforceability can be achieved by notarial certification, by certification in court or by a court decision based on the agreement

Hungary

Lithuania

At the moment these agreements have are not legally enforceable. But the situation may change with the adoption of the new draft law on mediation.

According to the provisions of Civil Code and to the judicial practice written settlement agreements have power of law to the parties. If the agreement is approved by court, it has res judicata power.

Oral settlement agreements formally (according to the provisions of the Civil Code) are null.

It is possible to apply to court for approval in summary proceeding of the settlement agreement which was concluded out-of-court. The application signed by both parties is needed. All settlement agreements concluded in court proceedings must be approved by court, otherwise they are not valid. When the settlement agreement is approved by court, it becomes res judicata.

If the written settlement agreement is not approved by court party whishing its enforcement may launch the claim for the enforcement of the agreement.

Poland

There were cases in Poland where parties agreed to use mediation and the decision was rejected by the judge.

Agreement is binding for the parties and in matters referred from courts is included in court order and has the power of state verdict. Mediation agreement can be rejected by the judge only if it violates law, is incoherent or is contrary to the principles of social conduct.

None

Portugal

A mediation agreement reached under the Family Law after the homologation by the judge has the same force as a judicial decision

After the homologation by the judge : same enforcement  as a judicial decision

A mediation agreement reached under the Family Law,  after the homologation by the judge has the same force as a judicial decision and same enforcement  as well.

Yes. They have to bring an action before a court of Law, and ask for judicial decion.

Romania

Mediation sessions are forbidden before the signing of the mediation agreement. The agreement shall obligatorily be reached in a written form, between the mediator on the one hand, and the disputing parties on the other hand, and it shall include several clauses, under the total annulment sanction. – see art. 44.48 of the Law

The mediation agreement is an executory title concerning the obligation of the parties to pay the due fee owed to the mediator. (art. 48 of the Law)

The settlement agreement between the parties includes all the clauses the parties agreed on, and has the value of a written document under private signature. (art. 58 al. 1 of the Law)

The agreement between the parties can be submitted to:

- the examination of the notary public in view of authentication (art. 59 al. 1 of the Law)

or, depending on the case,

- the approval of the court (in the case of a pending dispute which has been suspended at the request of the parties in view of carrying out the mediation procedure), which shall pass an order acknowledging the agreement between the parties under the provisions of the Code of civil procedure. (art. 59 al.1; art. 61 and art. 63 of the Law)

Slovenia

agreement as any other civil contract between parties

Participation in mediation is completely voluntary. Party can retract its consent for mediation at any time.

1. After clients have achieved the agreement they have to put it in a proper form (by notariat or in the court) to assure enforcement.

2. Agreement has no legal status until it is not signed in front of a judge in a form of legal settlement or as out of court settlement.

Yes, parties can sign a mediation agreement as a court or out of court settlement.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

None

Family mediation is a voluntary process

None

Yes - a Court order.


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique

Accord résultant de la procédure de médiation

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Germany

Lithuania (at the present)

Slovenia

United Kingdom

 Lithuania (in the nearest future)

Poland

Portugal

Romania

Germany

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

United Kingdom

Concernant le statut qu’il convient de donner à l’accord sur le fait de recourir à la médiation, les différents Etats sont assez partagés. La force exécutoire de l’accord scellé entre les parties se heurte à une interprétation possible d’un autre principe défendu par la Recommandation selon lequel « la médiation ne devrait, en principe, pas être obligatoire ». Faut-il comprendre par-là que les parties doivent toujours rester libres de se dégager d’un accord selon lequel elles s’engageaient à s’y astreindre ? Cette formule mériterait sans doute d’être précisée.

En revanche, les Etats octroient tous force exécutoire aux accords résultant de la procédure de médiation, dès lors que celle-ci a été homologuée par une autorité compétente, notaire (Allemagne, Roumanie) ou juridiction (Allemagne, Lituanie, Pologne, Portugal, Roumanie, Royaume-Uni,  Slovénie).

Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED de voir plus en détails avec les correspondants nationaux les modalités selon lesquelles les accords parviennent à exécution, notamment du point de vue des délais d’exécution. 

Les relations entre la médiation et la procédure judiciaire classique (Questionnaire Med_Fam, Q.10b)

a. Les Etats devraient reconnaître l'autonomie de la médiation et la possibilité pour celle-ci d'avoir lieu avant, pendant ou après une procédure judiciaire.

b. Les Etats devraient établir des mécanismes en vue :

i. de permettre l'interruption de la procédure judiciaire pendante afin d'instaurer la médiation;

ii. d'assurer que dans ce cas l'autorité judiciaire ou une autre autorité compétente conserve le pouvoir de prendre des décisions urgentes relatives à la protection des parties ou de leurs enfants, ou de leur patrimoine;

iii. d'informer l'autorité judiciaire ou une autre autorité compétente de ce que les parties poursuivent ou non la médiation et de ce qu'elles sont ou non parvenues à un accord.

En Allemagne, en Lituanie, en Pologne, en Roumanie, en Suède et au Royaume-Uni, le juge peut faire aux parties la proposition d’une médiation : il est libre de recommander la médiation s’il pense que celle-ci est susceptible de réussir.

Au Portugal, cette démarche n’est pas du ressort du juge.

Le cas de la Slovénie n’est pas clair (réponses contradictoires).

Cette tendance donnant possibilité au juge de conseiller les parties de recourir à la médiation ne doit pas masquer l’essentiel. Ce n’est pas parce que le juge a la possibilité d’agir en ce sens qu’il agit effectivement en ce sens. Nos précédents développements indiquent d’ailleurs que trop souvent les juges ne conseillent pas la médiation, procédure qu’ils méconnaissent ou qu’ils méprisent.

L’obligation faite aux usagers de rencontrer un médiateur (Questionnaire Med_Fam, Q.10a)

Le texte de la Recommandation dispose :

            a. La médiation ne devrait en principe pas être obligatoire.

b. Les Etats sont libres d'établir des méthodes dans des cas particuliers pour fournir des informations pertinentes sur la médiation en tant que mode alternatif de règlement des litiges familiaux (par exemple en établissant l'obligation pour les parties de rencontrer un médiateur), en permettant ainsi aux parties d'examiner s'il est possible et approprié pour elles d'instaurer une médiation sur les questions faisant l'objet du litige.

c. Les Etats devraient également s'efforcer de prendre les mesures nécessaires pour permettre aux parties l'accès à la médiation familiale, y compris à la médiation internationale, afin de contribuer au développement de ce mode de règlement amiable des litiges familiaux.

Existe-t-il une disposition prévoyant l'obligation d'envisager une médiation avant d'intenter une action en justice ou/et une disposition concernant la médiation obligatoire ? Veuillez préciser.

(Questionnaire Med_Fam, Q 10a)

Yes

No

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. – 6. No

Hungary

Lithuania

No

Poland

No

Portugal

No

Romania

Slovenia

1-2. No

Sweden

No

United Kingdom

(England and Wales)

Yes. Lorsque le procès est financé par des fonds publics, il est obligatoire d’envisager une médiation.

No. Il n’existe pas de disposition rendant la médiation obligatoire.

Conformément aux prescription de la Recommandation Rec (98)1, la médiation familiale n’est jamais rendue obligatoire par la loi. Elle garde partout un caractère volontaire, du moins pour le moment.

Il n’est cependant pas totalement exclu qu’à l’avenir certains Etats imposent la médiation dans certaines circonstances : la Pologne envisage ainsi d’imposer une tentative de médiation dans le cas de divorce de couple avec enfant mineur. Elle se retient pour le moment, peut-être en raison du petit nombre de médiateurs agréés et du manque de crédit dont souffre la médiation auprès des juges et du public polonais.


Questions internationales : une médiation familiale au stade embryonnaire

Selon le texte même de la Recommandation Rec (98)1 :

a. Les Etats devraient, lorsque cela est approprié, envisager l'opportunité de mettre en place des mécanismes de médiation dans des cas présentant un élément d'extranéité, notamment pour toutes les questions concernant les enfants, et en particulier celles relatives à la garde et au droit de visite lorsque les parents vivent ou comptent vivre dans des Etats différents.

b. La médiation internationale devrait être considérée comme un processus approprié de nature à permettre aux parents d'organiser ou de réorganiser la garde et le droit de visite, ou de régler des différends consécutifs à des décisions visant ces questions. Cependant, dans le cas d'un déplacement sans droit ou de la rétention de l'enfant, la médiation internationale ne devrait pas être utilisée si elle risque de retarder le retour rapide de l'enfant.

c. Tous les principes susvisés sont applicables à la médiation internationale.

d. Les Etats devraient, dans toute la mesure du possible, promouvoir la coopération entre les services de médiation familiale existants afin de faciliter l'utilisation de la médiation internationale.

e. Compte tenu des spécificités de la médiation internationale, les médiateurs internationaux devraient être tenus de suivre une formation complémentaire spécifique.

Countries

Des mécanismes permettent-ils le recours à la médiation dans des affaires comportant un élément international ?

Lesquels ?

(Questionnaire Med_Fam, Q 13)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

Yes

1. Some pilot projects from the Ministery of Justice in international parentships inbetween France an Germany, Germany and US, Germany and UK, etc., please look at www.bmj.bund.de.

3. BAFM participates in pilot projects.

Hungary

No special mechanisms.

Lithuania

No special mechanisms.

Poland

No special mechanisms.

Portugal

No special mechanisms.

Romania

Slovenia

No special mechanisms.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Independent charity Reunite International Child abduction Centre has run a pilot project.

Les correspondants étaient invités à faire savoir s’il existait dans leur pays des procédures facilitant la médiation familiale lorsqu’une affaire concernant la garde, le droit de visite des enfants, le lieu de résidence des parents, etc., présentait un élément d’extranéité.

Cette question était d’autant plus importante que la méfiance qui naît entre les membres d’une famille au bord de la rupture est souvent accrue dans le cas d’affaires internationales : l’efficacité de la médiation s’en voit d’autant plus réduite.

Le constat est très décevant.

Sur 10 pays ayant retourné le questionnaire, 5 ne prévoient aucun mécanisme spécifique, en dépit des lignes directrices proposées dans la médiation. Seuls 2 d’entre eux (Allemagne, Royaume-Uni) prévoient des mesures spécifiques, et encore celles-ci ne sont-elles qu’au stade de projets pilotes.

Les Etats ne semblent pas avoir fait une priorité de la médiation familiale internationale. Au vu des mesures préconisées par la Recommandation Rec (98) 1, tous les Etats accusent un profond retard en ce domaine. Les prochaines recommandations devront faire le choix d’abandonner ou de renforcer leurs exigences sur ce point, étant entendu qu’un développement harmonieux de ces mécanismes permettra de répondre à des problèmes qui ne manqueront pas de survenir dans les années à venir avec l’essor de la médiation et de la libre-circulation des personnes.


         L’élaboration de mesures spécifiques

L’analyse menée sur le questionnaire nous permet à présent de proposer certaines mesures spécifiques.

A cette fin, nous avons décidé de les présenter conformément au plan établi dans les objectifs assignés au CEPEJ-GT-MED par le document relatif aux éléments de méthodologie pour l’organisation du groupe de travail[9].

        La publicité des instruments juridiques adoptés par le Conseil de l’Europe

Objectifs :         Proposer des pistes permettant d’améliorer (au Conseil de l’Europe et au sein des Etats) la connaissance et l’application effective des textes non contraignants adoptés par le Conseil de l’Europe.

Première piste : gagner la confiance des chercheurs, des conseils des parties et des juges en les associant le plus étroitement possible à la médiation afin de connaître leurs attentes

Au sein des Etats, ce sont les professionnels du droit qui connaissent la Recommandation Rec 98 (1). Celle-ci trouve sa place dans la littérature juridique ; peu à peu, les auteurs ne s’interrogent plus tant sur le bien-fondé de la médiation que sur les raisons de sa (relative) efficacité.

Des études menées par des équipes de recherches internationales et nationales, sur des thèmes préétablis, avec le soutien financier et sous l’autorité du Conseil de l’Europe, participeraient sans doute d’une évolution des mentalités.

Les conseils des parties exercent une grande influence sur les choix de celle-ci. Il importe donc de les sensibiliser eux-aussi à la médiation, et pour cela de les associer le plus possible à son développement.

La confiance accordée par le juge à la médiation est primordiale et les Etats membres sont tout à fait conscients du rôle que joue celui-ci dans la promotion de la médiation.

La plupart d’entre eux mettent en place ou ont mis en place des mesures visant à sensibiliser les juges mais la préférence n’est pas toujours donnée au suivi d’un programme obligatoire de formation. Certaines des réponses au questionnaire font état d’un manque évident de soutien de certains juges envers la médiation.

À l’heure d’une reconnaissance grandissante des décisions entre les différents systèmes judiciaires européens, il appartient sans doute au Conseil de l’Europe de donner aux Etats l’impulsion et les lignes directrices qu’il convient de suivre pour que la qualité de la médiation soit reconnue et appréciée des juges. La médiation ne doit plus pouvoir être considérée comme une substitution douteuse de la justice, mais bien comme une auxiliaire utile de la justice ; ce sont les juges qui doivent en être les premiers convaincus. A cet effet, il convient sans doute de les associer le plus étroitement possible à la médiation et de rendre obligatoires des programmes de formation et de rencontres entre juges et médiateurs.


Deuxième piste : gagner la confiance du public en communiquant largement sur les avantages offerts par la médiation en fonction des besoins des Etats

Le public est encore loin d’accorder à la médiation familiale l’attention et la confiance qu’elle mérite. L’instauration et la promotion (dans les écoles, les Centres de soins familiaux) d’une large variété de projets de médiation au sein de différentes institutions sensibiliseraient le grand public.

L’obligation faite au juge d’informer l’usager de l’existence de programme de médiation est également requise au sein des Etats.

L’éveil des consciences est tributaire des moyens financiers car l’évolution des consciences passe par une communication valorisante de la médiation sur une grande échelle. Les Etats devraient mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation familiale en fonction des besoins propres aux Etats, ce qui implique préalablement de connaître les attentes du public lui-même.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

 - entraînement et compétences des médiateurs

 - moindre coût de la procédure

 - délais réduits

 - influence positive sur le taux de règlements amiables

 - influence positive sur le taux de divorce et le maintien de relations personnelles parents/enfants

 - satisfaction des usagers

 - etc.

        La révision des instruments existants

Objectifs :         Compte tenu de l’évolution dans les Etats des systèmes de médiation, envisager la  révision de la Recommandation et formuler en ce sens des propositions.

Première proposition : lutter contre les déséquilibres financiers entre les parties

L’efficience de la médiation familiale n’est pas véritablement dépendante des différents types de litiges donnés. Elle dépend davantage d’éléments contextuels qui peuvent recouvrir indifféremment tous les types de litiges. Certains de ces éléments peuvent être traités par la Recommandation, notamment ceux entraînant un déséquilibre financier entre les parties.

Les usagers sont influencés par les coûts de la médiation, qui ne rencontre apparemment pas les mêmes publics partout, privilégiant tantôt les classes aisées, tantôt les classes populaires. Pour des raisons d’égalité devant la loi et d’accès au droit, il n’est pas admissible que certaines catégories de population se trouvent exclues d’une offre de prestation en raison de critères financiers.

Il est particulièrement important que les Etats ne créent pas d’inégalité en finançant largement le système judiciaire traditionnel et en s’abstenant de toute aide financière aux usagers ayant recours à la médiation. Sans financement approprié, la médiation aura du mal à convaincre de son efficacité, elle peinera à toucher le grand public et restera l’apanage des usagers les plus aisés.

Les Etats où l’opinion publique n’est pas sensibilisée à la médiation sont moins enclins que les autres à légiférer pour mettre en place un système de financement public. Le paradoxe en est que la sensibilisation de l’opinion passe par une promotion que l’Etat est souvent seul en mesure d’assurer.

Concernant la médiation familiale, le principe d’un système d’aide judiciaire semble être largement admis au sein des Etats (une seule exception). Le consensus semble pourtant s’arrêter là : une contribution est généralement demandée aux usagers dont ceux-ci peuvent parfois être dispensés à la suite de procédures difficiles, mais tous les Etats ne demandent cependant pas de contribution.

L’amélioration du service de la médiation passera peut-être par d’importants investissements financiers. Ces investissements seront d’autant plus faciles à obtenir des Ministères si les services de médiation acceptent d’être observés et de rendre des comptes à l’Etat, et à travers lui aux usagers, à l’instar de l’arbitrage qui dans certains pays fait l’objet d’un contrôle par les juridictions suprêmes. La confiance  des usagers en sortira sans doute elle-aussi grandie.

Deuxième proposition : préciser la notion d’intérêt supérieur de l’enfant

La notion d’intérêt supérieur de l’enfant paraît bien élastique. À l’heure de la médiation familiale internationale, de telles disparités ne sont pas sans créer un certain flou que les Etats membres pourraient peut-être dissiper.

Troisième proposition : préciser les règles de contrôle de la profession sur la base d’un code de conduite

L’Etat devrait être invité à exercer davantage de contrôle de la profession. À l’heure où en Europe l’ensemble de la justice doit répondre aux exigences sans cesse accrues des citoyens à son égard, la médiation devrait suivre le mouvement et instaurer dans ses priorités la réalisation constante d’objectifs de qualité, sanctionnée par le contrôle strict d’un regard extérieur.

L’amélioration du service de la médiation passera peut-être par d’importants investissements financiers. Ces investissements seront d’autant plus faciles à obtenir des Ministères si les services de médiation acceptent d’être observés et de rendre des comptes à l’Etat, et à travers lui aux usagers, à l’instar de l’arbitrage qui dans certains pays fait l’objet d’un contrôle par les juridictions suprêmes. La confiance  des usagers en sortira sans doute elle-aussi grandie.

Le rôle de l’Etat devrait toutefois se limiter à un contrôle a minima afin d’assurer la pérennité des principaux atouts de la médiation, notamment sa rapidité et l’instauration qu’elle permet d’un équilibre accepté par les parties.

Quatrième proposition : harmoniser la formation des médiateurs familiaux en Europe (sur la base de lignes directrices précises) et encadrer les jeunes médiateurs

La formation des médiateurs n’est pas toujours harmonisée au sein d’un même Etat. En tant qu’unité territoriale, il appartient pourtant aux Etats de faire respecter une certaine unité dans la formation de leurs médiateurs.

La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations familiales présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les formations des médiateurs issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables.

Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs familiaux devrait tendre à harmoniser ces formations.

Elle devrait également promouvoir  l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés.

Cinquième proposition : préciser les dispositions sur le statut des accords de médiation

Concernant le statut qu’il convient de donner à l’accord sur le fait de recourir à la médiation, les différents Etats sont assez partagés. La force exécutoire de l’accord scellé entre les parties se heurte à une interprétation possible d’un autre principe défendu par la Recommandation selon lequel « la médiation ne devrait, en principe, pas être obligatoire ». Faut-il comprendre par-là que les parties doivent toujours rester libres de se dégager d’un accord selon lequel elles s’engageaient à s’y astreindre ? Cette formule mériterait sans doute d’être précisée.

Sixième proposition : préciser les dispositions sur la suspension des délais de prescription

S’il n’existe pas de consensus absolu ni sur le bien-fondé, ni sur les modalités de suspension du délai de prescription, la tendance montre tout de même qu’une majorité d’Etats auront d’ici peu de temps des dispositions prévoyant cette suspension tout ou partie du temps de la médiation.

D’autres considérations (intérêt de l’enfant) font encore parfois obstacle à cette suspension.

La position du Conseil de l’Europe pourrait être inscrite dans le texte d’une prochaine Recommandation sur ce point en pleine discussion.

Septième proposition : développer la médiation familiale internationale

Les Etats ne semblent pas avoir fait une priorité de la médiation familiale internationale. Au vu des mesures préconisées par la Recommandation Rec (98) 1, tous les Etats accusent un profond retard en ce domaine. Les prochaines recommandations devront faire le choix d’abandonner ou de renforcer leurs exigences sur ce point, étant entendu qu’un développement harmonieux de ces mécanismes permettra de répondre à des problèmes qui ne manqueront pas de survenir dans les années à venir avec l’essor de la médiation et de la libre-circulation des personnes.

Huitième proposition : rendre obligatoire l’information de l’usager par le juge relative à l’existence des programmes de médiation familiale

Afin de garantir la connaissance par le grand public des programmes de médiation familiale, il pourrait être proposé dans la Recommandation l’obligation faite au juge d’informer l’usager sur ce point.


Neuvième proposition : harmoniser le principe de la confidentialité et les sanctions de sa rupture

Le devoir de confidentialité n’a pas de définition légale uniforme dans tous les pays. Certes, le caractère relatif de la médiation familiale semble très partagé : partout, en effet, le principe veut que le médiateur soit lié par la confidentialité, mais qu’il soit donné aux parties la possibilité de le délivrer de cette obligation à tout moment. Pourtant, les conditions selon lesquelles cette délivrance peut survenir varient d’un Etat à l’autre.

Dans certains Etats, le médiateur peut être amené à rompre la confidentialité si des motifs graves et impérieux l’obligent à témoigner (par exemple, la connaissance d’une infraction à venir, l’intérêt de l’enfant) : ces motifs graves et impérieux varient pourtant selon les Etats et la définition même de ces motifs est elle-même très variable (par exemple, l’intérêt de l’enfant). Il est important que ces causes soient harmonisées, de même qu’il est important de savoir quand ces causes donnent au médiateur un devoir de témoignage et quand elles lui donnent une faculté de témoignage.

Les sanctions encourues pour la violation du devoir de confidentialité ne sont pas non plus définies et pas non plus harmonisées : elles surviennent le plus souvent au cas par cas sur la base du droit commun. Dans certains Etats, les sanctions disciplinaires n’existent tout simplement pas : il serait important qu’un acte concret jette les bases d’une harmonisation.

        L’élaboration d’outils spécifiques pour améliorer la mise en œuvre des principes

Objectifs :         Proposer, en tenant compte des instruments nationaux ou internationaux existants en la matière et en respectant les traditions juridiques propres à chaque Etat, d’approfondir certaines questions spécifiques concernant la médiation.

Proposer des pistes pour permettre un suivi concret de la Recommandation : guides de bonnes pratiques, lignes directrices, codes de conduite, etc.

Première question à approfondir : la notion de budget public consacré à la médiation

L’exercice pilote du CEPEJ-GT-EVAL proposait des données relatives à la notion de « budget public consacré à la médiation ». Il n’a pas été jugé souhaitable de reconduire ces données lors de l’Edition 2006 en raison des diversités constatées dans l’origine des fonds consacrés à la médiation selon les pays (institution publiques, barreau, etc.).

La mise en œuvre des principes énoncés dans les Recommandations serait pourtant appréciée plus justement si le CEPEJ-GT-MED connaissait le montant des sommes consacrées directement par les institutions publiques des Etats à la médiation.

Le CEPEJ-GT-MED pourrait apporter une définition précise de cette notion, et inclure dans le questionnaire une question s’y rapportant (existence de ce budget public, modalités, etc.).

L’Etat qui ne pourrait répondre à cette question serait prié d’en faire connaître les raisons.


Seconde question à approfondir : la question des coûts de la médiation pour les usagers

De profondes différences existent au sein d’un même Etat concernant le coût de la médiation pour l’usager.

La comparaison entre Etats demande des données précises, dans des unités comparables, que le CEPEJ-GT-MED n’a pas en sa possession à l’heure actuelle. En vue d’exercice futur, il serait intéressant de préciser le questionnaire à cet effet.

Troisième question à approfondir : la pertinence de la démarche des Etats concernant les critères de sélection des médiateurs

Le titre de médiateur est parfois protégé et réservé à des professionnels au profil précis, parfois ouvert à des professionnels dont les profils peuvent être très différents. Les deux écoles présentant avantages et inconvénients, les réponses donnent leur préférence alternativement à l’une ou à l’autre. Peut-être pourrait-il être utile d’approfondir cette question touchant à la personne même du médiateur et aux barrières que rencontrent les aspirants médiateurs ?

Quatrième question à approfondir : les questions de participation des enfants et d’intérêt supérieur de l’enfant peuvent-elles mener à des réponses harmonisées concernant les conditions d’auditions d’enfants ?

Il est intéressant de noter que si presque tous les Etats prévoient des dispositions pour inviter les enfants à s’exprimer, cette réalité est davantage une « possibilité » qu’une automaticité. Dans certains pays, les auditions d’enfants sont parfois même assez rares.

Ces auditions sont de toutes manières conditionnées à l’intérêt supérieur de l’enfant, notion qui paraît bien élastique.

À l’heure de la médiation familiale internationale, ces disparités ne sont pas sans créer un certain flou que le CEPEJ-GT-MED serait bien inspiré de signaler.

Cinquième question à approfondir : les délais d’exécution des accords de médiation lorsque ceux-ci ont force obligatoire.

Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED de voir plus en détails avec les correspondants nationaux les modalités selon lesquelles les accords parviennent à exécution, notamment du point de vue des délais d’exécution. 


        La Recommandation Rec(2002)10 sur la médiation en matière civile

                La mesure de l’impact dans les Etats

       La connaissance et l'utilisation de la Recommandation dans les Etats

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 18. Les Etats devraient fournir au public et aux personnes impliquées dans des litiges civils une information générale sur la médiation.

19. Les Etats devraient rassembler et distribuer des informations détaillées sur la médiation en matière civile, qui comprennent entre autres les coûts et l'efficacité de la médiation.

20. Des mesures devraient être prises conformément aux pratiques et aux droits nationaux pour créer un réseau de centres régionaux et/ou locaux, où les particuliers puissent obtenir un avis impartial et des renseignements sur la médiation, même par téléphone, par lettre ou par courrier électronique. »

La Recommandation Rec(2002)10 sur la médiation en matière civile est-elle connue dans votre pays ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.1a)

Oui

Non

Bosnia Herzegovina

Finland

Hungary

Lithuania (scholars and legislator)

Portugal

Romania

United Kingdom

Germany

Remarque : la Slovénie n’a pas pu être incorporée au tableau en raison de réponses contradictoires[10].

A voir ce tableau, la Recommandation paraît « connue » ; pourtant, certaines précisions des correspondants semblent indiquer que lorsqu’elle est connue, elle ne l’est qu’au sein du cercle professionnel, voire qu’au sein d’une catégorie précise de professionnels, puisque parfois, les médiateurs eux-mêmes la connaissent mal.

Cependant certains Etats, tels que la Bosnie Herzégovine, tente d’assurer sa promotion le plus largement possible : « The Recommendation is known in judicial and legal circles as well as within the Association of Mediators in BiH. Some specific recommendations, principles and explanations in the document are incorporated into local legislature and as such are promoted publicly as well. »

La médiation en matière civile semble être, au regard des réponses, celle qui donne lieu au plus grand nombre de recherches universitaires : dans plusieurs pays des recherches sont en cours ou en projet (Allemagne, Hongrie, Lituanie, Royaume-Uni, Slovénie), et leurs nombres augmentent significativement au cours de ces dernières années (notamment en Lituanie, où l’étude de la médiation est même inscrite au programme universitaire) (Questionnaire Med_Civ, Q.3f).

Au sein des Etats, les universitaires et les praticiens directement en lien avec la médiation connaissent généralement la Recommandation Rec 2002 (10) sur la médiation en matière civile.

Des recherches sont entreprises dans différents Etats (avec souvent plusieurs équipes par Etat). Elles ont tendance à prendre de l’ampleur. Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED, pour le Conseil de l’Europe et pour la médiation en général, de mettre ces équipes (dont les adresses figurent souvent dans les réponses) en relation afin d’avoir une étude européenne universitaire de la question.

Impact de la Recommandation Rec(2002)10 sur la médiation

en matière civile

(Questionnaire Med_Civ, Q.1b)

Pays dans lesquels la Recommandation Rec(2002)10 sur la médiation

en matière civile est connue

(Questionnaire Med_Civ, Q.1a)

Impact faible

(informatif, etc.)

Impact fort

(réformes normatives, développement de la pratique judiciaire, débat doctrinal, etc.)

Bosnia Herzegovina

Voir ci-dessous*

Finland

It has, to some extent, contributed to the development of mediation in Finland.

Hungary

During the codification of the Act LV. of 2002 on Mediation, the legislators of the Ministry paid attention to the Recommendation. The Act contains several regulations, which are in accordance with the Recommendation. The Recommendation has an important role in the development of mediation in Hungary.

Lithuania

It influences formation of the legal doctrine as well as preparation of the draft laws and other legal acts.

Portugal

Voir ci-dessous**

Romania

Its main impact stays at the information level and, generally, with those working in the field of mediation or those who have contact with this field. Equally, the organization of the profession of mediator was taken into account when drafting the Law on mediation.

United Kingdom

The Guiding Principles outlined in the Recommendation are considered when policy initiatives with regard to the promotion of mediation are discussed and formulated by HMCS.

* Bosnia Herzegovina : Among other documents, the Recommendation was taken into consideration when drafting the Law on Mediation Procedure, as well as the Implementing Bylaws. The Recommendation can be used as an argument and guidelines in all future developments. Mediation in BiH is just closing its pilot phase and entering fully into force and therefore it is early to mention precise impacts.

** Portugal : As the portuguese law enter in force before the Recommendation the impact is not available in this moment.

Dans plusieurs Etats, la Recommandation a eu un impact direct sur la législation (Hongrie, Lituanie, Royaume-Uni) ; dans d’autres, elle a « contribué au développement de la médiation » (sans autre précision).

La Bosnie Herzégovine reconnaît avoir utilisé la Recommandation mais estime ne pas connaître son impact en raison de la proximité des réformes effectuées : pourtant, la simple prise en compte de la Recommandation pour élaborer le projet de loi est déjà en soi le témoignage d’un impact fort.

Ceci montre que les principes contenus dans la Recommandation sont un soutien pour les Etats ne disposant pas encore de système développé et généralisé de médiation civile (Bosnia Herzegovina) comme pour ceux qui souhaitent réformer leur système.

Des services de médiation civile peu connus du grand public et réclamant la mise en place d’un concept de communication bien défini (Questionnaire Med_Civ, Q.3a et b).

Il n’est pas possible de dire qu’aujourd’hui en Europe le grand public possède une connaissance et une confiance réelles des services de médiation pénale.

Les réponses regrettent souvent le manque de connaissance de la médiation au sein de la population : certes, le public a entendu quelque chose à propos de la médiation, mais bien peu savent vraiment de quoi il s’agit (un tiers des allemands, selon l’un des correspondants). Ce manque de connaissance est diversement expliqué : la médiation est un phénomène récent (Hongrie, Roumanie), qui n’a pas les moyens financiers d’assurer sa promotion (Slovénie). Les conséquences sont en revanche les mêmes : le manque de connaissance entraîne le manque de confiance et les usagers ont du mal à envisager la médiation comme une alternative crédible (Allemagne, Roumanie, Slovénie).

Avec optimisme, le Royaume-Uni note que les usagers de la médiation repartent souvent satisfaits ce qui augmentera à terme la popularité des services de médiation.

La situation de la médiation en matière civile pourra s’améliorer avec le temps, mais la mise en place d’un concept de communication bien défini sera nécessaire. Sans doute le Conseil de l’Europe devrait-il envisager de répondre à cette question en envisageant quels outils spécifiques pourraient être mis en place à cet effet : une révision de la Recommandation se faisant plus précise sur ce point, proposant par exemple, un véritable cahier des charges en matière d’information, pourrait être envisagée.

Les Etats devraient notamment mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation pénale en fonction des besoins propres et des points forts qui leur sont propres.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

- moindre coût de la procédure

- formalisme allégé de la médiation par rapport à la procédure civile

- délais réduits

- maintien renforcé du dialogue ou des relations entre les parties

- entraînement et compétences des médiateurs

- satisfaction des usagers

- etc.


Countries

En cas de litige, quelles sont les informations fournies aux usagers concernant le principe de médiation et les procédures de médiation existantes ? Ces informations sont-elles suffisantes ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.3d)

Austria

Bosnia Herzegovina

For now, the users can request mediation in a limited number and types of cases only within pilot projects in Sarajevo and Banja Luka in the disputes already submitted to the municipal courts in these two towns. In Autumn 2006 the Association plans to launch mediation service throughout the country in full capacity, which means mediation will be accessible to the parties also before the court procedure is started.

In the pilot procedure, apart from the afore mentioned awareness raising activities, the parties are suggested mediation by the court providing sometimes verbal, but mostly printed information about mediation process, its principles, benefits and logistical information. Parties can ask for additional information in the Mediation Centres.

Czech Republic

Finland

E.g. lawyers inform their clients about the possibility, when appropriate.

Germany

1. There isn’t sufficient information.

2. There is no covering the needs information. Court annexed mediation projects are informing all parties at the beginning of legal proceedings.

Hungary

Lithuania

Not sufficient.

Poland

Portugal

Romania

The mediator has the right to inform the public as to the exercise of his/her tasks, observing the confidentiality principle. (art. 25 of the Law).

The mediator is obliged to offer all explanation required by the parties regarding the mediation activity so that the parties may understand the purpose, limits and effects of mediation, especially on the relationships that are subject to mediation. (art. 29 al. 1 of the Law)

Slovenia

1. In the booklet there are informations about mediation principles, about procedure and all other thigs the parties has to know. I thik this is sufficent. If they don't understand something they call me on the phone.

2. Insurance companies give their customers main information about possibilities of solution of their dispute with insurance companies (for example with mediation or court). At our mediation centre all customers get all information about principles and mediation procedure. They also get act about mediation. I think that this information are sufficient.

3. /

4. /

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Informative leaflets and posters available in all county courts about the Mediation process and details of the National Mediation Helpline (NMH)

Les réponses fournies par les correspondants nationaux montrent que dans tous les systèmes étudiés les potentiels usagers sont informés de la possibilité de la médiation, des procédures existantes, des principes, de ces avantages, de ces aspects organisationnels.

Ces informations sont transmises aux parties soit par le juge saisi de l’affaire, soit par le médiateur lui-même. Ce dernier se voit souvent imposer une obligation légale d’information vis-à-vis des usagers (Roumanie). Souvent, une information générale sur la médiation est disponible sous forme de guides, de panneaux et de dépliants publicitaires dans les locaux des institutions judiciaires et des organismes de médiation.

 

Vu la quantité insuffisante de réponses, il est difficile d’apprécier de manière générale la qualité des informations fournies. Les correspondants allemand et lithuanien ont signalé le caractère insatisfaisant des informations fournies aux usagers en cas de litige.

Les systèmes juridiques étudiés semblent attacher une grande importance à l’information auprès d’usagers potentiels de la possibilité de la médiation, de ses principes, de sa procédure et des conséquences juridiques du recours à la médiation.

Pourtant, dans certains pays, ces informations sont considérées insuffisantes.

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile pourrait préciser que des informations complètes doivent être fournies à l’usager en temps utile, afin qu’il puisse prendre la décision réfléchie de recourir ou non à la médiation, en connaissance des conséquences juridiques de ce recours.

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 21. Les Etats devraient fournir une information sur la médiation en matière civile aux professionnels impliqués dans le fonctionnement de la justice. »

Countries

Questionnaire Med_Civ, Q.9a

Existe-t-il des mesures spécifiques pour sensibiliser les juges à la médiation ?

La médiation fait-elle partie du programme de formation des juges ?

Austria

Bosnia Herzegovina

Mediation is sometimes a topic of other seminars dedicated to Civil Procedure as well. The Association of Mediators keeps close contacts with courts and judges and informs them on latest developments in mediation in BiH through presentations, trainings and newsletters.

Mediation is included in the official programme of the Judicial and Prosecutorial Training Centre in both Republika Srpska and Federation of Bosnia and Herzegovina.

Czech Republic

Finland

Germany

1.             There are numerous projects in court annexd mediation in Germany (Niedersachsen, LG Paderborn, VG Minden etc.)

2. Mediation is a legal “key-qualification” in the education of jurists at university (§ 5a Abs.3 DRiG). Further education isn’t intended.

Hungary

The law allows, that judges can recommend parties to turn to a mediator.

According to the plans of the National Judicial Council, mediation will be included in the training programme of judges.

Lithuania

In 2005 mediation training of Vilnius city 2 district court judges was carried out.

Subjects of mediation and judicial conciliation were included in the training programme of judges in 2006.

Poland

Portugal

Yes, there is for the Judges of Peace.

For the other Judges there are Conferences and Seminars during the training.

Romania

The awareness of judges concerning the provisions of the Law on mediation and the mediation guidelines will be raised within the framework of the Phare assistance project implemented by the Ministry of Justice.

Slovenia

1. I think that every judge knows what mediation is.

3. We try to include judges in the development of the mediation. We also conduct joined meetings of the mediators and judges.

1. there no special training, except for judges who are becoming mediators.

3. The training for judges about the referral to mediation has also been provided.

4. Judges have 40 hour trainings

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The Judicial Studies Board provides a civil law training programme for judges which includes an element of ADR and mediation training.

Le tableau montre que dans un grand nombre d’Etats, des mesures sont adoptées afin de sensibiliser les juges aux méthodes alternatives de résolutions de litiges. Ces mesures se résument à l’organisation de séminaires, de formations, de présentations (Allemagne, Bosnie et Herzégovine, Lituanie, Slovénie). Les programmes officiels de formation des juges incluent très souvent la médiation (Allemagne, Bosnie et Herzégovine, Lituanie, Portugal, Slovénie, Royaume-Uni).

En conformité avec le § 21 de La Recommandation Rec (2002)10, des mesures de sensibilisation à la médiation ont été adoptées à l’intention des magistrats.

Des cours sur la médiation sont inclus dans les programmes officiels de formation des juges.


       L’application effective dans les Etats des principes inclus dans la Recommandation

Afin de saisir fidèlement la réalité de l’application de la Recommandation dans les Etats, nous adopterons, comme fil conducteur, les principes directeurs de la Recommandation.

I. Définition de la médiation

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 1. Aux fins de la présente Recommandation, "médiation" désigne un processus par lequel les parties négocient les questions litigieuses afin de parvenir à un accord avec l’assistance de un ou plusieurs médiateurs. »

II. Champ d'application

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 2. La présente Recommandation s'applique à la médiation en matière civile. Aux fins de la présente Recommandation, l’expression « en matière civile » signifie toute matière impliquant des droits et obligations de caractère civil, y compris ceux qui relèvent du droit commercial, du droit de la consommation et du droit du travail, mais exclut les matières de nature administrative ou pénale. Elle ne porte pas préjudice aux dispositions de la Recommandation n° R(98)1 sur la médiation familiale. »

Les correspondants nationaux affirment unanimement que tous les domaines relevant du droit civil et commercial se prêtent bien à la médiation. D’éventuels éléments d’extranéité dans le litige ne présentent pas d’empêchement insurmontable (Bosnie-Herzégovine).

Parmi les conflits les plus fréquemment résolus par voie de médiation figurent les litiges concernant le remboursement d’une dette (Slovénie, Royaume-Uni), le versement de dommages-intérêts (Hongrie) et tous les autres litiges relevant des obligations de payer. Le succès de la médiation dépend moins de la matière en question que de la volonté des parties de coopérer et de continuer leurs rapports après la médiation (Allemagne, Slovénie, Hongrie).

Il existe néanmoins des exceptions : certains types de conflit se prêtent moins à la médiation pour des raisons diverses.

Ainsi, sont exclus de la médiation tous les litiges dans lesquels les parties n’ont pas la libre dispositions de leurs droits, les litiges impliquant l’intérêt public, les conflits relevant de procédures collectives, et d’autres litiges dont la nature rend difficile la recherche d’un compromis (Bosnie-Herzégovine, Allemagne, Slovénie, Royaume-Uni).

Dans les cas particuliers où les intérêts des parties sont trop polarisés, où les parties n’envisagent pas de conciliation et ne veulent pas continuer leurs rapports après la médiation, il vaut mieux se tourner directement vers la procédure judiciaire.

En général, tous les conflits relevant de la matière civile et commerciale se prêtent bien à la médiation, à l’exception des cas où la nature du conflit exclut la recherche d’un compromis. Parmi les conflits les plus fréquemment résolus par voie de médiation figurent les litiges relevant des obligations pécuniaires. Dans la plupart des cas, le succès de la médiation dépend moins de la matière en question que de la volonté des parties de coopérer et de continuer leurs rapports après la médiation.


Countries

Quels types de litiges/domaines  peuvent être efficacement résolus par la médiation ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.4a)

Quels types de litiges/domaines sont moins bien résolus par la médiation ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.4b)

Austria

Bosnia Herzegovina

Generally speaking all civil cases are appropriate for mediation including the ones with the international elements. Law on Civil Procedures as well as the Law on Mediation Procedures apply to all civil, including assets division from family cases, commercial and labour cases.

There are, however, some cases in which private parties are limited in disposition (banking, public interest etc) so mediation is not possible in those cases.

Bankruptcy cases are not the most appropriate for mediation in BiH, given the fact that the country is post-war one and there is an evident luck of trust amongst the people, so the bankruptcy cases are better to be dealt with in court.

Ownership cases in which state or public agencies owned real estate, since the representatives usually have to have authority to negotiate ownership transfer and pass complex administrative procedures.

Up to date experience suggests that the cases with the state, entity or similar legal subjects like the parties are not appropriate for mediation at this point, given the level of daily politics involvement in many decisions.

There is also a concern that given the fact that the mediated agreement has a power of an enforceable decision by the law, real / immobile property ownership transfer and similar cases at this point are not appropriate since it would not be in accordance with the land registry to have mediation agreement as the title for registration. On top of this most of the mediators have no the expertise needed for those cases.

Although, labour cases are very appropriate for mediation, there is however a big obstacle in implementation of those settlements with state owned companies, due to the fact that most of them are in a very bad financial situation if not bankrupt.

Czech Republic

Finland

All civil matters and contested petitionary matters before the general courts may be mediated as provided in the Act (Sec. 1).

Germany

1. All sorts of disputes with an aspect of relationship, No imbalance of power, which isn’t possible to compensate. The parties must be able to negotiate openly to result.

2. All sorts of disputes with an aspect of relationship, inner conflicts of a company, disputes in continuous business connections, disputes in continuous obligations.

1. Unique disputes (f.e. road accidents); high escalated conflicts; conflicts of interests (not positions) which are incompatible; disputes about a fundamental issue.

2. If the result of litigation is clear to foresee, if the value in dispute is very low, if a party needs legal aid.

Hungary

In Hungary, firs of all, mediation can be effective in family disputes, individual labour disputes, disputes of pecuniary claims and disputes arising in connection with property rights. Mediation is also effective in the protection of environment, disputes between local governments and private parties, and in minority cases.

Mediation can be less effective in disputes regarding the protection of estates and in disputes arising neighbourhood. The main reasons of this less effectiveness are the following: the approach of people to these kind of disputes and these disputes come to an end in courts quickly as well.

Lithuania

All civil disputes.

Not known yet.

Poland

Portugal

All the sorts of disputes refered in number 2 b), for the public sector and for the private sector all the matters that parties want to submit to Mediation but in this last case, the legal force of the settlement agreement is  a contract.

Romania

Slovenia

1. I thik that all kind of compesations matter and other matters where one of the parts is a civil society. In general I thik that it more depend on a parties that on the matter, because if the parties act emmotional ther is no hope to gain a settlement.

2. Disputes about indemnity for damages.

3. Especially the disputes about damages, cases related to various payments, cases related to establishing the extent and the share in joint property.

4. Those disputes sre: family, labor, business, civil,..

1. Like above, the main reason are the emmotions of the parties and a lot of time attorneys thar prefere a long, expecive trial.

2. For example disputes when policyholder want to terminate insurance policy, because this matter is precisely defined in insurance conditions.

3. Copyright disputes, housing cases.

4. We do not have less effective mediations.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

All types of civil dispute have the potential for settlement by mediation – but research shows that the most common is debt and breach of contract disputes.

Personal injury cases - where claimant lawyers and lawyers for defendants insurers have a long-established process of settlement of disputes by negotiation that does not require third party facilitation.


III. Organisation de la médiation

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 3. Les Etats sont libres de créer et d'organiser la médiation en matière civile de la manière la plus appropriée, que ce soit par le biais du secteur public ou privé. »

La médiation civile a fait l’objet de la plus récente des quatre recommandations consacrées à la médiation. Au regard du tableau suivant, il apparaît qu’elle est souvent reprise dans les réglementations nationales :

La médiation civile est-elle réglementée par la loi ? (Questionnaire Med_Civ, Q.2a)

Oui

Non

Bosnia Herzegovina

Finland (some aspects of it)

Hungary

Lithuania (some aspects of it)

Portugal

Slovenia (only the cost of attorney)

Germany

United Kingdom

Contrairement aux réponses reçues en matière familiale, où le fédéralisme des Etats était perceptible en raison des disparités des réponses au sein d’un même Etat, les réponses reçues en matière civile ne montrent rien de tel.

En revanche, comme en matière familiale ou pénale, le législateur ne s’est ni tout à fait saisi ni tout à fait déchargé de l’ensemble des aspects propres à la médiation (Finlande, Lituanie, Slovénie). Il arrive, au sein même des Etats réglementant la médiation, que les différents aspects évoqués fassent l’objet d’une réglementation dans un Etat donné mais ne soient pas réglementés dans un autre Etat. (Questionnaire Med_Civ, Q.2b)

Ce sont parfois des éléments de la médiation civile elle-même qui sont réglementées : les critères de sélection des médiateurs (Bosnia Herzegovina), la gestion des affaires (Bosnia Herzegovina), le coût de la médiation (Slovenia), la formation des médiateurs (Bosnia Herzegovina), les procédures en cas de violation des règles et des principes de médiation (Bosnia Herzegovina, Lithuania), le statut des médiateurs et celui de accords de médiation (Hungary, Lithuania).

Parfois, ce sont les champs dans lesquels la médiation civile trouve application (Portugal, Romania).

À la question du CEPEJ-GT-MED demandant quels aspects de la médiation ne sont pas réglementés (Questionnaire Med_Civ, Q.2c) ce sont en fait les mêmes aspects qui sont évoqués (confidentialité, statuts des accords, formations des médiateurs) mais par d’autres Etats, qui pour la plupart expliquent cette absence de réglementation par la nouveauté du phénomène de la médiation.

Si la plupart des principes de la Recommandation Rec (2002) 10 sur la médiation civile font l’objet au sein des Etats d’une réglementation nationale, cette reprise des principes est loin d’être automatique.

Aucun d’entre eux ne semble toutefois poser de problèmes rédhibitoires se traduisant par une absence de réglementation sur un point précis dans l’ensemble des Etats. L’analyse des réponses traduit davantage une tendance des Etats à assurer de manière croissante la transposition des principes de la Recommandation dans leur réglementation, avec toutefois des « vides » dans certains domaines.

Il est toutefois remarquable qu’au sein des pays où la médiation est imparfaitement réglementée, la médiation est souvent un phénomène relativement récent. Plus qu’une question de volonté, il s’agit donc d’une question de temps.

Si le CEPEJ-GT-MED souhaite pour l’avenir avoir un regard synthétique et complet de la question, il lui est tout à fait possible de mettre en place un tableau (réponse oui/non) demandant au correspondant, pour chaque principe de la Recommandation, si une réglementation nationale existe.

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 4. La médiation peut avoir lieu dans le cadre de la procédure judiciaire ou en dehors de celle-ci. »

Countries

Le juge peut-il agir en tant que médiateur

(en dehors de ses propres dossiers) ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.9b)

Oui/Non

Si oui, dans quelles circonstances et à quelles conditions ?

Austria

Bosnia Herzegovina

No. Except in the District of Brčko.

Czech Republic

Finland

Germany

1.  This question is controversial in Germany. Some cinsider it to be natural (mediation = part of judicial behaviour), others contradict because the mediator has no decision-making powers. It’s also controversial wether the person of a judge is suited to be a mediator: on the one hand he has unchallenged authority and neutrality, on the other hand he may be quickly tempted to influence parties by his conception of legality and his possible solutions against to principle of self responsibility.

2. There are pilot projects in court ennexed mediation in 9 federal states. Involved judges had a training in mediation. Generally judges are allowed to act as mediator if this sideline is approved.

Hungary

It is not possible, because legal provisions prohibit this.

Lithuania

Only in court annexed mediation pilot scheme.

Principles of neutrality and impartiality apply. Judge, if he performed function of mediator not in his own case, can not act as a judge in the same case in the future.

Poland

Portugal

No, judges can not act as Mediators.

Romania

No, he/she cannot

Slovenia

3. Judge can act as mediator if he successfully finishes the basic training for mediators and is present at least 2 observations and is successfully graded in a co mediation with a mediator-trainer.

1. The judge has to do a week long (40 hours), and das to have certain years of practice.

               

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

A judge cannot conduct a formal mediation but all judges have the freedom under the Civil Procedure Rules to discuss options for settlement with parties at appropriate meetings during the litigation process, such as at a Case Management Conference.

La majorité des correspondants nationaux ont donné une réponse négative quant à la possibilité pour le juge d’effectuer la fonction de médiateur (Bosnie-Herzégovine, Litanie, Portugal, Roumanie, Royaume-Uni).  Ceci ne signifie pas pour autant que le juge judiciaire ne pourra pas intégrer des éléments de médiation dans la procédure civile (Royaume-Uni).

Quant aux systèmes permettant aux juges d’exercer cette fonction (Allemagne, Lituanie, Slovénie), ceux-ci conditionnent l’accès des juges à cette activité par l’obligation d’avoir suivi préalablement une formation et par l’interdiction de cumuler l’exercice de la médiation et la fonction de juge dans une même affaire.

Alors que la majorité des systèmes étudiés ne permettent pas au juge d’agir en tant que médiateur, dans certains Etats le cumul des deux fonctions est possible.

Il est toutefois nécessaire, le cas échéant, que le juge suive préalablement une formation spécifique de médiateur.

Au nom du principe de la séparation des fonctions, il est généralement interdit que le juge puisse agir en tant que médiateur dans une affaire pour laquelle il est saisi en tant que juge.

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 6. En organisant la médiation, les Etats devraient rechercher un équilibre entre les besoins et les effets des délais pour agir en justice et la promotion de procédures de médiation rapides et facilement accessibles.

7. En organisant la médiation, les Etats devraient veiller à éviter (i) les retards inutiles et (ii) le recours à la médiation à des fins dilatoires. »

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile n’évoque la suspension des délais de prescription qu’à mots couverts. Pourtant, au sein des Etats ayant répondu, une majorité d’Etats prévoit des dispositions en ce sens : ainsi en est-il de l’Allemagne, de la Hongrie, de la Roumanie, du Royaume-Uni et de la Slovénie. Toutefois, les modalités sont différentes : en Allemagne, le délai pour agir est de trois mois, hors temps de la médiation, alors qu’en Slovénie, la suspension pouvant être accordée en raison de la médiation est au plus de trois mois.

Certains Etats ne disposent pas de législations permettant la suspension des délais de prescription. Ils prévoient parfois de s’en pourvoir (Bosnie-Herzégovine, Lituanie et peut-être Finlande), ou n’en voient pas l’utilité du fait de leur législation actuelle qui ôte, selon eux,  à cette notion toute pertinence (Portugal), ce qui est cependant plus rare.

En matière civile, la tendance montre qu’à moyenne échéance, une majorité d’Etats souhaite être pourvue de dispositions empêchant l’expiration des délais de prescription lorsqu’une médiation est en court. Cet état de fait témoigne d’une prise en considération de la médiation et d’une volonté de laisser aux parties une chance d’éviter la procédure classique.

Countries

La législation de l'Etat prévoit-elle des dispositions empêchant l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à la médiation avant une procédure devant un tribunal ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.11a et 11b)

Oui/Non

Si oui, préciser.

Si non, existe-t-il des projets visant à modifier la législation de l'Etat pour empêcher l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à la médiation avant une procédure devant un tribunal ?

Austria

Bosnia Herzegovina

No The Law in BiH did not regulate the prevention of expiry of limitation terms.

This issue will be taken into consideration.

Czech Republic

Finland

No special provisions, but the limitation terms can normally be easily interrupted

Depends on the possible adoption of the proposed EU directive on certain aspects of mediation in civil and commercial matters

Germany

2. During mediation there is a suspension of the running of time for purposes of limitation (§ 203 BGB). After dropping out mediation there is for 3 months a period if restraint for filing of action.

Hungary

This question is regulated by the following provision of the Act on Mediation:

“Commencement of the mediation process means the discontinuation of the limitation period. Regarding the limitation period, Subsections (1) and (2) of Section 327 of the Civil Code shall apply if the mediation process is successful and Subsection (2) of Section 326 of Civil Code shall apply if not.”

This means, that the starting of mediation process suspenses the limitation period.

-

Lithuania

No at the moment.

Yes with the adoption of the new draft law on mediation.

Poland

Portugal

There is no limitation terms.

Under the the Act n.º78/2000  (Justice of Peace), this problem do not arise, because in this system, it is ruled that the parties must have a session explaining Mediation, and if they want,  they will try to solve the dispute  by Mediation  and only after, if they can not reach the agreement by Mediation, they will bring the dispute  before the judge.

Given the system, there are not plans to change this aspect.

Romania

The prescription term of the right to act for the disputed right under mediation is suspended starting with the day of signature of the mediation contract until the closing of the mediation procedure by any of the means provided in this law. (art. 47 of the Law)

Slovenia

1. I think there is no state law on this matter.

3. The Civil Procedure Act, Article 305b, paragraph 5, states that on the basis of the proposal by the parties, who agree that they try alternative dispute resolution, the court may interrupt the civil procedure for not longer than three months.

1. I don't think so, but I don't really know.

2. /

3. I don’t know.

4. /

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The Judge has the power under CPR 1.4 (2)(e) to encourage the parties to avoid litigation by using ADR and also to facilitate same. However it is expressly recognised that no party should be forced to mediate or enter into any form of ADR.

There are no current plans to change the UK law.

Concernant toujours les délais, mais dans une autre optique, il est remarquable que le CEPEJ-GT-MED n’a posé aucune question relative aux retards ou aux procédures dilatoires, c’est-à-dire au délai raisonnable de la procédure, alors même que la Recommandation y fait explicitement référence.

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 9. Les Etats devraient prendre en compte l’opportunité de créer et de proposer la médiation dont les frais seraient pris totalement ou partiellement en charge ou de prévoir l’aide judiciaire pour la médiation, notamment si les intérêts de l'une des parties demandent une protection particulière.

10. Lorsque la médiation entraîne des frais, ces derniers devraient être raisonnables et en rapport avec l'importance de la question en jeu et prendre en compte la quantité de travail fournie par le médiateur. »

Pour un litige donné, s'il existe une procédure de médiation, quel est le coût de la médiation comparé au coût d'une procédure judiciaire ? (Questionnaire Med_Civ, Q.5a)

Countries

Coût de médiation moins élevé

Coût égal

Coût de médiation plus élevé

Austria

Bosnia Herzegovina

Yes*

Czech Republic

Finland

Yes

Germany

1.             Mediation mostly is reasonably, but there are no reliable collections.

2.             It depends on the value in dispute, sequence of courts and scale of mediation.

Hungary

Yes

Lithuania

Cheaper, when the mediation is paid for by the state or private funds.

When the users have to pay themselves, mediation costs can be higher if compared to litigation costs, because litigation in Lithuania is quite cheap and expeditious.

Poland

Portugal

Yes

Romania

Yes

Slovenia

Yes

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

*Bosnia Herzegovina : “For now mediation is free of charge thanks to foreign donations to the Association of Mediators. In future, parties will pay for mediation to the Association, however the costs of this service will be lower than the court costs.  We expect this will be another argument for the parties to try mediation”.

Les conclusions que nous avons tirées sur ce point en matière familiale nous semblent tout à fait applicables en matière civile. Pour plus d’informations, nous prions le lecteur de bien vouloir s’y référer.

Les usagers sont influencés par les coûts de la médiation, qui ne rencontre apparemment pas les mêmes publics partout, privilégiant tantôt les classes aisées, tantôt les classes populaires. Pour des raisons d’égalité devant la loi et d’accès au droit, il n’est pas admissible que certaines catégories de population se trouvent exclues d’une offre de prestation en raison de critères financiers.


La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 3. Les Etats sont libres de créer et d'organiser la médiation en matière civile de la manière la plus appropriée, que ce soit par le biais du secteur public ou privé. »

Le financement de la médiation trouve donc des origines diverses :

Dans votre pays, la médiation civile est assurée par : (Questionnaire Med_Civ, Q.5b)

Countries

Les parties

Fonds privés

Fonds publics

Autres

Austria

Bosnia Herzegovina

Yes (Association of Mediators of BiH)

Donations en provenance de l’étranger

Czech Republic

Finland

Yes (State)

Germany

Yes

Hungary

Yes  (civil disputes)

Yes (collective labours disputes)

Yes (collective labours disputes)

Lithuania

Yes

Yes

Poland

Portugal

Yes (Ministry of Justice)

Romania

Yes (Mediation Council)

Slovenia

Yes

Yes (association)

Yes

Yes (Court budget)

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Yes (Court budget)

Les conclusions que nous avons tirées sur ce point en matière familiale nous semblent tout à fait applicables en matière civile. Pour plus d’informations, nous prions le lecteur de bien vouloir s’y référer.

Il est particulièrement important que les Etats ne créent pas d’inégalité en finançant largement le système judiciaire traditionnel et en s’abstenant de toute aide financière aux usagers ayant recours à la médiation. Sans financement approprié, la médiation aura du mal à convaincre de son efficacité, elle peinera à toucher le grand public et restera l’apanage des usagers les plus aisés.

Parmi les Etats ayant fourni une réponse, 4 Etats n’accordent donc pas de fonds publics à la médiation : l’Allemagne, la Bosnie-Herzégovine, la Lituanie, le Royaume-Uni. La Question 5e nous permet d’ajouter la Hongrie et la Roumanie à cette liste. Cette absence de fonds publics est diversement expliquée (Questionnaire Med_Civ, Q 5e) : si le manque de fonds est une donnée à prendre en compte (Hongrie), elle n’est, contrairement aux idées reçues, peut-être pas la principale raison ou du moins pas la seule.

En effet, la lecture des réponses indique que, selon les correspondants nationaux, le manque de fonds est étroitement lié à la méconnaissance et au manque de confiance dont souffre la médiation. L’absence d’attention des opinions publiques ne pousse pas les Ministères à s’interroger sur l’importance des modes alternatifs de résolutions des conflits familiaux et peu d’efforts sont donc entrepris pour développer le financement public des systèmes de médiation (Allemagne, Lituanie, Slovénie). La Bosnie-Herzégovine trouve quant à elle une place à part car d’une part les subventions publiques de la médiation viennent pour l’essentiel de donations étrangères, d’autre part, il existe un manque évident de considération dans les structures gouvernementales (les structures de cet Etat sont d’une grande complexité ce qui contribue à accentuer le problème, selon le correspondant national).

Les Etats où l’opinion publique n’est pas sensibilisée à la médiation sont moins enclins que les autres à légiférer pour mettre en place un système de financement public. Le paradoxe en est que la sensibilisation de l’opinion passe par une promotion que seul l’Etat est en mesure d’assurer.


Countries

Dans votre pays, la médiation civile est-elle assurée par les parties ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.5b)

Les usagers de la médiation peuvent-ils bénéficier de l'aide judiciaire ?

Si oui, doivent-ils payer une contribution ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.5g)

Coût de la médiation pour les parties

(Questionnaire Med_Civ, Q.5f)

Austria

Bosnia Herzegovina

Not yet

In the pilot phase mediation is free of charge for all the users, except of those in commercial disputes (legal entities – companies) which pay 100 KM (about 50 EUR) each for administration of mediation session. This is possible thanks to the funding from foreign donations.

In future, when mediation starts to be fully implemented in accordance to the Bylaws, there will be costs as follows: a) mediators’ fee (100 KM / 50 EUR per hour of mediation meeting), b) administrative costs – depending on amount of work for administration staff of the Association, c) other costs that may rise from the process – for example in case of mediators’ travel or wish of the parties to use space other than the one provided by the Association etc.

This is expected to start from October 2006.

Czech Republic

Finland

Germany

Yes

No

1. Very different. Between 30 and 1.800 € per hour.

                2. Usually fee per hour. The hourly rates are very different. Criteria are: scale of mediation, financial situation of parties, co-mediation or not, participation of lawyers.

Hungary

Yes

Yes

Act LXXX. of 2003 on Legal Aid: “Aid may be granted to a party if the party is taking part in an out-of-court mediation to settle a legal dispute and the party is in need of legal advice prior to signing the agreement terminating the mediation.”

According to the law, the cost of mediation is not fixed, it is variable: it depends on the sorts of disputes, the duration of the mediation process, the number of mediators or experts.

At National Professional Federation of Contact Centre Mediators in Hungary the clients have to pay a 4000 Ft per hour fix sum.

Lithuania

Yes

Yes

Mediation in legal aid sector has started to develop only in 2005.  At the moment there are no tangible results.

See answers to the sub-questions a and b.

Poland

Portugal

No

This question is answered in number 4 a).

Romania

According to the law, the mediator is entitled to honorary payment, established through negotiation with the parties, and to a refund of the mediation expenses incurred.

The amount of the honorary payment should be reasonable, it shall take into account the nature and object of the dispute. (art. 26 of the Law)

Slovenia

Yes

Yes (For the court annexd)

1.  They don't have to pay no contribution, fot other tyipes of mediation I'don't thik so.

3. If the user doesn’t have funds to get legal counselling and he wishes to attend mediation with a lawyer, a lawyer is appointed to him through legal aid of the court free of charge.

4. They can use legal aid for free in our organization.

1. The court annexd is free, the mediation provided by the Center charge abowt 13.000,00 SIT for one session.

2. Mediation is free of charge.

3. Mediation at the District court of Ljubljana is free of charge. The parties only have to pay the expenses of their own participation (possible expanses for a lawyer, travel expanses…)

4. It is written is task a.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Yes

Users of the NMH who are in receipt of legal aid (public funding) may be eligible to claim reasonable costs of mediation. Funding Code Guidance is provided on the Legal Services website

For a successful mediation there is no cost to the users as their overall costs of resolving the dispute will usually be lower than going to court adjudication – there is therefore an overall notional saving in both time and money. However for a case that fails to settle at mediation the costs of the mediation process must be added to the costs of any subsequent litigation process that is used to reach final resolution. 

Costs of using the National Mediation Helpline scheme are as follows: for claims under £5,000 - £100 per party for 2 hour mediation; for claims between £5,000 and £15,000 - £250 per party for 3 hour mediation; for claims between £15,000 and £50,000 - £375 per party for a 4 hour mediation.


De la même manière qu’en matière familiale, un consensus semble se dégager au sein des Etats qui sollicitent des usagers le paiement de la médiation : un système d’aide judiciaire a été mis en place partout, à l’exception notable de l’Allemagne (où la médiation peut d’ailleurs être très onéreuse : jusqu’à 1.800€ de l’heure).

Toutefois, une contribution est généralement demandée aux usagers. Même si ces derniers peuvent parfois en être dispensés grâce à l’aide légale fournie par l’Etat (Hongrie) ou les juridictions (Slovénie).

Concernant la médiation civile, le principe d’un système d’aide judiciaire semble être largement admis au sein des Etats (une seule exception). Une contribution est parfois demandée aux usagers (pas par tous les Etats) : ceux-ci peuvent le plus souvent en être dispensés s’ils entrent dans les critères permettant de bénéficier d’une aide légale.

Concernant le coût de la médiation pour l’usager en matière civile, les données fournies par les Etats ne sont guère plus comparables qu’en matière familiale.

Pourtant ces problèmes peuvent être surmontés dès le prochain exercice.

Pour cela il faut préciser :

        Que les données doivent être transmises en euros avec pour date de conversion le 1er janvier de l’année en cours. Cette année, la Hongrie, le Royaume-Uni et la Slovénie n’ont pas converti.

        Que les montants annoncés doivent être ceux des frais moyens d’une heure de médiateur (par exemple, libre bien sûr au CEPEJ-GT-MED de changer ce critère).

        Le salaire mensuel moyen brut par habitant au sein du pays (car il est indispensable poUr comparer de pondérer en fonction du coût de la vue et du salaire moyen perçu dans l’Etat).

A terme, il sera donc possible de produire un tableau que nous présentons ici, à titre illustratif permettant de comparer le coût de la médiation pour l’usager.

Countries

Frais de médiateur à la charge des parties

en € / heure

(conversion au 01 janvier dernier)

(Questionnaire Med_Civ, Q.5f)

Salaire mensuel brut moyen par habitant

en €

(conversion au 01 janvier dernier)

Pourcentage des frais de médiation par rapport au salaire mensuel brut moyen par habitant

Etat 1

50

100

50%

Etat 2

200

300

66%

Etat 3

0

500

0%

Etat 4

1.000

1.500

66%

De profondes différences existent au sein d’un même Etat concernant le coût de la médiation pour l’usager. La comparaison entre Etats demande des données précises, dans des unités comparables, que le CEPEJ-GT-MED n’a pas en sa possession à l’heure actuelle. En vue d’exercice futur, il serait intéressant de préciser le questionnaire à cet effet.

Countries

Quels domaines/activités de médiation sont fourni(e)s par l'Etat ou des organismes publics ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.5c)

Quels autres domaines/activités spécifiques peuvent être financés par l'Etat ou des organismes publics ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.5d)

Austria

Bosnia Herzegovina

The State parliament has passed the Law, while the State Ministry of Justice registers the associations – mediation service providers. All other competences are on the associations (NGOs) registered by the Ministry.

The work of the Association and mediation services can be financed from the Governments’ funds. This would include training, public awareness presentations, legislative on mediation harmonization in the country as the whole and other important fields and activities.

It would be of great importance that the public entities provide space and funding for the operational Mediation Centres in larger cities in the country (6-8) There are some initiatives from both the Association and from the Government officials to provide some of this assistance.

Courts’ budgets planning if the future should start including courts’ costs in respect to mediation so that the case handling costs could be covered.

Czech Republic

Finland

Germany

                1. Only court annexed projects and mediation in penal matters.

                2. Only pilot projects with court mediators

Hungary

Currently, there are no fields/activities of mediation are provided by State/public entities.

Lithuania

In mediation pilot scheme in Vilnius city 2 district court mediation is provided free of charge.

The 2005 Law on State Guaranteed Legal Aid stipulates for obligation of providers of primary legal aid to take measures to conciliate parties. This is meant to provide for development of mediation through legal aid system.

There are several NGOs’ operated mediation schemes funded by private funds (e.g. Baltic Partners change for management, etc.). Still those schemes are not well-known and popular.

-

Poland

Portugal

The fields we refered in number 2 b), under the Act n.º78/2001 (Justice Courts – Organisation, powers and working methods) and some Family matters that will be answer in the Questionnaire on Family Mediation and Mediation for some injuries commited by young people.

………….

Romania

None

None

Slovenia

1. I'm only awair of court annexd mediation.

2. For mediation centre at Slovenian Insurance Association none.

3. Mediations in civil, family and commercial disputes are carried out at the District Court of Ljubljana.

4. By state entities it is mostly coverd with family mediation.

1. There is also active the Center for mediaton and it could be financed maybe just partly by the state, but it's not.

2. /

3. Mediations in criminal cases in administrative law….

4. /

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Her Majesty’s Courts Service [HMCS] provides a few court-based schemes and also the National Mediation Helpline (NMH). HMCS has a dedicated team – PDRT – working full-time on the promotion of mediation for civil disputes. The Civil Justice Council promotes the use of ADR on its website.

None identified at present. 

Le projet d’implantation de la médiation civile dans la culture juridique et la pratique judiciaire est le cadre d’une implication étatique très variable. Un grand nombre des correspondants nationaux ont répondu qu’à l’heure actuelle il n’existe pas de domaines/activités de médiation fournis par l'Etat ou par des organismes publics (Bosnie-Herzégovine, Hongrie, Portugal, Roumanie).

Dans les systèmes qui prévoient l’intervention de l’Etat, celle-ci résulte souvent d’une organisation de la médiation rattachée aux institutions judiciaire (court-annexed mediation, Allemagne, Lituanie, Slovénie, Royaume-Uni). D’autres activités peuvent cependant être mises en pratique par l’Etat telles que l’organisation du service de conciliation gratuite auprès du service public d’aide juridique (Lituanie) ou les activités de promotion de la médiation en matière civile (Royaume-Uni).

Dans les systèmes analysés, aucun financement public n’est prévu pour le secteur de la médiation.

Le degré d’implication de l’Etat dans le projet de développement de la médiation diverge sensiblement dans les systèmes analysés.

Dans certains Etats, aucun domaine, aucune activité de médiation en matière civile ne relève du secteur public. Dans d’autres, l’Etat se charge d’organiser et de promouvoir la médiation auprès des tribunaux.

Il est remarquable qu’à l’heure actuelle, aucun financement public ne soit prévu pour le secteur de la médiation civile.

IV. Processus de médiation

Les relations entre la médiation et la procédure judiciaire classique (Questionnaire Med_Civ, Q.10b)

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 11. Les Etats devraient décider si et en quelle mesure les clauses relatives à la médiation peuvent restreindre le droit des parties d’agir en justice. »

Le questionnaire du CEPEJ-GT-MED demandait aux correspondants nationaux si après la saisine du tribunal, le juge peut conseiller aux parties de recourir à la médiation ou renvoyer l'affaire au médiateur ? (Questionnaire Med_Civ, Q.10b)

 

Countries

Après la saisine du tribunal, le juge peut-il conseiller aux parties de recourir à la médiation ?

Après la saisine du tribunal, peut-il renvoyer l’affaire au médiateur ?

Austria

Bosnia Herzegovina

Yes, to suggest parties to use mediation and give them all necessary information about the process.

Czech Republic

Finland

Germany

To advise yes (§ 278 Abs.5 S.2 ZPO),

No, if parties don’t want

Hungary

Yes. During the court proceeding, judge can advise parties to use mediation, if he/she decides it because of the nature of the case. It can be convincing for the parties, if the judge explains the parties the essence of mediation.

No, the judge do not have the power to refer the case to mediation

Lithuania

It is on discretion of judge. Article 231 of the Code of Civil Procedure of Lithuania entrenches obligation of the judge to take measures he thinks are appropriate to conciliate parties. Inter alia it may be to advise to use mediation.

Poland

Portugal

*

*

Romania

Yes. The judicial and arbitration authorities, as well as other jurisdictional authorities shall inform the parties concerned on the possibility and the advantages of using mediation, and may advise them to resort to mediation in order to settle their disputes. (art. 6 of the Law) – general obligation of the authorities, irrespective of there being a pending case.

In case the dispute has been withdrawn from the judicial procedure, it can be settled through mediation on the initiative of the parties or on the recommendation of the instance, the parties agreeing, when the mediation concerns rights which the parties may enjoy according to the law. (art. 61 al. 1 of the Law)

Slovenia

*

*

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The Judge has the power under CPR 1.4 (2)(e) to encourage the parties to avoid litigation by using ADR and also to facilitate same.

it is expressly recognised that no party should be forced to mediate or enter into any form of ADR.

* Le Portugal a répondu “No” et la Slovénie “Yes” une seule fois alors qu’il y a deux questions sans préciser si la réponse concerne les deux questions ou seulement l’une des deux. La question est mal formulée, car certaines réponses sont inexploitables.

Hors le cas des deux réponses obscures du Portugal et de la Slovénie, six Etats ont répondu à cette question. Dans chacun de ces Etats, les juges peuvent conseiller aux parties de recourir à la médiation, mais aucun d’entre eux n’a donné au juge le pouvoir de renvoyer l’affaire à la médiation (sauf s’il obtient l’accord des parties, ce qui revient à leur donner le simple conseil d’aller à la médiation).

Cette tendance donnant possibilité au juge de conseiller les parties de recourir à la médiation ne doit pas masquer l’essentiel. Ce n’est pas parce que le juge a la possibilité d’agir en ce sens qu’il agit effectivement en ce sens. Nos précédents développements indiquent d’ailleurs que les autorités judiciaires sont encore souvent méfiantes à l’égard de la médiation civile.

L’obligation faite aux usagers de rencontrer un médiateur (Questionnaire Med_Civ, Q.10a)

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 11. Les Etats devraient décider si et en quelle mesure les clauses relatives à la médiation peuvent restreindre le droit des parties d’agir en justice. »

Existe-t-il une disposition prévoyant l'obligation d'envisager une médiation avant d'intenter une action en justice ou/et une disposition concernant la médiation obligatoire ? Veuillez préciser.

(Questionnaire Med_Civ, Q 10a)

Yes

No

Austria

Bosnia Herzegovina

No. Only, District of Brcko has a mandatory mediation and it stipulates that in case of the plaintiff’s non compliance with the notice to appear, court closes the case on the premise/assumption  of “the claim withdrawal”.

Czech Republic

Finland

Germany

No

Hungary

Currently, there is not any provision like this.

Lithuania

No

Poland

Portugal

Under the Justice Courts system (Act   78/2001), there is an obligation to be present in a session where Mediation is explained, before going to court, but if people doesn't want the Mediation they are completely free to go to court or to give up.

Romania

No

Slovenia

No

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The Civil Procedure Rules 1999 include one Practice Direction and eight Pre-action Protocols for specific types of claim which set out the processes to be followed before a formal claim is issued. Since 1 April 2006 all nine documents now contain a standard section that sets out the obligation for parties to consider whether some form of ADR (including mediation) would be more suitable than litigation, which the Courts view as a last resort.

Il résulte avec évidence du tableau, que la médiation en matière civile n’est jamais rendue obligatoire par la loi. Le recours à la médiation est laissé à la discrétion des parties.

Néanmoins, afin que la décision d’utiliser ou non cette option soit prise en connaissance des conséquences juridiques de ce recours, la législation de certains pays impose aux parties l’obligation de participer aux séances d’information sur la médiation, préalables à l’action en justice (Royaume-Uni, Portugal).

La médiation en matière civile n’est jamais rendue obligatoire par la loi. Le recours à la médiation est laissé à la discrétion des parties, à condition que celles-ci soient informées de la possibilité et des conséquences du recours à la médiation.

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 12. Le médiateur devrait agir de manière impartiale et indépendante et veiller au respect de l’égalité des armes pendant le processus de médiation. Le médiateur n’a pas le pouvoir d’imposer une solution aux parties.

14. Le processus de médiation devrait laisser suffisamment de temps aux parties pour examiner les questions soulevées et pour rechercher une solution éventuelle au litige. »


Countries

Existe-t-il des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation ? (Questionnaire Med_Civ, Q6a)

Quels sont ces mécanismes (Questionnaire Med_Civ, Q6b) ?

Autorégulation (codes de conduite, etc.)

Accréditation des médiateurs

Accréditation des organismes fournissant des services de médiation

Autres mécanismes

Austria

Bosnia Herzegovina

Yes.

There is a code of mediators’ ethics adopted by the Association of Mediators and Rules regulating the procedures in case of misconduct or other causing damage in mediation process.

There are permanent monitoring of statistics (number of selected cases for mediation within the court, acceptance of mediation by the parties, rate of settlements, etc.) and evaluation of satisfaction of the parties conducted within pilot projects.

Association of Mediators independently or in cooperation with foreign organisations and institutions occasionally organise additional lectures, workshops, trainings and study trips in order to provide continuous training of its mediators.

This practice will be kept in full implementation of the Mediation Law as well, while the mediators will be obliged (According to the Mediation Bylaws) to pass at least 2 days of mediation training organised by the Association per year.

We also assume the parties will regulate the quality in future, selecting those mediators who showed quality in their work.

Mediators are accredited by the Association of Mediators upon their request and providing evidence of fulfilling the following conditions:

-              University degree,

-              Completed training of the Association of mediators or other compatible training, recognised by the Association,

-              Membership in the Association,

-              Citizenship of BiH,

-              Satisfactory result of the interview (about the mediation process and legal framework) for registration

-              Payment of  registration fee.

The Ministry of justice of BiH propose accreditation of the associations of citizens for providing mediation services, upon request of the association. The Ministry prepares changes of the Law on Transfer of Mediation Services to the Association of Mediators entering the new association in the proposed law, which must be approved by the Parliament of BiH. For now, only the Association of Mediators in BiH is registered.

Czech Republic

Finland

Germany

1.             Universities have the most important job by Master courses accredited by international standards. Outside training at university no extensive managementsystem for quality exists in Germany.

2.             Only by self regulation

2. Most german associatons of mediators accepted the European Code of Conduct. There are no controlling mechanisms.

2.Some associatons of mediators developed standards of training

2. There are 3 trainings in mediation accredited by state: Europa Universität Viadrina in Frankfurt (Oder), FernUniversität Hagen and Ludwig-Maximilian-Universität München.

Hungary

The Act on Mediation determines the requirements, which applicants have to fulfil to be a mediator. These requirements are the following:

„Upon request any natural person who satisfies the following criteria must be admitted to the register:

a) have a degree in higher education and at least five years experience in the respective field,

b) have no prior criminal record,

c) for whom there are no other legal reasons for disqualification.”

Besides these, the Ministry of Justice have powers to conduct scheduled or random inspections ex officio or at the request of one of the persons affected by a mediation process (the parties, an expert or other third persons heard in the mediation process) to control the operations of registered natural and legal persons related to mediation.

The purpose of the Hungarian Association of Mediators is to gather the accredited mediators. It is important, that the majority of the accredited mediators are trained mediators. The National Professional Federation of Contact Centre Mediators in Hungary also intends to ensure the standard of mediation. The Association and the Federation organizes trainings, workshops and supervisions regularly.

The mediators in collective labour disputes have a code of conduct, which consists of strict rules.

Lithuania

Not well developed yet.

Only self regulation at the moment.

Due to the lack of professionals and trainers accreditation schemes are not considered yet, but may be considered in the future.

Poland

Portugal

Romania

The tasks of the Mediation Council are:

- it develops the training standards in the field of mediation, based on the best international practices in the field;

- it authorizes the mediators in accordance with the provisions of this law;

- it gives advice on the professional training programs for mediators according to art. 9 al. (2);

- it supervises the observance of training standards in the field of mediation;

- it adopts the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators, and it takes measures for the observance of the provisions of the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators;

(art. 20 paragraph b), e), h), and j) of the Law)

Slovenia

1. In court annexd mediaton the mediator has to be a lawer with several years of practise, there is special training and there are the certain principles.

2. Yes

3. Yes

4. We are workind by the standards of European code of mediators and we also have our own code for mediation wich is very much similar to European one.

1. There are certain principles and codes of conduct

3. The mediators have to act according to the Code of conduct for the court annexed mediation. We also conduct the qualitative research of mediations. Parties are asked to fill out a questioner at the end of mediation about their satisfaction of the work of the mediator and the mediation process.

4. it is a code who undertakes those who want’s to work by criterion or standards of mediation.

1. mediator has to be a lawer with several years of practise

3. Yes, only mediators that have finished the basic trending for mediators can conduct mediations at the District Court of Ljubljana.

4. it is a certificate who gives mediators the right to worh and who confirms that they went throught some qualifications for mediators or trainings.

1. The court of law provides the mediation, so I thik that this institucion has certain credibility.

3. No

4. it is accreditation who allows organizations to do mediation. But mediation is still in a disorder in Slovenia, wich means that we still do not have this kind of accreditation.  PIC is now in a process of getting a accreditation of Bundesverband mediation in Germany, so we could work also under their licence.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

The Civil Mediation Council (CMC) is an association of academics, legal professionals and mediation providers – set up in Dec 2003 to co-ordinate self-regulation for UK mediation services.  It has no statutory powers. It has an Accreditation scheme but does not accredit individual mediators.  It awards CMC accreditation to organisations which provide mediation services to an acceptable standard including the use of a Code of Conduct which must conform at least to the provisions of the model European Code of Conduct. Each accredited organisation manages the training and supervision of its members and awards accreditation to individual mediators who reach the required standard.


La qualité des services de médiation fait objet de garanties spécifiques dans tous les pays pour lesquels des réponses nous sont parvenues.

Les correspondants mettent souvent l’accent sur le haut degré de formation professionnelle et sur les qualifications requises des médiateurs, afin d’assurer la qualité de leur prestation (Slovénie, Bosnie-Herzégovine, Hongrie).

A l’étape du recrutement, les exigences sont généralement très hautes. En Slovénie, la médiation civile n’est effectuée que par les juristes professionnels. La Hongrie réserve l’accès à la profession aux titulaires d’un diplôme universitaire, avec au moins cinq années d’expérience dans le domaine de la médiation et avec un casier judiciaire vierge. La Bosnie-Herzégovine ouvre l’accès à la profession uniquement aux citoyens de cet Etat, ayant accompli une formation spécifique des médiateurs. Les candidats à la profession de médiation sont sujets à la procédure d’accréditation, laquelle se situe au premier rang des mécanismes garants de la qualité du service (Slovénie, Royaume-Uni). La certification de organismes privés de médiation est encore rare et s’effectue soit par les organes compétents dans la matière (Ministère de justice en Bosnie-Herzégovine), soit par des organismes privés (Civil Mediation Council au Royaume-Uni).

L’accréditation et la formation continue des médiateurs (Allemagne) sont doublées de la supervision systématique (monitoring) des services de médiation (Hongrie, Royaume-Uni).

Les pratiques d’évaluation de la qualité des services de médiation, ainsi que l’appréciation de la satisfaction des usagers avec la qualité des prestations (Slovénie, Bosnie-Herzégovine), font souvent partie des mécanismes d’autorégulation fixés par les Codes de conduite (Bosnie-Herzégovine, Hongrie, Roumanie, Slovénie, Royaume-Uni). A ce propos, il est remarquable de constater qu’un grand nombre d’organismes de médiation ont adopté le European Code of Conduct (Allemagne, Slovénie, Royaume-Uni).

La qualité des services de méditation dans les pays étudiés est assurée par un ensemble de mesures visant à assurer la haute qualification professionnelle des médiateurs (procédure sélective de recrutement, accréditation, certification des établissements), la formation continue, l’évaluation systématique et au cas par cas de la qualité de la médiation.

La consultation des usagers sur leur satisfaction au regard de la qualité des prestations des médiateurs crée des sauvegardes contre d’éventuelles failles du processus de médiation.

Les pratiques d’autorégulation dans la médiation, très répandues dans le secteur et se basant souvent sur le European Code of Conduct, intègrent les pratiques de contrôle et d’évaluation de la qualité du service.

Countries

Comment palliez-vous les insuffisances de qualité des services de médiation ?

(Questionnaire Med_Civ, Q6e)

Existe-t-il des garanties visant à s’assurer qu'une médiation n'aura pas lieu si la personne partie à la médiation ne peut pas comprendre le sens de la procédure ?

(Questionnaire Med_Civ, Q6d)

Austria

Bosnia Herzegovina

Up to now in the pilot projects the Association of Mediators did not receive any complaints about mediators work and the feedback by parties about mediators work is excellent. However, with increase of number of mediators and transferring to full implementation of mediation in the future, there might be such situations, with which Association will deal with in accordance to the Bylaws regulating complaints process, discipline and damage responsibilities of the mediators, with sanctions: from warnings and financial sanctions to temporary ban on providing services or removal from the Roster of mediators.

There is an obligatory insurance for the mediators for the cases of damage caused to the parties in the mediation session.

Permanent education is also a way of preventing such cases.

The process of registrations end certification of mediators, in the existing framework in BiH and the shortage of cases mediated as well as the shortage of the experienced mediators to coach and mentor the new ones, does not allow for a larger and strict quality control mechanism to be established at the moment. We assume the practice will show what the quality of mediator is and the parties will be selecting those.

There are neither specified situations nor conditions regarding the parties’ ability to understand the process.

Czech Republic

Finland

Germany

1.             I don’t know such cases.

                2. Effects of reputation, self regulation

1.             No, the job title “mediator” isn’t protected.

2. Only self regulation

Hungary

The quality of mediaton can be improved with mediation trainings, and by strenghtening the role of the mediation organisations.

The mediator in the first mediation session must inform the parties of the nature and the basic principles of mediation. This duty of the mediator can be a guarantee for the parties. It is also important, that the parties have the opportunity for representation. The representative shall inform the parties about the main aspects of mediation.

Lithuania

No at the moment.

No.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

1.

2. Every person has a right to complain  to special supervisory board who also dealt with complaints about the work of mediator. 

3. The Alternative Dispute Resolution Department tries all the time to improve mediation process. Advance trainings for mediators are organised to improve the knowledge and skills of mediators.

4. /

1. The mediator always tell the parties all about the procedure and principles and all the stuff they need to know. All this they can also reed in booklet, that we send the parties before the start of mediation. If the parties still don't understand the meaning I think there is no chance to gain an settlement

2. Mediator has a responsibility to represent a person the meaning of the process, he has also responsibility to check if person understand the meaning of the mediation.

3. The decision that the mediation should not proceed if the person is not capable of understanding the meaning of the process is left up to the mediator.  If the mediator finds this to be true, he can cancel his consent for mediation at any time.

4. Yes, we have questionarees wich they have to fill in and we also have very well experienced mediators who send people to other institutions if necessary.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The CMC has a complaints procedure which, as a last resort, provides for exclusion of a member organisation for dishonourable or unprofessional conduct. Each accredited mediation provider must have in place a written complaints handling procedure and also a feedback system to assess comments by parties and their lawyers in respect of mediation.

Individual mediators must demonstrate an adequate understanding of the process in order to achieve CMC accreditation by their organisation.

L’analyse des réponses des correspondants nationaux permet de constater que les systèmes juridiques étudiés attachent une grande importance à la détection et à la suppression des failles dans la qualité des prestations des médiateurs.

Au premier rang des mécanismes visant à palier aux insuffisances du système, les correspondants nationaux placent la formation continue des médiateurs (Bosnie-Herzégovine, Hongrie, Slovénie).

Ensuite, certains systèmes proposent aux usagers la possibilité de mettre en cause la qualité de la médiation dont ils étaient bénéficiaires : les opinions des usagers sont recueillies soit par le biais de questionnaires (Royaume-Uni), soit via une procédure de plaintes contre les décisions des médiateurs (Slovénie, Bosnie-Herzégovine). L’introduction des procédures disciplinaires contre les médiateurs défaillants serait un facteur responsabilisant, pouvant être intégré dans les codes de conduite ou dans d’autres mécanismes d’autorégulation.

Par ailleurs, la législation de la Bosnie-Herzégovine prévoit une assurance obligatoire de la responsabilité professionnelle des médiateurs. Ceci constitue un gage de confiance auprès des potentiels usagers  - un exemple de pratique nationale qui devrait être pris en compte par les autres Etats membres lors des prochaines réformes  dans ce domaine.

Pour que la procédure de médiation aboutisse, il est nécessaire que tous les protagonistes soient en mesure d’en comprendre la procédure et le résultat. Conformément au texte de la Recommandation, plusieurs systèmes ont adopté des mesures (législatives ou d’autorégulation) visant à assurer la compréhension par les usagers du déroulement de la procédure de médiation (Allemagne, Hongrie, Slovénie). Parmi ces garanties figurent d’une part le devoir du médiateur d’expliquer aux parties le sens du processus et de s’assurer que toutes les parties sont en mesure de le comprendre (Hongrie) et d’autre part l’obligation de suspendre la procédure dès la constatation d’incapacité de l’une des parties (Slovénie).

Les mécanismes nationaux en vigueur visant à palier aux insuffisances de la qualité des services de médiation comportent des formations continues de médiateurs, des procédures de mise en cause de la qualité des prestations du médiateur, des systèmes de sanctions disciplinaires, et une assurance de la responsabilité professionnelle des médiateurs.

L’obligation du médiateur de s’assurer de la bonne compréhension du processus de la médiation par les usagers contribue également à la réussite des procédures de conciliation en toute équité.  

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 13. Les informations relatives au processus de médiation sont confidentielles et ne peuvent être ultérieurement utilisées, sauf avec l’accord des parties ou dans les cas permis par le droit national. »


Quelle est le champ d’application de la confidentialité ? (Questionnaire Med_Civ, Q.8a)

dans les relations entre le médiateur et les parties ?

dans les relations entre le médiateur et les tiers/les tribunaux/les autorités ?

dans les relations entre les parties et les tiers/les tribunaux/les autorités ?

quand on évoque le processus de médiation (informations, propositions, arguments, etc. présentés tout au long de la médiation) ?

quand on évoque les résultats de la médiation (accord de médiation) ?

Austria

Bosnia Herzegovina

Confidentiality in mediation is binding for all participating in it. This includes mediator, mediators in training, observers, parties or anyone else attending the mediation. The information shared in  caucus by the party is confidential, unless the party authorises the mediator to disclose it in front of the other party .

Mediation confidentiality is binding for the mediator in relationship between him/her and the third parties. Mediator can’t be invited as a witness in any further disputes arising from the mediated one. The exceptions from this rule must be regulated by the law.

Same as above

All the content of mediation session is confidential.

Settlement agreement is confidential. Mediator is bound by the confidentiality and he/she is not allowed to talk about the agreement content. According to the Law on mediation, parties are obliged to inform the court about the settlement, by taking the actions necessary for the court file to be closed.

Only in case of unfulfilled obligations from the agreement the party can bring it to the court for forced execution.

Czech Republic

Finland

Germany

1. All is confidential if parties didn’t agree differently.

1. It isn’t allowed to give informations.

1. It isn’t allowed to give informations.

1. The same. Parties also can agree to make not public the fact of their mediation.

2. Mediators without profession for legal advice have no regulation by law concerning confidentiality. The duty to be discreet usually is regulated in the contract for mediation. Only in criminal proceedings it gives no right to refuse to give evidence.

Hungary

The Act on Mediation demands complete confidentiality from mediators (“Unless otherwise prescribed by law, mediators must handle any and all data and information obtained in a mediation process in strict confidentiality.”). This duty of mediators remains after the termination of professional mediation activities as well.

This confidentiality means that mediators are not allowed to act as a witness or to give evidence in judicial proceedings.

Lithuania

These aspects are not well developed yet.

Poland

Portugal

Article 22 of this Act rules the confidentiality:Justices of Peace and Mediators shall not make the statements or comments about proceedings assigned to them. But information which, when not covered by judicial or professional confidentiality, relates to the exercice of rights and legitimate interests, in particular access to information, shall not be covered by confidentiality rule.

For the private Mediation there is no rule, but usually they reach and comply with conduct code of Mediators as well as European Conduct Code.

Romania

The mediator is bound to keep the confidentiality of the information he/she receives during his/her mediation activity, as well as confidentiality of the documents drawn up or that have been entrusted to him/her by the parties during mediation, or even after his/her mediator function ceased. (art. 32 of the Law)

The arguments brought during mediation, by the disputing parties or by other individuals involved in the procedure, as well as by the mediator, are confidential in relation to third parties and cannot be used as evidence in a judicial or arbitration procedure, with the exception of the case where the parties decide otherwise or the law provides otherwise. The mediator shall draw the attention of the persons taking part in mediation as to their obligation to observe the confidentiality principle, and the mediator may ask them to sign a confidentiality agreement. (art. 53 of the Law)

The mediator cannot be heard as a witness regarding the facts or acts he/she was informed on during the mediation procedure. In penal cases, the mediator may be heard as witness only with the prior special written consent of the parties, and, if necessary, of the other persons concerned. (art. 37 al. 1 of the Law)

Slovenia

1.             The scope of confidentiality is to provide trust betwen parties and the trust in the mediator, that parties believe that the medator will act in their both good. The parties revel their secrets and they have to know and trust that this will rimane a sicert in case the mediation doesn't end with settlement. All the information are confidential, just the settlement agreement in not confident and it has equal power as a judgment.

The mediator and the parties must keep confidential all information, arising out or in connection with the mediation, unless otherwise is agreed. There is exception when mediator or parties can violate the law or moral provisions when keeping such information in confidentiality. Any information disclosed in confidence to mediators by one party must not be disclosed to the other party without permission.

The mediator must keep confidential all information, arising out or in connection with the mediation, unless otherwise is agreed. When mediation is finished without an agreement, mediator must not participate in dispute as witness, arbiter or judge.

The parties must keep confidential all information, arising out or in connection with the mediation, unless otherwise is agreed. When mediation is finished without an agreement, parties must not in additional dispute at a court provide as evidence material proposals, positions, admissions of the other party or proposals of the mediator.

When mediation is finished without an agreement, parties must not in additional dispute at a court provide as evidence material proposals, positions, admissions of the other party or proposals of the mediator.

The mediator and the parties must keep confidential provisions of settlement agreement.

Mediator cannot revile to the opposite party what is revelled to him as confidential in a separate meeting. Also the parties pledge in the statement about confidentiality that he/she will not call the mediator as a witness in a court proceeding if the mediation is not successful.

Mediator cannot revile to anyone what he heard during mediation meetings, except when he finds out about a criminal offence or the attempt or preparation of a criminal offence.

In the statement of confidentiality the party pledges that he/she will not revile to enyone what he/she learns in the mediation meeting.

All the information gained in the individual case is confidential.  Everything, except consents of both parties and the final agreement, if the mediation finishes successfully, is destroyed at the end of mediation.

The information about the number of settlement agreements is public, but we do not give information about which specific disputes have been solved in mediation.

High

High

High

80 %

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

All matters of Confidentiality are covered by clause 4 of the European Code of Conduct  for Mediators which is the recommended model to be used by all organisations accredited by the CMC.


Le champ d’application de la confidentialité est-il différent dans la médiation en marge des tribunaux

(«Court annexed mediation») 

et dans les autres types de médiation spécifiques ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.8b)

Existetil des exceptions au principe de confidentialité ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.8e)

Oui

Non

Austria

Bosnia Herzegovina

The Law on Mediation regulates mediation in general in BiH and it does not make any distinctions between different kinds of mediation. Same rules should apply.

There are the exceptions and they are regulated by the particular laws, not by the Law on Mediation. The jurisdiction is at the level on which the particular subject is to be regulated in the country.

Czech Republic

Finland

Germany

1. There shouldn’t be differences – mediation is mediation.

2. If parties agree and if there are higher public interests.

Hungary

In the current system of mediation, there is not any kind of mediation, which is connected to the courts.

The Act ensures for the parties, that – as an exception – they can acquit the mediator of the duty of confidentiality in their agreement.

Lithuania

No at the moment.

 According to the rules on court annexed mediation confidentiality does not apply in such instances:

1) when it is needed to enforce settlement agreement;

2) when both parties agree on non applicability of confidentiality;

3) when it is necessary to safeguard public interest (in case of criminal offence, breach of interest of a child, etc.).

Theses exceptions where adopted from the UNCITRAL model law and European Commission proposal for the directive on mediation. For justification please see travaux preparatoires of these legal instruments.

Poland

Portugal

No, There are no differences.

Information which, when not covered by judicial or professional confidentiality, relates to the exercice of rights and legitimate interests, in particular access to information, shall not be covered by confidentiality rule.

The justification is there is not need in this case the confidentiality.

Romania

The role of witness has precedence over that of mediator with respect to the facts and circumstances one had knowledge of before becoming a mediator in the respective case. (art. 37 al.2 of the Law)

Anyway, after being heard as witness, the mediator cannot continue his/her activity as a mediator in the respective case. (art. 37 al. 3 of the Law)

Slovenia

1. I don't know.

2. I think that provisions are similar.

3. Yes. In court annexed mediation it is important that the mediator in a specific case can not be a judge or a lawyer in the same case. If the mediator is a  judge it is also important that he/she doesn’t talk about a specific mediation with a judge that will be judging the case if the mediation is not successful.

4. I believe that there are no big differences.

2. At the case of confidentiality of information there is  exception when mediator or parties can violate the law or moral provisions when keeping such information in confidentiality. Justification is in legal and moral provisions.

3. Mediator can not revile to anyone what he heard during mediation meetings, except when he is informed about a criminal offence or the attempt, preparation of a criminal offence.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

See a) above

see 8[a] above


Quelle est la base légale pour la garantie de confidentialité ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.8c)

Quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de la confidentialité ?

(Questionnaire Med_Civ, Q.8d)

Accords ?

dispositions légales ?

Austria

Bosnia Herzegovina

The law on mediation and the AoM By-laws on mediation, which stipulate the cases of the eventual breach of confidentiality by mediator, regulate confidentiality. In addition to this the confidentiality clause is included in the Agreement to mediate and underlined by mediator at the mediation opening.

The AoM By-Laws regulate confidentiality breach as severe violation of process for which discipline sanctions vary from those financial to removal from the Roster of mediators. Decision on this is made by bodies of the Association on different levels. There are appeal procedures regulated as well.

Czech Republic

Finland

Germany

                2. In court cases the testimony isn’t to be used. Damage claims are possible.

Hungary

The safeguards of confidentiality are first of all the provisions of the Act. Nevertheless, it is allowed for the parties to differ from the provisions in agreements signed by the parties and the mediator.

As it was mentioned before, the mediators in collective labour disputes have a code of conduct; this is also a guarantee of confidentiality.

The Ministry of Justice - within the control of the activity of mediators - can warn the mediators and –as a final sanction – can delete the mediators from the official list.

Lithuania

Rules of court annexed mediation, approved by the Court Council of Lithuania, entrench safeguards on the confidentiality as they are stipulated in the UNCITRAL model law. It may be anticipated that these rules would be applied by analogy of law (analogia legis) in case of private mediation.

Agreements may not formulate efficient safeguards due to the specifics of Lithuanian legal doctrine, which is that at least basic principles on confidentiality should be provided by laws.

No at the moment.

Poland

Portugal

This question is already answered in a) of this number.

There not specific sanctions. The general Principle ruled the problem.

Romania

Art. 37 and 53 of the Law on mediation.

In case of breach of confidentiality, there is the disciplinary liability of the mediator. (art. 38 paragraph a of the Law)

Disciplinary sanctions shall be applied according to the seriousness of the breach, and they shall consist of: a written warning, a fine, the suspension of the mediator function, the canceling of the mediator function. (art. 39 paragraphs a), b), c) and d) of the Law)

Slovenia

1.

2. Provisions of our act about mediation in insurance matters and agreements.

3. All participants of mediation sign an agreement of confidentiality.

4. /

2. Every person has a right to complain  to special supervisory board who also dealt with complaints about the work of mediator.  The name of mediator can be removed from the list of mediators, so he/she can not act as mediator.

3. No.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

see [a] above

The CMC endorsed and adopted the EU Model Code of Conduct for Mediators in 2004 – each accredited provider must have a written Code of Conduct for its members which must be no less rigorous than the EU model code. Please also see answer 6 [e] above.


Les systèmes judiciaires interrogés témoignent d’une convergence importante dans la compréhension du champ d’application du devoir de confidentialité. Cette analyse est vraie pour tous les types de médiation, y compris la médiation civile.

Dans la plupart des pays, le devoir de confidentialité du médiateur est quasi-absolu. Ce devoir peut être de nature légale (Hongrie) ou contractuelle (Allemagne). Lorsque le devoir de confidentialité ne fait pas l’objet d’un encadrement légal, les services de médiation appliquent souvent les dispositions du European Code of Conduct for Mediators (Portugal, Royaume-Uni). Le médiateur est tenu au devoir de confidentialité sur toutes les étapes du processus de la médiation et même après son achèvement (Roumanie, Pologne). Similairement au principe du secret professionnel, le devoir de confidentialité du médiateur subsiste même après la fin de son activité professionnelle en tant que médiateur (Hongrie, Roumanie).

Il est à noter que le champ d’application du devoir de confidentialité varie souvent en fonction du résultant de la médiation. Si la médiation ne débouche pas sur un accord des parties, les allégations des parties, les faits et les documents produits par les parties restent confidentiels (Slovénie).

Les parties ont elles-mêmes un devoir de confidentialité par rapport aux faits révélés durant la médiation, mais ce devoir a souvent une nature contractuelle : la convention sur la confidentialité peut ainsi être levée par un commun accord des parties (Slovénie, Roumanie). Le même régime du devoir contractuel de confidentialité se prolonge sur les rapports des parties avec les tiers, les autorités et les tribunaux : les faits, les documents ne peuvent pas être divulgués, sauf accord contraire des parties. Si la médiation n’aboutit pas, les faits allégués et les documents produits par les parties au cours de la médiation, ne peuvent pas être utilisés en tant qu’éléments dans la procédure judiciaire ultérieure (Slovénie).

Quant au résultat de la médiation, de premier abord, les approches semblent être divergentes sur le fait d’inclure ou non l’accord de la médiation dans le champ d’application stricte de la confidentialité. Dans certains pays, l’accord de médiation est couvert par le principe de confidentialité, sauf accord contraire des parties (Bosnie-Herzégovine, Roumanie). Le principe n’est pourtant pas absolu, les parties étant tenues de révéler au juge saisi les éléments de l’accord nécessaire pour clore le dossier. Dans d’autres Etats, l’accord de médiation est public, sauf accord contraire des parties (Allemagne, Slovénie), celles-ci ayant la possibilité de régler les modalités de confidentialité postérieure à l’accord dans une convention séparée.

Les correspondants nationaux, dont les systèmes connaissent la médiation en marge des tribunaux (Allemagne, Hongrie, Portugal, Slovénie, Royaume-Uni) ont indiqué l’absence de différence substantielle entre ces types de médiation et les autres types de médiation spécifiques, quant à l’étendue du devoir de confidentialité.

 

L’analyse des réponses nationales permet de constater le caractère relatif du principe de confidentialité.

Ainsi, pour le médiateur, le principe de confidentialité porte un caractère strict (il ne peut pas y déroger sans accord exprès des parties), mais il n’est tout de même pas absolu. Tous les correspondants nationaux ayant répondu à la question signalent l’existence d’exceptions. Par exemple, les systèmes judiciaires étudiés prévoient souvent l’exemption des médiateurs du devoir de témoigner en justice sur les faits qu’ils ont appris lors de la médiation en la qualité de médiateur. Des dérogations sont prévues par la loi, lorsque le processus de la médiation a révélé une infraction criminelle, la tentative ou les actes préparatoires d’une telle infraction (Slovénie, Hongrie), ou lorsque la révélation des dites informations est nécessaire et justifié par l’intérêt légitime de l’une des parties (Portugal). L’intervention de l’ancien médiateur en tant que témoin dans le cadre d’une procédure judiciaire permet d’ailleurs de mettre à jour une divergence d’approche entre les Etats. Certains systèmes nécessitent un accord préalable des parties à la médiation (Roumanie), d’autres ne posent aucune condition à cette intervention. Toutefois, l’analyse des réponses envoyées par les correspondants nationaux n’a pas permis de déterminer si le médiateur doit ou a la faculté de révéler les faits présentés ci-dessus.

Quant aux parties, celles-ci peuvent lever l’interdiction de divulguer les informations apprises lors de la médiation entre elles-mêmes, entre elles-mêmes et les tiers/le tribunal, entre elles-mêmes et les médiateurs, par un simple accord commun. Le devoir de confidentialité peut également être levé aux fins d’exécuter l’accord issu de la médiation (Allemagne).

Même si, dans certains pays étudiés, les dispositions législatives relatives au principe de confidentialité sont absentes (Allemagne), la tendance générale est d’assurer une base légale stable et précise à ce principe primordial par une loi, un code de conduite ou à défaut par un simple accord des parties.

La violation éventuelle du devoir de confidentialité entraîne des sanctions disciplinaires sévères allants jusqu’à l’exclusion de la Liste officielle des médiateurs (Bosnie-Herzégovine, Hongrie, Roumanie, Slovénie). Les correspondants nationaux ont signalé que les décisions des médiateurs peuvent faire l’objet d’un appel. Le dommage causé par les actes des médiateurs commis en violation de confidentialité peut être réparé selon le droit commun (Allemagne).

Le devoir de confidentialité n’a pas de définition légale uniforme dans tous les pays. Certes, le caractère relatif de la médiation civile semble très partagé : partout, en effet, le principe veut que le médiateur soit lié par la confidentialité, mais qu’il soit donné aux parties la possibilité de le délivrer de cette obligation à tout moment.

Dans certains Etats, le médiateur peut être amené à rompre la confidentialité si des motifs graves et impérieux l’obligent à témoigner (par exemple, la connaissance d’une infraction à venir, l’intérêt légitime de l’une des parties). Il est important que ces causes soient harmonisées, de même qu’il est important de savoir quand ces causes donnent au médiateur un devoir de témoignage et quand elles lui donnent une faculté de témoignage.

La violation de l’obligation de confidentialité par les médiateurs constitue une faute professionnelle grave et, de ce fait, est sévèrement sanctionnée par des mesures disciplinaires.

Dans les pays où l’obligation de confidentialité ne fait pas l’objet d’un encadrement législatif, les dispositions respectives du European Code of Conduct for Mediators sont souvent appliquées.

V. Formation et responsabilités des médiateurs

L’organisation de la médiation : l’hétérogénéité des formations de médiateurs (Questionnaire Med_Civ, Q6c et Q7)

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 15. Les Etats devraient envisager de prendre des mesures pour promouvoir l’adoption de normes appropriées pour la sélection, la responsabilité, la formation et la qualification des médiateurs, y compris les médiateurs traitant de questions internationales. »

Interrogés sur  les exigences des Etats concernant le profil professionnel d'un médiateur (Questionnaire Med_Civ, Q6c), les correspondants nationaux estiment parfois qu’il n’y a pas d’exigence légale particulière requise (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni). La diversité des médiateurs peut même apparaître, selon certains correspondants, comme un facteur d’attractivité (et sous-entendu d’efficacité) de la procédure.

Les pays les plus exigeants sont en définitive ceux qui ont réformé les bases de leur justice le plus récemment : la Bosnie Herzégovine (qui exige des postulants une formation universitaire), la Hongrie (qui exige des preuves d’une expérience de 5 ans en matière de litiges civils), la Roumanie (qui exige l’obtention d’un diplôme universitaire et 3 ans d’expérience ou un master dans le domaine de la médiation) et la Slovénie (qui exige l’obtention d’un diplôme universitaire de droit ainsi qu’un diplôme d’avocat et une pratique de 5 ans )

En définitive, le titre de médiateur est parfois protégé et réservé à des professionnels au profil précis, parfois ouvert à des professionnels dont les profils peuvent être très différents. Les deux écoles présentant avantages et inconvénients, les réponses donnent leur préférence alternativement à l’une ou à l’autre.

La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes et des marchandises, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations civiles et commerciales présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les exigences mises à l’embauche des médiateurs issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des compétences comparables.

Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs civils devrait tendre à harmoniser ces exigences préalables à l’embauche.

Il existe des formations pour les médiateurs dans tous les Etats ayant répondu. Ces formations sont dispensées par des sources d’enseignements qui varient selon les Etats : universités (Allemagne, Lituanie), associations non gouvernementales (Allemagne, Bosnie Herzégovine, Hongrie, Royaume-Uni), institutions judiciaires (Slovénie). La tendance montrerait peut-être tout de même une augmentation de la participation des associations non gouvernementales et une absence d’engagement direct de l’Etat dans ces formations.

Le nombre d’heures de formation est très variable (de quelques heures à près de 1.800) entre les pays mais il semble impossible de se livrer à une réelle comparaison en raison des composantes de ces heures qui tantôt incluent le contrôle effectué par un collègue plus chevronné durant les premiers temps de la pratique, tantôt l’excluent. A des fins comparatives, dans ses exercices futurs, la CEPEJ serait bien avisée de distinguer les enseignements pratiques et théoriques.

Du moins peut-on remarquer, comme en matière familiale, que des disparités existent au sein d’un même pays donné, sans que le contenu des formations pose alors de problème de comparaison. Bien souvent, les formations ne dispensent pas les heures de façon égale : par exemple, en Slovénie, le nombre d’heures varient de 40 à 100. De la même manière, en Allemagne, les Associations dispensent de 85 à 1.800 heures de cours. De telles variations semblent difficilement justifiables. Elles manquent de clarté pour l’usager.

Certes, les médiateurs semblent considérer ces formations comme appréciables, et pour tout dire, suffisantes. Mais les standards de la formation sont parfois tributaires des intérêts du marché de la concurrence sans qu’aucune règle précise vienne en fixer les bases depuis Strasbourg (Dans certains pays, comme en Allemagne, il existe un marché de la formation des médiateurs) et en tout état de cause, les disparités demeurent.

Nous reprenons ici les conclusions que nous avons eu l’occasion de formuler concernant la médiation familiale car elles sont tout à fait applicables à la matière civile.

Ce ne sont pas seulement les exigences concernant la candidature au poste de médiateur qui peut-être mériterait d’être harmonisées, mais bien l’ensemble des conditions de candidature et de formation.

En tant qu’unités territoriales, il appartient aux Etats de limiter la disparité des formations sur leur sol. Plus encore, dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les différents Etats devraient être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables, ne serait-ce qu’en raison de l’accroissement des flux migratoires ou de la reconnaissance mutuelle grandissante des décisions entre Etats.

Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs civils devrait tendre à harmoniser ces formations.

Elle devrait également promouvoir  l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés.


Countries

Existe-t-il une formation spéciale pour les médiateurs ? (Questionnaire Med_Civ, Q7a)

Quel est le contenu et quelle est la durée de cette formation ? (Questionnaire Med_Civ, Q7b)

Cette formation est-elle suffisante ? Comment pourrait-on l'améliorer ?  (Questionnaire Med_Civ, Q7c)

Austria

Bosnia Herzegovina

There are obligatory basic (5 days) and advanced (2 days) trainings provided by the Association of Mediators in accordance to our own programme consisting of:

1.   theories on conflicts,

2.   analysis of conflict,

3.   dispute resolution methods,

4.   alternative dispute resolution,

5.   negotiation

6.   steps to the agreement in negotiation process,

7.   negotiation styles,

8.   role plays on negotiation,

9.   mediation,

10.   basic principles of mediation,

11.   phases of mediation process,

12.   comparison of mediation and court procedure,

13.   communication skills,

14.   mediation role plays (each candidate must pass all the roles in the process for at least 3 times)

15.   legal framework for mediation in BiH,

16.   Implementation of mediation in BiH,

17.   procedures and forms used in mediation model in BiH

18.   models of mediation in other countries

19.   Watching of a video taped mediation of observing real mediation session.

There are very few other trainings or seminars related to mediation implemented mostly by foreign organizations from time to time. We can say the Associations’ programs are the only trainings that are organized on a regular basis.

Depending on the needs of mediators showed up to now and in the future, the Association will soon start to design new programs that all registered mediators have to pass each year.

Upon request mediators may pass several mentoring sessions – conducting mediation with presence and support of the mentor, however it is not obligatory step.

Basic training 5 days. Advanced training 2 days.

From the worldwide accepted standards for mediation training, the AoM training is sufficient for certification of the mediators. BiH’s reality, however, is somehow different from most of the European countries and there is no exposure to the professional development, given the fact that most of the writings on ADR have not been translated in local languages, there are no sufficient forums for the mediators’ exposure to the field and there is no practice so that the lessons learned could be incorporated in the professional development and training curricula.

The AoM believes that, although the mediators can be certified and start practicing with the existing training, there is a need for the further training program development and, eventually for specialized training in different areas or provide workshops on different challenges mediators face in phases of mediation. Improvement of training teaching tools (including videos, presentations etc) that are limited at this point is also very important part to be taken care of in the nearest future.

Czech Republic

Finland

Germany

1.             The most demanding trainings are master courses at universities (like FernUniversität Hagen). Universities also offer lower trainings, most with practical orientation. Besides that are many private trainings.

2. Many different trainings are offered bei private associations and universities

1.             The Training at university corresponds to international standards (90 ECTS-points = workload of 1.800 hours).

2. central for each training is : priciples and targets of mediation,

indication, structur and course of mediation (model of phases),

attitude and ethics of mediator;

basis of mediation (psychological, juristical, theorie of communication, theorie of conflicts, fairness and subjecive justice, history of mediation etc.),

techniques of communication and working (methods of talking and intervention, handling of differences in power, techniques of moderation and visualizing, techniques of de-escalation, techniques of creativity, caucus etc.),

regulatory framework of mediation,

traditional settlement of a dispute and mediation,

marketing and sales canvassing.

Some trainings are spezialiced, for example familiy mediation and economy mediation. There is a difference in number of hours and requirement of practical experience (ducumentation of cases). The volume of training is between 85 and 1000 hours.

1.             Yes, it corresponds to international standards.

                2. There are no clues that trainings are of poor quality. The discussion about standards for trainings is also influenced by interests of competitors on the market of trainings.

Hungary

Yes, NGO-s organize several trainings, but it is not a prerequisite for being an accredited mediator.

For example the National Professional Federation of Contact Centre Mediators in Hungary has a treining in the field of family mediation.

There are different trainings from the 1-2 day duration to the 2-3 month duration. The shorter ones deal with the principles and the basic rules of mediation, while the longer ones deal with the mediation techniques, attendants can take part in mediation procedures.

From 1 of September, 2006. a new - 4 semester duration – post graduate course will start in the Pázmány Péter Catholical University. This means, that mediation will be a part of higher education.

The content of the training of National Professional Federation of Contact Centre Mediators in Hungary is available on the Federation’s website (www.kapcsolatalapitvany.hu)

The trainings are apparently sufficient, the necessary information about them are available at the mediation organisations. Of course, the training can be improved from time to time. After the trainings the regular supervision is also important.

Lithuania

Training courses are organised by universities.

At the moment they are three-four days intense mediators training courses offering development of basic knowledge and skills.

Short (2-4 academic hours) seminars with overview of mediation principles and techniques are organised as well.

It corresponds to Lithuania’s needs at the moment. Universities consider offering variety of deeper training as the need will emerge (including possible master’s degree studies).

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

1. Yes, a court annexd training is a week long (40 hours), other trainings are longer, but I thing in other mediation procedures the mediator does not have to be a lawer.

2. Yes

3. Yes

4. Yes we have several trainings.

1. It's 40 hours long training with fields on mediation principles, psihologcal studies and other things, but the exacte content I don't know.

2. Training is provided by Ljubljana district court.

3. The basic training for mediators is at least 40 hours long.

4. 100 hour basic training and 100 hour continuing training on family mediation, 50 hour continuing mediations for business and for labor mediation.

1. I thik it is, the mediator also have regular meetings where they share expiriance and solve problems that are seen during the mediation procedute.

2. I think that this training is sufficient but important are also additional trainings for mediators (for example special seminars).

3. The basic training is not sufficient, that’s way we provide advance trainings, expert meetings for mediators and joined meetings of mediators and judges.

4. Yes they are. They could only be improved with much more supervisions.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Not regulated by government. Training is provided by CMC accredited organisations for their own members.

Format of training programme varies according to each individual organisation but to achieve accreditation, the mediator training must include training in ethics, theory, practice, negotiation and role play exercises – total time of not less than 24 hours of tuition and role play followed by a formal assessment.

Must be to an acceptable standard for the organisation to achieve CMC accreditation.


VI. Accords issus de la médiation

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 16. Un document écrit devrait d'ordinaire être rédigé à la fin de chaque processus de médiation pour définir l'objet, l'étendue et l’issue de l'accord. Les parties devraient pouvoir bénéficier d'un délai de réflexion limité et agréé entre les parties entre le moment où il est rédigé et la date où il est signé.

17. Les médiateurs devraient informer les parties de l’effet des accords issus de la médiation et des démarches à faire si l’une ou les deux parties souhaitent exécuter leurs accords. De tels accords ne devraient pas aller à l’encontre de l’ordre public. »


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique (Questionnaire Med_Civ, Q12a)

Accord résultant de la procédure de médiation

Countries

Statut juridique de l’accord

Exécution de l’accord : pouvoirs du tribunal

Statut juridique de l’accord

(Questionnaire Med_Civ, Q12b)

Exécution de l’accord : procédures existantes

(Questionnaire Med_Civ, Q12c)

Austria

Bosnia Herzegovina

Mediation is voluntary so the parties can always change their minds in this regard, without any consequences to the court case.

The Settlement Agreement reached in from of the certified and registered mediator is equal to the “enforceable title by the Law” so the parties can, in case the obligation is not being fulfilled voluntarily, ask the Court for the enforcement.

It is enforceable by the Law.

Czech Republic

Germany

1. Mediation usually ends by contract.

2. The agreement is a process contrac

During mediation filing of action is juridical inadmissible.

1. It depends on parties intention. Often it’s a contract under private law. It may be certified by a notary public. In court annexed mediation is the possibility of a court settlement which is inforceable also.

2. The agreement is obliging

Court settlement or lawyer settlement (§§ 796a ff. ZPO).

Finland

Hungary

The Act on Mediation does not regulates a so called mediation agreement.

Therefore the court does not have powers concerning this agreement and its enforcement.

The settlement agreement – as a general rule – is not enforceable directly, so the parties have right to seek a solution for their dispute in court or by way of arbitration.

The parties also have possibility to make their agreement enforceable, if they turn to a lawyer or notary in order to include it in an enforceable instrument.

Lithuania

At the moment these agreements have are not legally enforceable. But the situation may change with the adoption of the new draft law on mediation.

According to the provisions of Civil Code and to the judicial practice written settlement agreements have power of law to the parties. If the agreement is approved by court, it has res judicata power.

Oral settlement agreements formally (according to the provisions of the Civil Code) are null.

It is possible to apply to court for approval in summary proceeding of the settlement agreement which was concluded out-of-court. The application signed by both parties is needed. All settlement agreements concluded in court proceedings must be approved by court, otherwise they are not valid. When the settlement agreement is approved by court, it becomes res judicata.

If the written settlement agreement is not approved by court party whishing its enforcement may launch the claim for the enforcement of the agreement.

Poland

Portugal

The Mediation homologated by the Judge has the possibility of enforcement as a decision of a Court of Law.

The settlement of an agreement reached as a result of Mediation without the homologation by the Judge has the power of a contract,which means that it can not be directly enforced.

Yes, they have to bring the action before a Court of Law. But if the subject is in the field of matters foreseen  by the Act 78/2001 the parties can bring the settlement of the agreement, before a the Justice court and ask for the homologation   in that case it became directly enforced.

For all the other which means the normal civil procedure, parties have to bring the action before a judge but he can not homologate the agreement.

Romania

Mediation sessions are forbidden before the signing of the mediation agreement. The agreement shall obligatorily be reached in a written form, between the mediator, on the one hand, and the disputing parties on the other hand, and it shall include several clauses, under the total annulment sanction. – see art. 44.48 of the Law

The mediation agreement is an executory title concerning the obligation of the parties to pay the due fee owed to the mediator. (art. 48 of the Law)

The settlement agreement between the parties includes all the clauses the parties have agreed on, and has the value of a written document under private signature. (art. 58 al. 1 of the Law)

The agreement between the parties can be submitted to:

- the examination of the notary public in view of authentication (art. 59 al. 1 of the Law)

or, depending on the case,

- the approval of the court (in the case of a pending dispute which has been suspended at the request of the parties in view of carrying out the mediation procedure), which shall pass an order acknowledging the agreement between the parties under the provisions of the Code of civil procedure. (art. 59 al.1; art. 61 and art. 63 of the Law)

Slovenia

1. The court mediation agreement has no legal power or status, the parties, who agree to go to court annexed mediation can finish the procedure at any time they like.

2. Mediation agreement is bilateral contract of the parties.

3. Participation in mediation is completely voluntary.

3. Party can retract its consent for mediation at any time.

4. After clients have achived the deal they go with that agreement to do the notarial record.

1. The court mediation settlement has the same status as a judgment, other mediation agreements has the same status as a contract.

2. Agreement reached as a result of mediation is settlement out of court.

3. Agreement has no legal status until it is not signed in front of a judge in a form of legal settlement or as out of court settlement.

4. It is a status wich has to be concerned, of course if it is written in the lines of Constitution and law.

1. I'm not aware of them.

2. There is possibility that agreement reached as a result of mediation (settlement out of court) is confirmed by the court and become compromise in court and enforceable.

3. Yes, parties can sign a mediation agreement as a court or out of court settlement.

4. /

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

The legal status depends on the format of the agreement to mediate in the event of a dispute.

If it is contained within a contract as a ‘dispute resolution’ clause it is likely to be binding and therefore actionable and enforceable. If it has been voluntarily signed by both parties after proceedings have been issued, it may not have the same binding status as usually either party has the right to withdraw unilaterally from the mediation process at any stage.

The court can be asked to adjudicate on an alleged breach of a mediation agreement for any dispute and can decide whether there was a contractual obligation for the parties to mediate a dispute where the original contract may have contained a mediation clause.

A mediated agreement for an issued claim that is not judicially approved is in effect a signed contract between the parties that may be actionable by restoration of the original litigated claim if breached. However a court approved agreement of an issued claim would usually be directly enforceable by the court if the agreement is not complied with by either party without the need for the original action to be revived.


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique

Accord résultant de la procédure de médiation

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Bosnia Herzegovina

Germany

Hungary

Lithuania (for the moment)

Slovenia

United Kingdom (contract as a dispute resolution clause)

Lithuania (soon: draft law)

Portugal

Romania

Slovenia (if notarial record)

United Kingdom

Bosnia Herzegovina (court)

Germany (notary)

Hungary (notary)

Lithuania (court)

Portugal (directly or court)

Romania (notary or court)

Slovenia (court)

United Kingdom (court)

Concernant le statut qu’il convient de donner à l’accord sur le fait de recourir à la médiation, les différents Etats sont assez partagés. La force exécutoire de l’accord scellé entre les parties se heurte à une interprétation possible d’un autre principe défendu par la Recommandation selon lequel « la médiation ne devrait, en principe, pas être obligatoire ». Faut-il comprendre par-là que les parties doivent toujours rester libres de se dégager d’un accord selon lequel elles s’engageaient à s’y astreindre ? Cette formule mériterait sans doute d’être précisée.

En revanche, les Etats octroient tous force exécutoire aux accords résultant de la procédure de médiation, dès lors que celle-ci a été homologuée par une autorité compétente, notaire (Allemagne, Hongrie) ou juridiction (Bosnie Herzégovine, Lituanie, Royaume-Uni,  Slovénie). Quelques pays prévoient les deux possibilités, notaire et court (Roumanie). Un seul, le Portugal, va jusqu’à envisager certains cas de force exécutoire direct de l’accord de médiation en fonction du domaine concerné par la médiation.

Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED de voir plus en détails avec les correspondants nationaux les modalités selon lesquelles les accords parviennent à exécution, notamment du point de vue des délais d’exécution. 

VII. Information sur la médiation

Pour lire notre analyse sur ce point, prière de se référer au A/ La Reconnaissance et l’utilisation de la Recommandation dans les Etats.

VIII. Aspects internationaux

La Recommandation Rec (2002)10 sur la médiation en matière civile dispose :

« 22. Les Etats devraient encourager la création de dispositifs permettant de promouvoir l’utilisation de la médiation pour résoudre des questions comportant un élément international.

23. Les Etats devraient promouvoir la collaboration entre les services intéressés par la médiation en matière civile afin de faciliter le recours à la médiation internationale. »

Le CEPEJ-GT-MED n’a pas posé de question sur ce point.

IX. Implication gouvernementale

Countries

Les services/organismes gouvernementaux encouragent-ils à résoudre les litiges dans lesquels ils sont partie grâce à des modes alternatifs de règlements des litiges ou à la médiation ?

Questionnaire Med_Civ, Q. 13 a

S’il existe des obstacles pour les institutions gouvernementales à l’utilisation des modes alternatifs de règlements des litiges, veuillez préciser.

Questionnaire Med_Civ, Q.13 b

Austria

Bosnia Herzegovina

Yes

There are no official obstacles, however daily politics may influence their decisions as well as for some issues the public attorneys do not have the authority to decide – there are complex administrative procedures for example for state owned property.

Czech Republic

Finland

Germany

                2. Unknown.

2. Dullness of public authorities, hesitation of public servants.

Hungary

The Ministry of Justice does not have any information, if governmental bodies are using ADR as a party.

Lithuania

No

Lack of confidence, belief that only judicial dispute resolution is fair and reliable.

Poland

Portugal

Yes. There some new projects but not yet in force.

I think it doesn't exist  any obstacles for Government concerning Mediation.

Romania

Slovenia

1. Not always,  and more times no, they are not interested in mediation service.

2. /

3. No. Government departments/agencies rarely give consent for mediation. In case they do, the problems arise at the time of signing of the court settlement. The person that took part in a mediation usually doesn't have the authority to sign the settlement. In some cases the conformation from the government is needed, which can take a long time.

4. No

1. Is just my opinion that maybe they try to solve problems (disputes) before they come to court of law and if the settlement is not possible before they go to court,  they don't wont to try mediation, because they think they have tried all before the court dispute.

2. /

3. As stated above.

4. /

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes. The UK Government issued ‘The Pledge’ on 23 March 2001 on behalf of all Departments and agencies. This states, inter alia, that ADR will be considered in all suitable cases and also that ADR clauses should be included in standard government procurement contracts. The use of ADR by Government departments has been monitored annually since 2001. See DCA website – details in general information above.

Yes. Some cases may not be suitable for settlement through ADR – for example, abuse of power, public law, human rights and vexatious litigants.

Le tableau montre que l’implication gouvernementale dans le domaine de la médiation est encore peu importante lorsque l’Etat est lui-même partie.

Les correspondants nationaux ayant signalé une attitude négative des autorités publiques par rapports à la médiation, justifient ce fait par l’existence d’obstacles administratifs à l’utilisation de cette méthode, et par l’esprit de méfiance qui règne toujours dans le secteur public vis-à-vis de cette alternative (Allemagne, Bosnie-Herzégovine, Lituanie).

Parmi les obstacles administratifs, les correspondants citent le manque de pouvoirs des agents publics à signer l’accord de médiation (Bosnie-Herzégovine, Slovénie). Pour remédier à ce manque, le Gouvernement britannique a adopté en 2001 une mesure réglementaire visant à faciliter la participation des agences et des ministères à la médiation en incluant dans leur procuration le pouvoir de signature de l’accord de médiation. Cet exemple de mesure nationale doit, a notre avis, être pris en compte par les autres Etats membres lors des prochaines réformes dans ce domaine.

 

Par ailleurs, les correspondants nationaux font remarquer que certains types de litiges impliquant les entités publiques ne se prêtent pas à la médiation, comme par exemple, les litiges concernant l’abus de pouvoir, la violation des droits de l’Homme.

L’implication de l’Etat en tant que partie de la médiation reste très peu importante.

Cela ne signifie pas, pour autant, que la situation est irrémédiable.

Des mesures nationales (législatives, réglementaires ou administratives) doivent être prises, afin d’enlever les obstacles administratifs artificiels à l’accès des entités publiques à la médiation. Elles devraient également permettre de sensibiliser les secteurs concernés aux modes non judiciaires de résolution des litiges. L’exemple du Royaume-Uni montre qu’un tel projet est réalisable.

                L’élaboration de mesures spécifiques

       La publicité des instruments juridiques adoptés par le Conseil de l’Europe

                       

Objectifs :         Proposer des pistes permettant d’améliorer (au Conseil de l’Europe et au sein des Etats) la connaissance et l’application effective des textes non contraignants adoptés par le Conseil de l’Europe.

Première piste : gagner la confiance des chercheurs, des conseils des parties et des juges en les associant le plus étroitement possible à la médiation afin de connaître leurs attentes

Au sein des Etats, les universitaires et les praticiens directement en lien avec la médiation connaissent généralement la Recommandation Rec 2002 (10) sur la médiation en matière civile.

Des recherches sont entreprises dans différents Etats (avec souvent plusieurs équipes par Etat). Elles ont tendance à prendre de l’ampleur. Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED, pour le Conseil de l’Europe et pour la médiation en général, de mettre ces équipes (dont les adresses figurent souvent dans les réponses) en relation afin d’avoir une étude européenne universitaire de la question.

En conformité avec le § 21 de La Recommandation Rec (2002)10, des mesures de sensibilisation à la médiation ont été adoptées à l’intention des magistrats. Des cours sur la médiation sont inclus dans les programmes officiels de formation des juges.

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile pourrait inviter, plus précisément que ne le fait le §21, les Etats qui ne l’ont pas encore fait à mettre en place les mesures de sensibilisation à l’intention des magistrats, compte tenu de la pratique internationale existante.

Deuxième piste : gagner la confiance du public en communiquant largement sur les avantages offerts par la médiation en fonction des besoins des Etats

La situation de la médiation en matière civile pourra s’améliorer avec le temps, mais la mise en place d’un concept de communication bien défini sera nécessaire. Sans doute le Conseil de l’Europe devrait-il envisager de répondre à cette question en envisageant quels outils spécifiques pourraient être mis en place à cet effet : une révision de la Recommandation se faisant plus précise sur ce point, proposant par exemple, un véritable cahier des charges en matière d’information, pourrait être envisagée.

Les Etats devraient notamment mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation pénale en fonction des besoins propres et des points forts qui leur sont propres.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

- moindre coût de la procédure

- formalisme allégé de la médiation par rapport à la procédure civile

- délais réduits

- maintien renforcé du dialogue ou des relations entre les parties

- entraînement et compétences des médiateurs

- satisfaction des usagers

- etc.

       La révision des instruments existants

Objectifs :         Compte tenu de l’évolution dans les Etats des systèmes de médiation, envisager la  révision de la Recommandation et formuler en ce sens des propositions.

Première proposition : introduire la notion d’information en temps utile

Les systèmes juridiques étudiés semblent attacher une grande importance à l’information auprès d’usagers potentiels de la possibilité de la médiation, de ses principes, de sa procédure et des conséquences juridiques du recours à la médiation.

Pourtant, dans certains pays, ces informations sont considérées insuffisantes.

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile pourrait préciser que des informations complètes doivent être fournies à l’usager en temps utile, afin qu’il puisse prendre la décision réfléchie de recourir ou non à la médiation, en connaissance des conséquences juridiques de ce recours.

Deuxième proposition : introduire la notion de séparation des fonctions

Alors que la majorité des systèmes étudiés ne permettent pas au juge d’agir en tant que médiateur, dans certains Etats le cumul des deux fonctions est possible.

Il est toutefois nécessaire, le cas échéant, que le juge suive préalablement une formation spécifique de médiateur.

Au nom du principe de la séparation des fonctions, il est généralement interdit que le juge puisse agir en tant que médiateur dans une affaire pour laquelle il est saisi en tant que juge.

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile devrait prévoir expressément cette situation.

Troisième proposition : veiller à réduire les déséquilibres financiers entre les parties

Les usagers sont influencés par les coûts de la médiation, qui ne rencontre apparemment pas les mêmes publics partout, privilégiant tantôt les classes aisées, tantôt les classes populaires. Pour des raisons d’égalité devant la loi et d’accès au droit, il n’est pas admissible que certaines catégories de population se trouvent exclues d’une offre de prestation en raison de critères financiers.

Il est particulièrement important que les Etats ne créent pas d’inégalité en finançant largement le système judiciaire traditionnel et en s’abstenant de toute aide financière aux usagers ayant recours à la médiation. Sans financement approprié, la médiation aura du mal à convaincre de son efficacité, elle peinera à toucher le grand public et restera l’apanage des usagers les plus aisés.

Les Etats où l’opinion publique n’est pas sensibilisée à la médiation sont moins enclins que les autres à légiférer pour mettre en place un système de financement public. Le paradoxe en est que la sensibilisation de l’opinion passe par une promotion que seul l’Etat est en mesure d’assurer.

Concernant la médiation civile, le principe d’un système d’aide judiciaire semble être largement admis au sein des Etats (une seule exception). Une contribution est parfois demandée aux usagers (pas par tous les Etats) : ceux-ci peuvent le plus souvent en être dispensés s’ils entrent dans les critères permettant de bénéficier d’une aide légale.

De profondes différences existent au sein d’un même Etat concernant le coût de la médiation pour l’usager. La comparaison entre Etats demande des données précises, dans des unités comparables, que le CEPEJ-GT-MED n’a pas en sa possession à l’heure actuelle. En vue d’exercice futur, il serait intéressant de préciser le questionnaire à cet effet.

Le degré d’implication de l’Etat dans le projet de développement de la médiation diverge sensiblement dans les systèmes analysés.

Dans certains Etats, aucun domaine, aucune activité de médiation en matière civile ne relève du secteur public. Dans d’autres, l’Etat se charge d’organiser et de promouvoir la médiation auprès des tribunaux.

Il est remarquable qu’à l’heure actuelle, aucun financement public ne soit prévu pour le secteur de la médiation civile.

Quatrième proposition  : standardiser des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation civile en tenant compte de la pratique internationale existante

La qualité des services de méditation dans les pays étudiés est assurée par un ensemble de mesures visant à assurer la haute qualification professionnelle des médiateurs (procédure sélective de recrutement, accréditation, certification des établissements), la formation continue, l’évaluation systématique et au cas par cas de la qualité de la médiation.

La consultation des usagers sur leur satisfaction au regard de la qualité des prestations des médiateurs crée des sauvegardes contre d’éventuelles failles du processus de médiation.

Les pratiques d’autorégulation dans la médiation, très répandues dans le secteur et se basant souvent sur le European Code of Conduct, intègrent les pratiques de contrôle et d’évaluation de la qualité du service.

Les mécanismes nationaux en vigueur visant à palier aux insuffisances de la qualité des services de médiation comportent des formations continues de médiateurs, des procédures de mise en cause de la qualité des prestations du médiateur, des systèmes de sanctions disciplinaires, et une assurance de la responsabilité professionnelle des médiateurs.

L’obligation du médiateur de s’assurer de la bonne compréhension du processus de la médiation par les usagers contribue également à la réussite des procédures de conciliation en toute équité.  

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile pourrait inviter les Etats qui ne l’ont pas encore fait à standardiser des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation civile en tenant compte de la pratique internationale existante : à terme, les différents Etats doivent être capables d’atteindre un niveau de prestation respecté par l’ensemble des Etats membres.

Cinquième proposition : redéfinir le champ d’application du devoir de confidentialité avant comme après la médiation

Le devoir de confidentialité n’a pas de définition légale uniforme dans tous les pays. Certes, le caractère relatif de la médiation civile semble très partagé : partout, en effet, le principe veut que le médiateur soit lié par la confidentialité, mais qu’il soit donné aux parties la possibilité de le délivrer de cette obligation à tout moment.

Dans certains Etats, le médiateur peut être amené à rompre la confidentialité si des motifs graves et impérieux l’obligent à témoigner (par exemple, la connaissance d’une infraction à venir, l’intérêt légitime de l’une des parties). Il est important que ces causes soient harmonisées, de même qu’il est important de savoir quand ces causes donnent au médiateur un devoir de témoignage et quand elles lui donnent une faculté de témoignage.

La violation de l’obligation de confidentialité par les médiateurs constitue une faute professionnelle grave et, de ce fait, est sévèrement sanctionnée par des mesures disciplinaires.

Dans les pays où l’obligation de confidentialité ne fait pas l’objet d’un encadrement législatif, les dispositions respectives du European Code of Conduct for Mediators sont souvent appliquées.

Une nouvelle Recommandation qui serait amenée à traiter de la médiation civile devrait proposer :

                une définition plus stricte du champ d’application de la confidentialité en encadrant de manière plus précise les exceptions de ce devoir.

                aux Etats de mettre en place une législation invitant les parties à régler, pour la période ultérieure à la médiation, l’étendue de la confidentialité et la sanction qui en découle.

Sixième proposition : harmoniser les exigences préalables au recrutement des médiateurs ainsi que les objectifs de la formation

En définitive, le titre de médiateur est parfois protégé et réservé à des professionnels au profil précis, parfois ouvert à des professionnels dont les profils peuvent être très différents. Les deux écoles présentant avantages et inconvénients, les réponses donnent leur préférence alternativement à l’une ou à l’autre.

La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes et des marchandises, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations civiles et commerciales présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les exigences mises à l’embauche des médiateurs issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des compétences comparables.

Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs devrait tendre à harmoniser ces exigences préalables à l’embauche.

Ce ne sont pas seulement les exigences concernant la candidature au poste de médiateur qui peut-être mériterait d’être harmonisées, mais bien l’ensemble des conditions de candidature et de formation.

En tant qu’unités territoriales, il appartient aux Etats de limiter la disparité des formations sur leur sol. Plus encore, dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les différents Etats devraient être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables, ne serait-ce qu’en raison de l’accroissement des flux migratoires ou de la reconnaissance mutuelle grandissante des décisions entre Etats.

Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de la formation des médiateurs devrait tendre à harmoniser ces formations.

Elle devrait également promouvoir  l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés.


Septième proposition : Eliminer les obstacles à l’accès à la médiation où les entités publiques sont parties

L’implication de l’Etat en tant que partie de la médiation reste très peu importante.

Cela ne signifie pas, pour autant, que la situation est irrémédiable.

Des mesures nationales (législatives, réglementaires ou administratives) doivent être prises, afin d’enlever les obstacles administratifs artificiels à l’accès des entités publiques à la médiation. Elles devraient également permettre de sensibiliser les secteurs concernés aux modes non judiciaires de résolution des litiges. L’exemple du Royaume-Uni montre qu’un tel projet est réalisable.

        L’élaboration d’outils spécifiques pour améliorer la mise en œuvre des principes

Objectifs :         Proposer, en tenant compte des instruments nationaux ou internationaux existants en la matière et en respectant les traditions juridiques propres à chaque Etat, d’approfondir certaines questions spécifiques concernant la médiation.

Proposer des pistes pour permettre un suivi concret de la Recommandation : guides de bonnes pratiques, lignes directrices, codes de conduite, etc.

Première question à approfondir : l’efficacité de la médiation dans les matières non pécuniaires

En général, tous les conflits relevant de la matière civile et commerciale se prêtent bien à la médiation, à l’exception des cas où la nature du conflit exclut la recherche d’un compromis. Parmi les conflits les plus fréquemment résolus par voie de médiation figurent les litiges relevant des obligations pécuniaires.

Dans la plupart des cas, le succès de la médiation dépend moins de la matière en question que de la volonté des parties de coopérer et de continuer leurs rapports après la médiation.

Le Conseil de l’Europe pourrait approfondir cette question en lançant un projet de recherches ciblé sur l’efficacité de la médiation dans les matières non pécuniaires.

Deuxième question à approfondir : les modalités selon lesquelles les accords parviennent à exécution

Concernant le statut qu’il convient de donner à l’accord sur le fait de recourir à la médiation, les différents Etats sont assez partagés. La force exécutoire de l’accord scellé entre les parties se heurte à une interprétation possible d’un autre principe défendu par la Recommandation selon lequel « la médiation ne devrait, en principe, pas être obligatoire ». Faut-il comprendre par-là que les parties doivent toujours rester libres de se dégager d’un accord selon lequel elles s’engageaient à s’y astreindre ? Cette formule mériterait sans doute d’être précisée.

En revanche, les Etats octroient tous force exécutoire aux accords résultant de la procédure de médiation, dès lors que celle-ci a été homologuée par une autorité compétente, notaire (Allemagne, Hongrie) ou juridiction (Bosnie Herzégovine, Lituanie, Royaume-Uni,  Slovénie). Quelques pays prévoient les deux possibilités, notaire et court (Roumanie). Un seul, le Portugal, va jusqu’à envisager certains cas de force exécutoire direct de l’accord de médiation en fonction du domaine concerné par la médiation.

Il pourrait être intéressant pour le CEPEJ-GT-MED de voir plus en détails avec les correspondants nationaux les modalités selon lesquelles les accords parviennent à exécution, notamment du point de vue des délais d’exécution. 


La Recommandation Rec(99)19 sur la médiation en matière pénale

3.1       La mesure de l’impact dans les Etats

3.1.1     La connaissance et l'utilisation de la Recommandation dans les Etats

Une Recommandation généralement connue par les universitaires :

La plupart des correspondants nationaux ont affirmé, en réponse au questionnaire de la CEPEJ, que la Recommandation sur la médiation pénale est connue dans leur pays.

En effet, si tous les Etats n’ont pas retourné de réponse, huit d’entre eux l’ont fait : Allemagne, Autriche, Hongrie, Lituanie, Roumanie, Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), Slovénie, Suède :

La Recommandation Rec(99)19 sur la médiation en matière pénale est-elle connue dans votre pays ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.1a)

Oui

Non

Autriche

Allemagne (cercle professionnel)

Hongrie

Lituanie (universitaires)

Roumanie

Slovénie

Suède

Royaume-Uni (Angleterre, Pays de Galles)

Allemagne

Lituanie (praticiens)

Si la Recommandation paraît « connue », il semblerait que ce ne soit qu’au sein du cercle professionnel, voire même d’une catégorie précise de professionnels, puisque parfois, les praticiens eux-mêmes l’ignorent (Lituanie).

En définitive, la catégorie la mieux informée dans les pays de l’existence de la Recommandation est le milieu universitaire. La Recommandation Rec (99) 19 dispose :

                        «          34.       Les gouvernements des Etats membres devraient promouvoir la recherche sur la médiation en matière pénale et l'évaluation de cette dernière. »

Des recherches liées à la médiation existent dans la plupart des pays : elles ne sont pas systématiques (Lituanie, Slovénie) et il serait parfois souhaitable d’en élargir le nombre (Suède), mais elles s’imposent peu à peu en Autriche, en Allemagne, au Royaume-Uni, en Slovénie et en Suède. Différentes études y sont en cours ou en projet direct, aussi bien en Droit qu’en sociologie (Questionnaire Med_Pén, Q.3f).

Au sein des Etats, ce sont les universitaires qui connaissent la Recommandation Rec 99 (19). Les études ne sont cependant pas systématiques et les Etats souhaiteraient parfois les voir se développer, notamment lorsqu’elles leur donneraient l’occasion d’apprécier ainsi l’efficacité de la médiation pénale au niveau national.


Une Recommandation ayant un impact relativement fort dans les Etats :

À l’exception de l’Allemagne et de la Lituanie, les pays affirmant que la Recommandation leur est connue ont utilisé la Recommandation pour nourrir leurs réflexions doctrinales, développer leur pratique judiciaire ou même réformer leur législation.

Impact de la Recommandation Rec(99) 19

sur la médiation pénale

(Questionnaire Med_Pén, Q.1b)

Pays dans lesquels la Recommandation Rec (99) 19 sur la médiation pénale est connue

(Questionnaire Med_Pén, Q.1a)

Impact faible

(informatif, etc.)

Impact fort

(réformes normatives, développement de la pratique judiciaire, débat doctrinal, etc.)

Autriche

1. Code of Criminal Procedure (CCP) provide for a broad model of diversion to be applied on mandatory basis by the prosecutor or the judge. The possibilities of diversion included out-of-court victim offender mediation

2.Each year about 9000 criminal cases are mediated. That means that about 16.000 people participate in the mediation process. The population of Austria is 8,1 Million people.

Allemagne (cercle professionnel)

1. The effects are indirect […]the effects are to be estimated rather modestly – in practical work they have no repercussions.

4. Up to now, no effects known; […]the resolution hasn't changed things.

Hongrie

Lituanie (universitaires)

Mediation isn’t applicable in penal matters in Lithuania.

Roumanie

Its main impact stays at the information level and, generally, with those working in the field of mediation. Equally, the organization of the profession of mediator was taken into account when drafting the Law on mediation. 

Slovénie

In 1998, the Ammendments of Criminal Proceeding Code (CPC) implemented the new institute of VOM. It pays regard to all basic aims and principles of VOM as well as incorporates other rules dealing with acting and organizing of VOM in practice. 

Suède

There is a recommendation to the municipalities to arrange mediation activity, but there is voluntary up to January the first 2008.

Royaume-Uni (Angleterre, Pays de Galles)

The principles set out in Recommendation (99) 19 are embedded within our best practice guidance for restorative practitioners.

Ce tableau permet de tirer des conclusions allant dans le même sens que celles formulées lors du traitement de cette question concernant la médiation familiale. Pour plus d’informations, prière de s’y référer.

Les principes contenus dans la Recommandation (99)19 peuvent avoir un réel impact sur les législations nationales qui sont en train d’évoluer. Il importe donc que sa diffusion aille de pair avec le développement d’autres facteurs tels qu’un financement approprié - car la formation des médiateurs coûte cher – ou la reconnaissance par les juges de l’utilité de ces procédures.

Une Recommandation réglementée de manière quasi unanime :

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 6.      La législation devrait faciliter la médiation en matière pénale. »

La médiation pénale a fait l’objet d’une des plus anciennes des quatre recommandations consacrées à la médiation. Au regard du tableau suivant, il apparaît que la Recommandation Rec (99) 19 est souvent reprise dans les réglementations nationales :

La médiation pénale est-elle réglementée par la loi ? (Questionnaire Med_Pén, Q.2a)

Oui

Non

Austria

Bosnia Herzegovina (Some aspects of it)

Germany (Some aspects of it)

Hungary

Portugal (Some aspects of it)

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

Lithuania

Ce tableau permet de tirer des conclusions allant dans le même sens que celles formulées lors du traitement de cette question concernant la médiation familiale. Pour plus d’informations, prière de s’y référer.

Il est cependant notable qu’il n’y a pas sur ce point de spécificité du droit pénal, alors que l’on aurait pu le supposer en raison de son caractère d’ordre public ; Au-delà même du fait que dans certains Etats, la médiation pénale n’est aucunement réglementée par la loi (Lituanie), il arrive, au sein même des Etats réglementant la médiation, que les différents aspects évoqués fassent l’objet d’une réglementation dans un Etat donné mais ne soient pas réglementés dans un autre Etat.

Ainsi en est-il par exemple du champ d’application de la médiation pénale, qui peut varier sensiblement : atteintes à la propriété(Bosnie-Herzégovine, Hongrie), crimes contre les personnes, trafic, infractions punies d’une peine privative de liberté inférieure à 5 ans (Hongrie) ; ainsi en est-il aussi des modalités procédurales de médiation : procédures impliquant les mineurs (Slovénie), rôle du juge ; ainsi en est-il enfin de ses objectifs : justice restorative (Royaume Uni). (Questionnaire Med_Pén, Q.2b)

Si la plupart des principes de la Recommandation Rec (99) 19 sur la médiation pénale font l’objet au sein des Etats d’une réglementation nationale, cette reprise des principes est loin d’être automatique. Aucun d’entre eux ne semble toutefois poser de problèmes rédhibitoires se traduisant par une absence de réglementation sur un point précis dans l’ensemble des Etats. L’analyse des réponses traduit davantage une tendance des Etats à assurer de manière croissante la transposition des principes de la Recommandation dans leur réglementation, avec toutefois des « vides » dans certains domaines.

Il ne semble pas que le caractère d’ordre public du droit pénal permette de déterminer des aspects précis rendant obligatoire une réglementation de la médiation.

Si le CEPEJ-GT-MED souhaite pour l’avenir avoir un regard synthétique et complet de la question, il lui est tout à fait possible de mettre en place un tableau (réponse oui/non) demandant aux correspondants, pour chaque principe de la Recommandation, si une réglementation nationale existe.

Des services de médiation pénale diversement connus du grand public et réclamant la mise en place d’un concept de communication bien défini (Questionnaire Med_Pén, Q.3a et b)

Il n’est pas possible de dire qu’aujourd’hui en Europe le grand public possède une connaissance et une confiance réelles des services de médiation pénale.

Certes, il semblerait qu’en Autriche et en Slovénie, ces services soient globalement bien connus (200.000 usagers ont déjà eu recours à la médiation pénale en Autriche pour une population de 8 millions d’habitants), et le Royaume-Uni précise que les usagers qui y ont eu recours en sont repartis globalement satisfaits. La Hongrie développe à travers les médias de courts points d’information donnant des indications rapides et compréhensibles à sa population.

Pourtant, une partie des Etats semble être en peine de faire connaître et par conséquent de faire apprécier la médiation pénale (Allemagne, Lituanie, Roumanie). Les disparités géographiques peuvent conduire en droit pénal aussi à un problème d’accès au droit (ainsi, en Suède, seul un tiers de la population peut avoir accès à la médiation).

La situation de la médiation en matière pénale pourra s’améliorer avec le temps, mais les Etats estiment souvent que la mise en place d’un concept de communication bien défini sera nécessaire. Sans doute le Conseil de l’Europe devrait-il envisager de répondre à cette attente en envisageant quels outils spécifiques pourraient être mis en place à cet effet : une révision de la Recommandation se faisant plus précise sur ce point, proposant par exemple, un véritable cahier des charges en matière d’information, pourrait être envisagée.

Les Etats devraient notamment mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation pénale en fonction des besoins propres et des points forts qui leur sont propres.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

- participation personnelle active à la procédure pénale de la victime, du délinquant et de tous ceux qui sont concernés en tant que parties

- implication de la Communauté

- intérêt légitime des victimes à se faire entendre davantage, à communiquer avec le délinquant et à obtenir des excuses et une réparation

- responsabilisation des délinquants (amendement)

- entraînement et compétences des médiateurs

- moindre coût de la procédure

- réponse plus adaptée de la société dans le traitement des délits

- délais réduits

- satisfaction des usagers

- etc.

La méconnaissance des services de médiation pénale : des autorités judiciaires en retrait (Questionnaire Med_Pén, Q.3d et Q9b)

Des considérations ont déjà été développées dans cette analyse, expliquant en quoi la médiation peut être tributaire de la confiance que lui accordent les juges. Ces considérations, centrées sur la matière familiale et auxquelles le lecteur est invité à se référer, permettent peut-être de dégager une spécificité du droit pénal : au regard des réponses des correspondants nationaux, il semble qu’en matière pénale, l’information des usagers sur leurs droits et la nature de la médiation ne revienne pas aux mêmes acteurs. Il semble appartenir  davantage aux médiateurs – et non plus aux juges – et aux services de police (Allemagne, Suède) de transmettre ces informations à l’usager (Questionnaire Med_Pén, Q.3d). Pour le médiateur, cette information est d’ailleurs parfois une obligation légale (Autriche, Roumanie, Slovénie). Malgré tout, l’information transmise semble encore souvent insuffisante.

Là où en matière familiale, la sensibilisation des juges à la médiation semble avoir été ressentie par tous les Etats comme une des clefs de l’essor de la médiation, il semble qu’en matière pénale, les Etats fassent moins d’efforts : si la médiation pénale est toujours incluse dans la formation des autorités judiciaires en Autriche et en Suède, elle ne l’est pas systématiquement en Allemagne (sans doute partiellement en raison du fédéralisme), et jamais en Slovénie, pays qui préfère favoriser l’échange entre juge et médiateur par le biais de conférences(Questionnaire Med_Pén, Q.9b).

Alors qu’il est notable qu’en matière familiale des efforts sont ébauchés pour sensibiliser le juge à la médiation, voire pour l’associer au processus, le juge semble plus en retrait en matière de médiation pénale. Il est cependant peu probable que les Etats aient préféré minimiser le rôle du juge en matière de médiation pénale : sans doute serait-il plus juste de supposer que les Etats sont en retard en ce domaine.

La sensibilisation des autorités judiciaires à la médiation pénale ne s’accompagne pas systématiquement par une formation. La confiance accordée par les autorités judiciaires à la médiation est primordiale et pourtant celles-ci semblent jouer un rôle plus effacé qu’en matière familiale, par exemple, dans la promotion de la médiation.

À l’heure d’une reconnaissance grandissante des décisions entre les différents systèmes judiciaires européens, il appartient sans doute au Conseil de l’Europe de donner aux Etats l’impulsion et les lignes directrices qu’il convient de suivre pour que la qualité de la médiation soit reconnue et appréciée des autorités pénales. A cet effet, il convient sans doute d’associer celles-ci le plus étroitement possible à la médiation.


        L’application effective dans les Etats des principes inclus dans la Recommandation

Afin de saisir fidèlement la réalité de l’application de la Recommandation dans les Etats, nous adopterons, comme fil conducteur, les annexes pertinentes de la Recommandation.

I.          Définition

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« Les présentes lignes directrices s’appliquent à  tout processus permettant à la victime et au délinquant de participer activement, s'ils y consentent librement, à la solution des difficultés résultant du délit, avec l'aide d'un tiers indépendant (médiateur) ».

Le CEPEJ-GT-MED a demandé aux correspondants nationaux d’apprécier la médiation dans son champ d’application et de faire connaître l’efficacité des principes inclus dans la recommandation en fonction des différents types de litiges(Questionnaire Med_Pén, Q.4).


Countries

Quels types d’affaires peuvent être efficacement résolus

par la médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.4a)

Quels types d’affaires sont moins bien résolus par la médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.4b)

Austria

1.             Generally all matters which fulfil the prerequisites of Sections 90a and 90g CCP (See answers to question 1.b and 2.b).

2.             Mediation in cases of violence in partnerships, family violence, conflicts between neighbours, at the work place, in schools and other fields where the people involved knew each other before. In 40 % of the cases people haven’t known each other before the criminal event (situative conflicts).

The main criminal acts are assaults (60% of all cases received) damage of property and threats.

1. Matters in which the prerequisites for Diversion are not met (see answers to question 1.b and 2.b) because in such cases either the guilt of the perpetrator would be considered to be too grave or because it would be inappropriate in relation to the circumstances and/or to consequences for the victim.

Yet, there is one area where the suitability of mediation always was and still is questioned and challenged by victim support organisations: violence in the family. It is argued that victim – offender - mediation cannot compensate for the imbalance of power between men and women often implied in a marital relationship or partnership. Mediation was not a clear enough signal of disapproval of violence and failed to contribute to the empowerment of women. There are, of course, other arguments to the contrary – and the main argument in favour of applying mediation to violence in the family is a long and successful practice in our country. The question of such application was very much debated in particular in 1999, when the government bill on diversion was tabled in parliament. Indeed, this discussion endangered the diversion project as a whole. The question is still debated today, in view of the practice of public prosecutors offices which very widely use victim – offender - mediation in cases of family violence. Neustart has developed specific professional standards for mediation in family violence, including the provision of two mediators in the form of a “mixed double” (male and female mediator).

The question of family violence was also debated recently in the Council of Europe Steering Committee for Crime Problems (CDPC) when adopting a new recommendation on assistance to victims. Surprisingly, a somewhat reluctant attitude towards victim – offender - mediation in general came to the surface there – quite in contradiction to the recommendation contained in the Council of Europe Recommendation R(99)19 on mediation in penal matters.

2. Each matter can be resolved by mediation. The lowest rates of success have cases of violence between neighbours. Some of these conflicts have a long history and a chronic dimension. People prefer to go to court than to apologise and try to solve the conflict.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1              In theory, all offences are eligible for TOA, when one has defined principles.  The criteria and guidelines cited in the European committee's recommendations count among these.  A restriction to specific offences doesn't exist in German law.

2              In TOA the victim has a specially active role to play in the clarification process.  He can cite anxieties, feelings, expectations, and restoration, pose questions … this is not possible in a court hearing.

3              Bodily harm, traffic offences, theft, damage to property (graffiti!), petty theft by young people

4              Offences which arise from conflict, where conflicts result or could result, for example bodily harm, damage to property, abuse, betrayal, slander, threatening behaviour, extortion, theft, theft with extortion, domestic violence, larceny, coercion, embezzlement

3              Sexual offences – confrontation with the offender is often unthinkable for the victim

Otherwise, all cases in which the offender lies.

4              Where it's apparent that the offence doesn't lend itself to a settlement (assault); where traumatically damaging results have followed; obtaining money or services  through deception; offences, in which there is no personal harm, or no-one available who can sensibly represent the harmed element in the confrontation; trivial offences

Hungary

Mediation is a process applicable in crimes against person, traffic, against property, or in crimes to be punished not heavier than five years.

Regarding to other fields C.P. does not direct about the applicability of the mediation process, because given crimes are to have such heavy consequences, that leaves the state not to despair of enforcing it’s criminal jurisdiction even in case of the agreement  of the plaintiff and the accused.

There are causes even in the individual of the accused, that does not make reason for the

State to refrain from holding criminal responsibility. By the force of the law, mediation process is excluded, if the accused is serial or special recidivist; or the crime was committed in criminal gang; the crime causes death; the intentional crime was committed during the termo f probation of the suspension of the confinement, or after sentence to imprisonment to be executed for intended crime, before the end of the execution of the imprisonment, or the crime was committed during the term of probation or the delay of the accusation.

The base of the mediation is the volunteering of the parties, thus the process can be conducted with the spontaneous approval of the plaintiff and the accused, to which the power of the disposal of the involved persons is essential.

In relation to this, if the plaintiff is an infant, the participation of a legal representative is compulsory. Plaintiff individual under the age of 14 cannot take part in the mediation process, instead the legal representative acts.

Lithuania

Penal cases, concerning personal interests of aggrieved person in cases of light criminal acts could be effectively solved. It’s particularly relevant talking about compensation of damages after commitment of criminal acts.

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Most cases are related to the domestic or neighbourhood violence, property damage, theft, simple assault, fraud and endangering safety.

Fraud for example concerns specific suspects, who are not likely to admit the offence. They do not attend the VOM and do not sign the statement of consent.

Sweden

In most kind of offences, especially where there is a private person as a victim

Shoplifting, but it is quite common anyway

United Kingdom

(England and Wales)

As stated at the beginning of this questionnaire, we do not use mediation but restorative justice in the criminal justice system.  The process aims to address the harm caused by the offence and can look to the future as to what should happen in terms of, for example, reparation or the offender addressing the problems that led to the offence.


Il ressort des réponses des correspondants qu’en matière pénale presque tous les domaines peuvent être résolus par la médiation, avec toutefois une nette prévalence des affaires impliquant des personnes physiques lors d’atteintes à la propriété ou lors de disputes plus ou moins violentes entre voisins, entre collègues (y compris à l’école), ou entre membres d’une même famille.

Toutefois, les médiations pénales rencontrent deux limites.

La première tient à la nature des relations qui ont conduit à la médiation : comme nous l’avions expliqué pour la médiation en matière familiale, les véritables obstacles naissent souvent de circonstances détachées de tout domaine précis. Nous précisions qu’il existait tout de même quelques exceptions, notamment en matière pénale (pour plus de renseignements, nous prions le lecteur de se reporter à nos développements sur la médiation familiale). La médiation est par exemple quasi automatiquement vouée à l’échec dès lors qu’elle induit ou peine à réduire un déséquilibre entre les parties, ce qui est difficilement évitable dans certaines infractions : ceci expliquerait le peu de réussite des médiations relatives aux atteintes sexuelles, aux violences/dégradations entre voisins (dont l’un sera amené à s’excuser le premier) ou entre membres de la famille (notamment les cas de violences conjugales où un déséquilibre entre conjoint-auteur et conjoint-victime est souvent pointé du doigt, comme en Autriche).

La seconde limite est une spécificité pénale. Elle tient à la gravité des infractions commises : plusieurs Etats placent un seuil de gravité au-delà duquel la médiation est exclue en matière pénale. En Hongrie, par exemple, ce seuil est de 5 ans de peine privative de liberté. Le sens de ce seuil est bien évidemment de garantir qu’une désapprobation suffisamment claire sera signifier à l’auteur des faits par la société.

À côté de ces limites, une information quelque peu troublante nous a été transmise par le correspondant autrichien : « The question of family violence was also debated recently in the Council of Europe Steering Committee for Crime Problems (CDPC) when adopting a new recommendation on assistance to victims. Surprisingly, a somewhat reluctant attitude towards victim – offender - mediation in general came to the surface there – quite in contradiction to the recommendation contained in the Council of Europe Recommendation R(99)19 on mediation in penal matters ».

En matière pénale, la médiation est confrontée, davantage qu’en matière familiale, à la difficulté d’obtenir des résultats dans certains champs précis.

La médiation pénale semble en effet dépendre fortement de la nature même de l’infraction. Statistiquement, le succès de la médiation semble plus grand lorsque les faits concernent des infractions impliquant des personnes physiques, de préférence mineures, ne se connaissaient pas avant les faits, et n’ayant pas commis d’actes plaçant l’une des parties dans une situation dévalorisantes (violences sexuelles, violences conjugales, disputes de voisinage).

Ce premier aperçu montre qu’il serait intéressant qu’une étude soit menée au niveau européen détaillant le champ de réussite de la médiation pénale comme ses limites. Sans doute le CEPEJ-GT-MED pourrait-il en proposer l’idée au nombre des outils spécifiques ? A terme, cette étude permettrait de dégager les infractions les plus aptes à la médiation et donc d’ajuster puis d’harmoniser les seuils d’exclusion de celle-ci.


II.         Principes généraux

Le processus de médiation : la confidentialité (Questionnaire Med_Pén, Q.8)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 2.      Les discussions relevant de la médiation sont confidentielles et ne peuvent être utilisées ultérieurement, sauf avec l'accord des parties. »

« 29.     La médiation devrait se faire à huis clos. »

« 30.     Nonobstant le principe de confidentialité, le médiateur devrait signaler aux autorités appropriées ou aux personnes concernées toute information concernant l'imminence d'une infraction grave, dont il pourrait avoir connaissance au cours de la médiation. »


Quelle est le champ d’application de la confidentialité ? (Questionnaire Med_Pén, Q.8a)

dans les relations entre le médiateur et les parties ?

dans les relations entre le médiateur  et les autorités judiciaires pénales ?

dans les relations entre les parties  et les autorités judiciaires pénales ?

Austria

1.The mediator’s report refers only to the results of the mediation session; mediation proceedings as such are confidential. Confidentiality cannot be broken, normally not even with the agreement of the parties.

2. The mediator is not allowed to give any information about the process to another person including criminal justice authorities.

The parties have no duty of confidentiality.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

4. If the confidentiality between the parties and the judicial authorities is being questioned, I don't understand this, since I can't imagine this.

Hungary

If the law gives no other regulation, the mediator is under confidence for all facts, data, circumstances, that the mediator got to know in connection to his/her mediator activity.

The mediator is under confidence, the mediator can give information to the attorney, or the court about the audible, only in case the parties give their authorization. The declaration taken by the plaintiff and the accused, during the mediation process, cannot be used as evidence.

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

The mediator is bound to keep the confidentiality of the information he/she receives during his/her mediation activity, as well as the confidentiality of the documents drawn up or that have been entrusted to him/her by the parties during mediation, or even after his/her mediator function ceased. (art. 32 of the Law)

The arguments brought during mediation, by the disputing parties or by other individuals involved in the procedure, as well as by the mediator, are confidential in relation to third parties and cannot be used as evidence in a judicial or arbitration procedure, with the exception of the case where the parties decide otherwise or the law provides otherwise. The mediator shall draw the attention of the persons taking part in mediation as to their obligation to observe the confidentiality principle, and the mediator may ask them to sign a confidentiality agreement. (art. 53 of the Law)

The mediator cannot be heard as a witness regarding the facts or acts he/she was informed on during the mediation procedure. In penal cases, the mediator may be heard as witness only with the prior special written consent of the parties, and, if necessary, of the other persons concerned. (art. 37 al. 1 of the Law)

Slovenia

Sweden

There is confidentiality

The police and social service normally handle the case to the mediator. The mediator inform the prosecutor if the mediation is to be carried out before the trial and can inform the prosecutor if the agreement not is kept.

The prosecutor can take into consideration that mediation had taken place when prosecuting

United Kingdom

(England and Wales)

Limits to confidentiality are agreed by the parties at the outset of any restorative process, but confidentiality will also be limited with regard to the policy of any particular agency, and the requirements of the law, including the provisions of the Data Protection Act 1998.  The Law Society has issued a code of practice for civil/commercial mediation.

It will form part of the restorative process for participants to talk to their families and friends about their experience.  There needs to be agreement about personal details of others that can be mentioned, and confidentiality will be discussed and agreed by all parties.

Quelle est le champ d’application de la confidentialité ? (Questionnaire Med_Pén, Q.8a)

Countries

quand on évoque le processus de médiation (informations, propositions, arguments, etc. présentés tout au long de la médiation) ?

quand on évoque les résultats de la médiation (accord de médiation) ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

When one party is prepared to go to TOA, I inform the other party if they are refusing it.  If one party doesn't want the encounter, but is interested in an out-of-court settlement, I try through the further provision of information, suggestions, etc., to make arbitration possible.

4. I inform the judicial authorities of the TOA outcome or agreement

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

See above

See above

United Kingdom

(England and Wales)


Existetil des exceptions au principe de confidentialité ? (Questionnaire Med_Pén, Q.8d)

Oui

Non

Austria

1. See answer to question 8.a.

2. About the result, which is reported, a mediator has to witness. The result is reported to the public prosecutor. Therefore it is known and can be witnessed.

The parties have no duty to keep information received during the process confidential. This is sometimes a problem.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

3. § 155b Abs.2 StOP prescribes that the parties involved must agree on the dissemination of information to the Tax Office and court.

Mediators don't have the right to refuse to be a witness

4.No right to refuse to be a witness for mediators, reduction in trustworthiness through § 138 StGB (failure to report planned criminal activity)

1              (answer to whole of question 8) The mediator has no right to refuse to testify in Germany

Hungary

Lithuania

 

Poland

Portugal

Romania

The role of witness has precedence over that of mediator with respect to the facts and circumstances one had knowledge of before becoming a mediator in the respective case. (art. 37 al.2 of the Law)

Anyway, after being heard as witness, the mediator cannot continue his/her activity as a mediator in the respective case. (art. 37 al. 3 of the Law)

Slovenia

If, during the process, the mediator is informed about a serious offence, which was done or would be done, she has to contact the state prosecutor. In the civil proceedings concerning the same matter the mediator can testify as a witness.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

If information came to light about possible new criminal offences, or the intention to commit further offences, there is an obligation to pass on such information to the police for possible investigation.  There may also be some cases where a decision is made not to pass on any particular information that could cause further serious harm to any of the participants.


Quelle est la base légale pour la garantie de confidentialité ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.8b)

Quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de la confidentialité ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.8c)

Accords ?

dispositions légales ?

Austria

1. Section 29a Law on Probation Services (Bewährungshilfegesetz).

2. Legal provision

1. et 2. The mediator could be dismissed.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

4. Legal obligation according to the data protection measure §6 of the Saxony Data Protection law, contractual confidentiality, obligation of secrecy (doctors' confidentiality)

4. Administrative fine up to 25.000€ or a financial penalty or custodial sentence.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Art. 37 and 53 of the Law.

In case of breach of confidentiality, there is the disciplinary liability of the mediator. (art. 38 paragraph a of the Law)

Disciplinary sanctions shall be applied according to the seriousness of the breach, and they shall consist of: a written warning, a fine, the suspension of the mediator function, the canceling of the mediator function. (art. 39 paragraphs a), b), c) and d) of the Law)

Slovenia

There are special provisions regarding confidentiality in the Instructions and General instructions.

The user may complain to the monitoring board and the mediator could be expelled from the list of mediators. The state prosecutor must archive the part of the file which includes mediation agreement as an internal prosecutor’s file.

Sweden

In legislation about confidentiality there is a paragraph about mediation and there is legislation concerning authorities which the mediation service normally are a part in (mediation is often organized as a part in the social service)

United Kingdom

(England and Wales)

As noted above, there are some legal provisions for safeguarding confidentiality, eg the Data Protection Act 1998.

Whether there are any criminal sanctions would depend on the nature of the information disclosed and in what circumstances.


L’analyse des réponses révèle une convergence importante dans la compréhension du champ d’application du devoir de confidentialité. En matière pénale, il est remarquable que le principe de confidentialité fait l’objet d’un encadrement légal plus rigoureux et qu’il se prête moins à la « contractualisation » par les parties que dans les autres matières.

Dans la plupart des systèmes interrogés, le devoir de confidentialité du médiateur est quasi-absolu. Cette obligation porte un caractère légal (Allemagne, Autriche, Roumanie, Slovénie, Suède, Royaume-Uni), et la non-exécution de cette obligation est sévèrement sanctionnée : responsabilité disciplinaire en forme de suspension de l’activité de médiateur (Roumanie), radiation de la liste officielle des médiateurs (Autriche, Roumanie, Slovénie) ; amende administrative (Allemagne, Roumanie) ; privation de liberté (Allemagne, Royaume-Uni). La nature et la sévérité de la sanction dépendent naturellement des conséquences plus ou mois graves de la violation du secret.

A la différence des autres types de médiation, la rigueur du devoir de confidentialité du médiateur n’est pas égale sur toutes les étapes du processus de médiation. L’obligation est absolue (sous réserve des exceptions expressément prévues par la loi) au cours de la médiation (Autriche, Hongrie, Roumanie). Après achèvement du processus de la médiation, au contraire, le devoir de confidentialité est relativisé par le devoir de présenter un rapport sur le résultat de la médiation au juge/procureur chargé de l’affaire (Allemagne, Autriche, Hongrie, Roumanie), d’informer les autorités judiciaires sur la non exécution de l’accord final par l’une des parties (Suède), de témoigner en justice sur une infraction criminelle révélée lors de la médiation (Slovénie, Royaume-Uni).

L’obligation du médiateur de témoigner en justice sur les faits qu’il a appris lors de la médiation est considérée comme une restriction importante du principe de confidentialité dans tous les pays. De ce fait, cette dérogation fait l’objet d’un encadrement juridique important. Le médiateur se voit imposer une obligation légale de rompre la confidentialité lorsque le processus de la médiation a révélé une infraction criminelle, la tentative ou les actes préparatoires d’une telle infraction. Dans cette hypothèse, il s’agit d’une obligation absolue à laquelle le médiateur ne pourra pas déroger (Allemagne, Royaume-Uni, Slovénie). L’intervention de l’ancien médiateur en tant que témoin dans le cadre d’une procédure pénale permet d’ailleurs de mettre à jour une divergence sensible entre les Etats. Certains systèmes nécessitent un accord préalable des parties à médiation (Hongrie, Roumanie), d’autres ne posent aucune condition à cette intervention.

 

Les parties ont elles-mêmes un devoir de confidentialité par rapport aux faits révélés durant la médiation, mais ce devoir a souvent une nature contractuelle : la convention sur la confidentialité peut ainsi être levé par un commun accord des parties (Autriche). Le même régime du devoir contractuel de confidentialité se prolonge sur les rapports des parties avec les tiers, les autorités et les tribunaux : les faits, les documents ne peuvent pas être divulgués, sauf accord contraire des parties. Le correspondant britannique indique, au contraire, qu’il est nécessaire que les parties puissent parler à leur entourage, dès la fin de la procédure, de leur expérience de médiation en matière pénale : cela fait partie de l’effet éducatif de la médiation dans ce domaine. Par ailleurs, les modalités et l’étendue du devoir de confidentialité entre les parties après la médiation peuvent faire l’objet d’un accord séparé (Royaume-Uni).

Le devoir de confidentialité en matière de la médiation pénale porte un caractère particulier, en comparaison des autres types de médiation.

La particularité consiste en son champ d’application rétréci : le devoir de confidentialité cède devant l’intérêt public aux informations relatives aux contraventions pénales.

L’intensité de l’obligation de confidentialité incombant au médiateur varie selon l’étape du processus. Au cours de la médiation, c’est un devoir absolu dont la violation est sévèrement sanctionnée. Dès l’achèvement de la procédure, au contraire, le médiateur est souvent tenu d’en rapporter les résultats aux autorités judiciaires. Le médiateur est tenu de témoigner des infractions commises ou préparées dont il aurait pris connaissance de façon incidente lors de la médiation.

Quant aux parties, elles sont tenues au devoir de confidentialité l’une envers l’autre, ainsi que vis-à-vis des tiers, lors de la médiation. A l’issue du processus, ce devoir ne lie plus les parties, sauf accord contraire. En général, l’observation du principe de confidentialité dépend largement de la volonté des parties. Toutefois, vu l’importance que les informations relevées peuvent avoir pour la réputation et la vie sociale des parties, il semble opportun de limiter la liberté des parties et de renforcer leur devoir de confidentialité sur toutes les étapes de la médiation pénale.

La disponibilité des services et le recours à la médiation (Questionnaire Med_Pén, Q.10a et 10b, 9a et 10c)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 3.      La médiation en matière pénale devrait être un service généralement disponible. »

Countries

Les services de médiation sont-ils, de manière générale, disponibles ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.10a)

Sont-ils disponibles à tous les stades du processus de justice pénale ? Si non, veuillez préciser à quels stades ils sont disponibles. (Questionnaire Med_Pén, Q.10b)

Austria

Yes

1. Yes; see answer to question 9.a.

2. Until the end of the trial phase before the verdict is passed by the court.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1 No.  There are about 150 TOA centres which offer professional TOA.

2 Yes – very important for the injured party and defendant, with a high positive learning effect on dealing with conflict

4 Yes

1              In theory, yes.   There are legal guidelines which must always be checked by legal officials on whether a TOA can be implemented or not.

3              Yes

4              Yes

Hungary

Regulations regarding to the mediation will come into force 2007. January 1st., therefore no such information is available about the practical realization of the mediation process applicable in criminal cases.

Conducting mediation procedure ex officio can take place only before the act of accusing. In case of the existence of the conditions, the attorney can indicate the case to mediation process.

In judicial phase, mediation process can take place in case it hasn’t, before the act of accusing, it is proposed, and the court suspends the procedure for at most 6 months in order to conduct mediation process.

Lithuania

No

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

We do not have mediation services but individual mediators, who are appointed from the list for each case.

They are available in the pretrial stage and also during the trial.

Sweden

Yes there are in a bit more than half of the Swedish municipalities

Yes

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

At all stages.

Il résulte des réponses analysées, que la disponibilité générale des services de médiation est considérée comme un facteur très important sur tous les stades du processus de la justice pénale (Allemagne, Autriche, Slovénie, Suède, Royaume-Uni). La Slovénie signale même que les services de médiation peuvent être sollicités à partir du stade préliminaire du procès.

Toutefois, il est encore trop tôt pour affirmer que cette tendance positive de généraliser et de démocratiser le service de la médiation fasse l’objet d’un consensus européen (voir la réponse négative de la Lituanie, ainsi que l’absence de réponses de la grande majorité des correspondants nationaux).

La généralisation de l’intervention des services de médiation sur toutes les étapes, même préliminaires, du procès pénal est une tendance louable et un objectif fondamental. Il convient d’accélérer, dans les législatures nationales, le processus d’adoption des normes nécessaires à garantir la disponibilité des services de médiation.

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 4.      La médiation en matière pénale devrait être possible à toutes les phases de la procédure de justice pénale. »

« 7.      Il y aurait lieu d'établir des lignes directrices définissant le recours à la médiation en matière pénale. Elles devraient porter notamment sur les conditions du renvoi d'affaires aux services de médiation et sur le traitement des affaires après la médiation. »

« 9.      La décision de renvoyer une affaire pénale aux services de médiation, ainsi que l'évaluation de l'issue d'une procédure de médiation, devraient être du ressort exclusif des autorités judiciaires. »

Countries

Quel est le rôle des autorités judiciaires pénales suivantes dans la procédure de médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.9a)

Qui peut renvoyer les affaires à la médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.10c)

Juge

procureur

police

autorités d’enquête

Autres

Austria

Suspends – by means of a decision – proceedings for a punishable act to be prosecuted ex officio, after having initiated a preliminary investigation or brought charges against a person, under the conditions applicable to public prosecutors until the trial has ended (Section 90b CCP)

Plays the most important role:

-decide whether a case is transferred to the mediators;

- they also decide on eventual abandoning the prosecution (Section 90b CCP)

More than 90 % of the cases are referred by public prosecutors the rest by judges.

- cannot refer a case;

- have the possibility to inform suspects or victims about mediation and ask them if they are interested. If they are, they can pass this information via protocol to the public prosecutor.

Public prosecutors and judges

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1.The prosecutor/judge decides if a case should be transferred to a TOA and if the legal procedure should be discontinued if this is successful

3. In successful mediations, gives a reduced sentence to the offender

4. The judge can encourage or impose TOA.  He can authorise legal action if a TOA breaks down or if a TOA settlement is not observed.  When a TOA is successful, the judge can discontinue the legal procedure or take the TOA conclusion into account when assessing punishment.

3. instigates the mediation

4. The prosecutor can encourage TOA, authorise legal action if a TOA breaks down or if a TOA settlement is not observed. When a TOA is successful, the judge can discontinue the legal procedure.

2.The police distribute information about TOA

3.Often inform the affected parties about the possibility of mediation

4.The police can encourage TOA.

I don't know who in Germany would count as this

2.Youth law support provides information

1. In theory, anyone can take up the offer of a TOA.  Legislators have given no guideline on this.  In practice, most cases come from the state prosecutor, and fewer from judges

2. See above

3. State prosecutors and judges

4. State prosecutor, youth law helpers, the court. (Offenders and victims can also express an interest in TOA)

The judge is important as the instigator. As a rule he doesn't influence the process of a TOA, but evaluates the outcome within the established legal framework

Hungary

The mediation procedure starts with the court’s suspend decision of the criminal procedure.

The mediation procedure starts with the attorney’s decision, in which the attorney indicates to mediation procedure.

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

The judge has to dismiss the trial, if the state prosecutor decides to refer the case to VOM.

Only the prosecutor has a discretion to decide whether he will refer the case to VOM or not.

None.

None.

The state prosecutor is the only authority who may refer cases to VOM.

Sweden

? Can take into consideration that mediation had been carried through and can order to measurements/

programmes within the social service, and one measurement there can be mediation

Can take into consideration that mediation had been carried through. After 2008 the prosecutor should take into consideration the offenders intention to repair the consequences of the crime, for example through mediation

Young offender’s (below 18) acts should be sent to the social service. In the official letter there should be a line about if the offender have been asked about mediation and how the young person responded to that. So the police ought to ask but there is not a real obligation.

Police, social service and other institutions and even there parities themselves. But concerning to the mediation law it have to be a reported crime

United Kingdom

(England and Wales)

The sentencer may defer sentencing and ask for a restorative justice process to be delivered, or a restorative justice process may be imposed as part of a sentence following a criminal conviction but he has no role in the process itself.

The prosecutor may refer a case for a restorative justice process under the adult conditional caution scheme but he does not take part in the process.

There are police officers trained in restorative justice who can act as facilitators.

The probation and prison services have a number of schemes where they offer victims and offenders the opportunity to participate in restorative justice.  Many staff are trained as restorative justice practitioners.

Sentencers, prosecutors, probation and prison staff, as appropriate.

Le tableau montre que tous les pays ayant répondu aux questions (Autriche, Allemagne, Hongrie, Slovénie, Suède, Royaume-Uni) ont adopté des mesures législatives définissant le recours à la médiation en matière pénale. Les législations de ces pays comportent des règles conditionnant le renvoi d'affaires aux services de médiation. Le pouvoir de renvoi est réservé aux autorités judiciaires, à savoir au juge et au procureur à titre paritaire (Autriche, Allemagne, Hongrie), ou au procureur à titre exclusif (Slovénie). Dans les pays où le juge et le procureur partagent la compétence de renvoyer l’affaire à la médiation, la majorité des affaires pendantes est renvoyée vers le médiateur par le procureur.

La police, les autorités d’enquête ou d’autres entités privées ou publiques ne jouent qu’un rôle marginal dans le processus. Pourtant, l’analyse du tableau permet de constater que la police peut jouer un rôle très important en informant les potentiels usagers de la possibilité de recourir à « la justice réparatrice ».

L’exemple de l’Allemagne montre que la société civile (les ONG) peut également jouer un rôle primordial dans la démocratisation de la médiation, l’information et la sensibilisation du public potentiellement intéressé.

Il est remarquable que le recours à la médiation fasse de plus en plus partie du processus de la justice pénale. Les lignes directrices de renvoi des affaires pénales à la médiation sont adoptées dans un nombre grandissant des pays. Il est souhaitable que cette tendance se généralise et que les pays procédant à l’adoption de telles mesures prennent en compte la pratique législative et judiciaire des autres Etats membres dans le domaine. Notamment, les règles en question doivent établir de façon précise la compétence des autorités judiciaires de renvoyer l’affaire à la médiation et, de préférence, éviter de réserver cette compétence uniquement au procureur. Par ailleurs, il semble nécessaire de généraliser la formation des agents de police sur les questions de la médiation, afin qu’ils puissent divulguer cette information aux intéressés sur les étapes primaires du développement de l’affaire. Enfin, vu l’importance du rôle que la société civile peut jouer dans la démocratisation de la médiation, il convient de créer les conditions nécessaires à la stimulation de l’activité des organisations non-gouvernementales dans le domaine d’information juridique et judiciaire.

Le CEPEJ-GT-MED demandait aux Etats s’il existait une disposition préconisant l’utilisation/le recours à la médiation dans le processus en cours de justice pénale (Questionnaire Med_Pén, Q.10d). Quatre Etats ont répondu par l’affirmative, donnant les références des dispositions sans guère plus de précision (Allemagne, Autriche, Slovénie, Royaume-Uni).

III.        Fondement juridique

Aide judiciaire et coût de la médiation (Questionnaire Med_Pén, Q.5)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 8.      La procédure de médiation devrait être assortie de garanties fondamentales : en particulier, les parties devraient avoir le droit à l'aide judiciaire et, le cas échéant, à un service de traduction/interprétation. Les mineurs devraient, de plus, avoir le droit à l'assistance parentale. »

L’étude des coûts de la médiation semble beaucoup plus facilement réalisable en matière pénale qu’en matière familiale.

Les coûts de la médiation pénale semblent, de manière générale, être particulièrement bien pris en charge.

Si le financement de la médiation trouve des origines diverses, presque tous les Etats ayant répondu prévoient au moins une source publique, que ce soit au niveau ministériel (Allemagne, Autriche), local (en Suède, ce sont les municipalités qui paient), ou institutionnel (Service du Procureur en Slovénie, autorités locales en Grande-Bretagne telles que les services de police, de probation ou de prison). Ces sources (publiques) de financement semblent d’ailleurs être plus fréquentes que les sources privées (Eglises, dons, ONG), ce qui d’une part contribue à effacer les inégalités financières que nous avons mises en évidence entre les parties en matière familiale, et ce qui d’autre part donne à la médiation de meilleures chances d’être choisie par les usagers puisqu’en matière pénale le système judiciaire traditionnel est lui aussi souvent financé par l’Etat.

Il est également remarquable qu’aucun pays ne laisse aux seuls usagers la charge de la médiation. Les coûts de la médiation sont le plus souvent gratuits pour les victimes (Allemagne, Autriche, Roumanie, Royaume-Uni, Slovénie). Seul l’auteur des faits est alors amené à financer sa participation à la médiation et encore peut-il bénéficier d’une aide financière, moyennant parfois participation (Royaume-Uni).

Il est donc important de souligner qu’en matière pénale, les correspondants n’ont pas à justifier l’absence de fonds publics. Rappelons qu’en matière familiale, où cinq pays n’apportent pas de fonds publics, le manque de confiance des autorités envers la médiation semble apparaître comme une explication récurrente. Peut-être qu’en matière pénale, où elle est appelée à jouer un rôle reconnu de justice plus réparatrice, plus socialisante, la médiation bénéficie d’une confiance accrue de la part des autorités publiques (juges comme législateurs).

Les coûts de la médiation, pris en charge par les collectivités publiques, ne semblent pas ou peu influencer le recours des usagers à la médiation. La médiation pénale apparaît comme un mécanisme équilibré de règlement des litiges quand bien même les différences d’origines sociales entre les usagers serait-elle forte. Au sein des pays ayant répondu, les renseignements fournis semblent montrer qu’il est peu probable que des catégories de population se trouvent exclues d’une offre de médiation pénale en raison de critères financiers.

Les Etats semblent avoir pris conscience de l’intérêt que présente la médiation pénale en tant que mode alternatif de règlement des litiges plus restoratif, plus socialisant que les peines prononcées traditionnelles. En finançant à la fois la médiation et le système judiciaire traditionnel, ils laissent à la médiation une vraie possibilité d’action et offrent à leurs usagers une chance d’éviter une procédure plus longue, plus chère et plus traumatisante.


Countries

Dans votre pays, qui finance la médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.5a)

Les usagers de la médiation peuvent-ils bénéficier de l'aide judiciaire ?

Si oui, doivent-ils payer une contribution ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.5e)

Quel est le coût de la médiation pour les usagers ? (Questionnaire Med_Pén, Q.5d)

Usager

Fonds publics

Fonds privés

Autres

Austria

Yes

Mediation is free for victims. For suspects see right

1. The public prosecutor can only withdraw from prosecution and the court can only suspend the criminal proceedings pursuant to Sections 90a CCP, after the perpetrator has paid a share of up to 250 Euro to the flat costs (Section 388 CCP).

2. Suspects have to by up to € 250 depending on there income. The amount is decided by the public prosecutor and has to be paid there.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

Yes

Yes (association)

Yes (Eglise)

No, cost free

No costs for the user

Hungary

Yes

Yes, no contribution

Cost free

Lithuania

-

-

-

-

Poland

Portugal

Romania

In penal cases, mediation shall be carried out so as to ensure the right of each party to legal assistance, and, if needed, to the services of an interpreter. The verbal note drawn-up according to this law, closing the mediation procedure, shall show whether the parties have benefited from the assistance of a lawyer and the services of an interpreter, and, as the case may be, the verbal note shall indicate if the parties have expressly given these up. (art. 68 al. 1).

Slovenia

Yes

No, cost free

They pay only their own travels costs

Sweden

Yes

No

It varies

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Offenders are entitled to legal aid and may have to pay a contribution depending on their means.

None


Concernant la médiation pénale, le principe d’un système d’aide judiciaire semble inutile lorsque la médiation est prise en charge par les collectivités publiques. Toutefois, l’auteur supposé des actes est parfois contraint de financer lui-même sa participation : il peut alors bénéficier d’une aide légale, mais une contribution lui est parfois demandée à proportion de ses revenus.

Le coût de la médiation pour les usagers, qui n’était pas comparable entre les différents Etats en matière familiale, semble l’être en matière pénale concernant la victime, puisqu’elle n’a le plus souvent rien à dépenser.

En revanche, concernant l’auteur présumé des faits, seule l’Autriche avance une somme précise, alors même que la plupart des Etats lui font payer une somme qui n’est pas toujours recouverte par l’aide légale. Il serait intéressant peut-être de préciser cette question dans les futurs questionnaires du CEPEJ-GT-MED, en détaillant les hypothèses (auteurs/victimes).

Toutefois, ce type de comparaison entre Etats est difficile à réaliser car il doit comporter une pondération en fonction des niveaux de vie et du salaire moyen perçu au sein des pays.

Countries

Quels domaines/activités de médiation sont fourni(e)s par l'Etat ou des organismes publics ?

 (Questionnaire Med_Pén, Q.5b)

Pour quelles raisons certains domaines de médiation ne bénéficient-ils pas de fonds publics ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.5c)

Austria

1.See answers to questions 1 & 2.

2.Mediation in penal matters is carried out exclusively by Neustart, a private organization.

Mediation in penal matters is funded.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

3.In some areas of TOA with court help (legal officers) as mediators.

4.TOA with young people is carried out in only a few cases by the young peoples law court in Dresden.  TOA for adult defendants falls to the Social Service office of the state court jurisdiction.  Family mediation is offered without charge in the ASD of the Youth Welfare Office.  Family counselling agencies offer mediation for "voluntary donations".

3. The oft-cited "scanty resources" of the judiciary

4. I assume that mediation in the other fields (other than criminal offences) is not a legal obligation, and is therefore not voluntarily financed.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

The profession of mediator was regulated as a liberal profession.

The Mediation Council, an autonomous legal entity of public interest, set up in view of organizing the mediation activity, covers its organizing and functioning expenditure from its own funds, as follows:

a)            fees collected for the accreditation of mediators;

b)            donations, sponsorships and other income sources acquired in accordance with the provisions of the law;

c)            incoming payments from the sale of its own publications;

d)            sums resulting from fines applied as disciplinary sanctions;

e)            other sums, specified by the norms, and resulting from the activity of the Mediation Council. (art. 17 al. 1 and art. 21 of the Law)

Slovenia

None.

In Slovenia, the State prosecutor’s office gets (public) funds especially for the VOM.

Sweden

VOM (victim offender mediation)

No information

United Kingdom

(England and Wales)

As above, restorative justice processes delivered within the criminal justice system are provided through local criminal justice agencies.

Les réponses fournies par les correspondants nationaux ne sont pas suffisantes pour avoir une idée précise sur les domaines/activités de médiation fournis par l'Etat ou des organismes publics dans les Etats étudiés (colonne de gauche). La question semble avoir été le plus souvent mal comprise.

Le tableau constitué a néanmoins permis de constater que les domaines/activités en question peuvent consister en services de « justice réparatrice » (Royaume-Uni, Suède) ; ceux-ci peuvent concerner aussi bien les criminels et les victimes en général (« Victime offender médiation » ou « VOM »), que les jeunes délinquants en particulier (« services spéciaux de conseil pour les jeunes délinquants ») (Allemagne).

En ce qui concerne le financement public de la médiation en matière pénale, tous les correspondants ayant répondu à la question (Autriche, Allemagne, Slovénie), ont indiqué que ce type de médiation est financé par les fonds publics.

IV.        Le fonctionnement de la justice pénale en liaison avec la médiation

L’information générale des usagers (Questionnaire Med_Pén, Q.3d)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

 

« 10.     Avant d'accepter la médiation, les parties devraient être pleinement informées de leurs droits, de la nature du processus de médiation et des conséquences possibles de leur décision. »

Countries

Comment les usagers sont-ils informés de leurs droits et sur la nature du processus de médiation, avant qu’ils ne consentent à recourir à la médiation ? Ces informations sont-elles suffisantes ?

 (Questionnaire Med_Pén, Q.3d)

Austria

1. The mediator has to inform the parties about the procedure, the contents and the effects of the mediation, explores the readiness of the offender to account for the behaviour and to make up for the harm, especially to compensate for the damage caused by an offence, and takes care of the victim’s interests. This information is considered to be sufficient.

2. Mediators are required by law and to give this information. Neustart has its own internal rules (standards of quality, process models) how this information is given and what the contents are.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. The affected parties are as a rule informed adequately through the mediation service and by the responsible personnel.

2. Information about TOA is distributed to the injured party and the defendant by the police.  Youth law support similarly provides information.

3. The parties involved in a particular case are informed in writing by the prosecutor's office to determine whether or not they are interested in mediation.  This functions effectively on the whole.

4. With the invitation to a preparatory discussion, an information leaflet is supplied.  During the preparatory discussion, the involved person is thoroughly informed about TOA and urged to ask questions.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

The mediator has the right to inform the public as to the exercise of his/her tasks, observing the confidentiality principle. (art. 25 of the Law).

The mediator is obliged to offer all explanation required by the parties regarding the mediation activity so that the parties may understand the purpose, limits and effects of mediation, especially on the relationships that are subject to mediation. (art. 29 al. 1 of the Law)

Slovenia

Each of them is served with a leaflet containing all relevant information about the mediation proceedings. In addition, mediators must inform the users of mediation about their rights and legal consequences before they sign the statement of consent.

Sweden

The police or the social service are asking the offenders about their interest to participate in VOM. No it is not yet sufficient

United Kingdom

(England and Wales)

Best practice emphasises the importance of both victims and offenders being given sufficient information and time to make an informed decision as to whether or not they wish to participate in a restorative justice process.  We have commissioned research on a large study of restorative justice schemes, which will consider the issue of whether or not participants felt properly informed about restorative justice and what to expect from the process.  A report on victim and offender satisfaction in these pilots should be available later this year.

Les réponses fournies par les correspondants nationaux démontrent que les législations nationales des pays concernés, ainsi que les codes de conduite des organismes de médiation privés (Neustart en Autriche), attachent une grande importance au principe d’information générale des usagers.

Le devoir légal d’informer les usagers de la procédure, de la substance et des effets de la médiation incombe au médiateur dans le stade préalable du processus (Autriche, Roumanie). Le médiateur s’assure que les parties aient pris conscience de leurs droits et des conséquences juridiques de la médiation, en leur proposant d’en faire une déclaration écrite (Slovénie, Allemagne).

Pour que les parties disposent des informations essentielles à la prise de décision avant de comparaître devant le médiateur, des dépliants thématiques sont distribuées dans certains pays par les agents de police (Allemagne, Suède, Slovénie) ou par les ONG (Youth Law Support en Allemagne). Les parties sont convoquées à une discussion préliminaire (Allemagne).

Les efforts consistant à assurer l’information générale des usagers sur l’étape préalable à la médiation, à diversifier les sources de telles informations, à multiplier les acteurs qui se chargent de cette tâche sont remarquables. Tout de même, l’appréciation du caractère suffisant ou non de ces informations s’avère difficile. Aucune réponse n’indique si de telles informations sont fournies en temps utile et suffisant pour assurer la prise d’une décision réfléchie. Le correspondant national du Royaume-Uni indique qu’une étude est en cours sur l’évolution de la satisfaction des usagers avec la qualité des informations fournies.

Vu l’importance du principe d’information générale des usagers préalablement au recours à la médiation, un effort spécial doit être fait pour assurer que cette information parvienne à l’usager en temps utile, suffisamment longtemps avant la comparution devant le médiateur.

Une attention particulière doit être portée à la qualité des informations fournies : celles-ci doivent être suffisamment claires et complètes, contenir tous les éléments relatifs aux droits et obligations des usagers, à la procédure, à la nature et aux effets juridiques de la médiation.

A cette fin, il convient d’organiser des formations sur les questions de la médiation pour les personnes chargées de diffuser de telles informations (e.g. pour les agents de police).


L’information spéciale des usagers-mineurs (Questionnaire Med_Pén, Q.4c, 6e)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 12.     La réglementation spéciale et les garanties juridiques régissant la participation des mineurs à la procédure pénale devraient également concerner leur participation à la médiation en matière pénale. »

Au sein des Etats, la minorité assortie de garanties procédurales adéquates, ne semble pas constituer un obstacle a priori à la médiation :

Countries

La médiation en matière pénale inclut-elle les mineurs ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.4c)

Avez-vous des mécanismes spécifiques permettant de protéger la participation des mineurs à la médiation ? (Questionnaire Med_Pén, Q.6e)

Austria

Yes

1. See 4.c.;

2. Parents or other adults whom they trust. Minors under the age of 14 are very rare in the mediation process.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

Yes

1.The guidelines in the standards indicate these.

3.  No

4. I don't understand the question.  Parents or other supporters, for example from the advice centre or carers, are included.  There's the possibility of co-mediation in individual cases because of fewer financial or staff resources.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Yes

In the case of minors, the guarantees provided by the law during the penal trial procedures shall be ensured accordingly, also in the case of the mediation procedure. (art. 68. al.2 of the Law)

Slovenia

Yes

They may participate only in the presense of their parents or social worker.

Sweden

Yes

No

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

This is being answered in a separate response relating to the use of restorative justice in the juvenile criminal justice system.

En matière pénale, le questionnaire prévoit en effet spécifiquement le problème de la médiation incluant les mineurs. (Questionnaire Med_Pén, Q.4c)

Les réponses semblent sans appel en faveur du « oui » : le consensus semble bien établi (Autriche, Allemagne, Roumanie, Royaume-Uni, Slovénie, Suède).

Un médiateur allemand souligne « l’offre » qu’il propose aux familles dont le mineur (âgé de 14 ans minimum) est suspecté d’avoir commis une infraction. L’Autriche précise cependant qu’en pratique, cette médiation incluant les mineurs est rare et assortie de nombreuses conditions en raison de la particularité de l’infraction (lorsque le mineur est auteur) ou de la gravité de l’infraction (lorsque le mineur est victime)

En pratique, la médiation semble souvent efficace lorsqu’un mineur est concerné (V. le détail de la réponse de la Slovénie, très explicite).

La médiation pénale inclut le plus souvent les mineurs. De solides garanties sont parfois prises à cette occasion en raison de la minorité de l’auteur ou de la victime. Bien qu’une part importante des médiations réussies implique des mineurs et que la médiation semble particulièrement efficace dans cette situation, certains Etats préfèrent ne l’appliquer qu’avec modération.

En ce qui concerne les mécanismes spécifiques permettant de protéger la participation des mineurs à la médiation (Questionnaire Med_Pén, Q.6e), ceux-ci semblent converger dans les pays étudiés. Les mécanismes se rapprochent des garanties juridiques régissant la participation des mineurs à la procédure pénale, comprenant la limite d’age, le droit d’être accompagné par un parent ou par un autre représentant légal.

Il n’est cependant pas systématiquement précisé par les Etats si le principe de la Recommandation Rec (99)19 selon lequel « 8. […] Les mineurs devraient […] avoir le droit à l'assistance parentale » a été inscrit au nombre des garanties procédurales.

Le correspondant roumain indique, à cet effet, que les garanties procédurales de protection des mineurs dans la procédure pénale sont applicables à la médiation par analogie.

Aux fins de conformité avec le paragraphe 12 de la Recommandation Rec (99)19, il est souhaitable que les garanties spécifiques soient établies pour la participation des mineurs à la médiation pénale. En l’absence de normes spécifiques à la médiation, les garanties procédurales prévues pour la participation des mineurs à la procédure pénale doivent être appliquées à la médiation pénale par analogie ou par renvoi.

Les garanties offertes pour qu’aucune médiation ne soit menée si les parties principales ne comprennent pas la procédure (Questionnaire Med_Pén, Q6f)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 13.     La médiation ne devrait pas être poursuivie si une des parties principales n'est pas capable de comprendre le sens de la procédure. »

« 15.     Les disparités évidentes concernant certains facteurs comme l'âge, la maturité ou la capacité intellectuelle des parties devraient être prises en considération avant de décider de recourir à la médiation. »

Countries

Existe-t-il des garanties visant à s’assurer

qu’une médiation n’aura pas lieu si la personne partie à la médiation

ne peut pas comprendre le sens de la procédure ?

(Questionnaire Med_Pén, Q6f)

Austria

1. If the mediator is of the opinion that the case forwarded to him is not adequate because of the behaviour of the perpetrator or the situation of the victim, he would report this to the public prosecutor respectively the judge.

2. Neustart uses translators paid by the ministry of justice if a person does not understand the during the process. If a person is mentally not capable, no mediation can be carried out.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

3. Yes, in such cases no mediation is conducted.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Neither the victim, nor the offender can be coerced into accepting the mediation procedure. (art. 67 al. 2 of the Law)

Slovenia

The user may withdraw his consent at any time until the end of mediation process but not after the agreement is signed.

Sweden

Training for the mediators to evaluate a persons capability

United Kingdom

(England and Wales)

A restorative justice process would not proceed unless all parties were capable of making an informed decision as to whether they wished to participate and a risk assessment showed that such a process was appropriate in each case.

L’analyse des réponses met en évidence l’éventail des mesures existantes dans les législations nationales permettant de s’assurer que les usagers soient en mesure de comprendre le processus de la médiation.

Il est possible d’isoler tout d’abord les garanties procédurales applicables par analogie à la médiation pénale : la présence obligatoire du traducteur en cas de méconnaissance de la langue de procédure (Autriche), la discontinuation de la médiation en cas d’incapacité mentale de l’une des parties (Allemagne, Autriche).

Ensuite, il est remarquable que certains pays prévoient dans leurs législations certaines extensions, sous forme de garanties spécifiques à la médiation. Par exemple, la loi autrichienne permet de suspendre la médiation en cas de doute sur la capacité d’un usager et de faire part au juge ou au procureur d’un empêchement. En Suède, les médiateurs reçoivent une formation sur l’évaluation des capacités mentales des personnes. Au Royaume-Uni, la capacité des usagers de prendre des décisions réfléchies constitue une condition préalable à la participation à une médiation.

Les pays étudiés attachent tous une grande importance à la compréhension par tous les usagers du sens de la procédure de la médiation. Cette exigence vise à garantir l’équilibre entre les parties et à éviter que l’une des parties ne profite de la « faiblesse » de l’autre, du fait de son âge, de son immaturité ou de son incapacité intellectuelle.

La majorité des correspondants a indiqué que les règles propres à garantir cette exigence sont souvent empruntées au corps de normes similaires de la procédure pénale.

Dans certains pays, ces garanties ont été « transposées » dans les lois sur la médiation et adaptées à la matière. Il est remarquable que les Etats prennent des mesures nécessaires à la formation les médiateurs et à la reconnaissance en temps utile de l’incapacité d’un usager excluant la médiation.

Fonctionnement de la justice pénale et médiation : la question des délais

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

 « 16.    La décision de traiter une affaire pénale dans le cadre d'une procédure de médiation devrait être assortie d'un délai raisonnable pendant lequel les autorités judiciaires seraient informées de l'état de la procédure de médiation. »

« 18.     Lorsqu'une affaire est renvoyée aux autorités judiciaires sans qu'un accord soit intervenu entre les parties ou si l'on n'est pas parvenu à mettre en œuvre l'accord, la décision sur la démarche à adopter ensuite devrait être prise sans délai. »

Aucune question au sein du questionnaire du CEPEJ-GT-MED ne faisait référence à la problématique des délais. Cet aspect de la médiation n’est pourtant pas inintéressant : suspensions de délai, information dans un bref délai, délai prévisible de la procédure, délai utile de la procédure, etc.

Le CEPEJ-GT-MED pourrait envisager que la question des délais en matière de médiation pénale fasse l’objet d’une question spécifique.

V.         Le fonctionnement des services de médiation

V.1.      Normes

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 20.     Les services de médiation devraient bénéficier d’une autonomie suffisante pour remplir leurs fonctions. Des normes de compétence et des règles éthiques ainsi que des procédures de sélection et de formation et d'appréciation des médiateurs devraient être développées.

21.       Les services de médiation devraient être placés sous la surveillance d'un organe compétent. »

Countries

Existe-t-il des mécanismes garantissant l’autonomie et la qualité des services de médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.6a)

Comment palliez-vous les insuffisances d’autonomie et de qualité des services de médiation ?

(Questionnaire Med_Pén, Q.6g)

Austria

1. The Austrian Ministry of Justice has concluded a contract for the performance of the victim-offender-mediation with the organization "Neustart" on the basis of a flat rate for each handled case.

2. Neustart has extensive standards of quality which are applied in the process of mediation.

2. If there are complaints, the senior staff of Neustart has to inform themselves about the case, invite the complaining person and decide the further steps.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. The quality of the conduct of TOAs in Germany is guaranteed through:

- Training of the mediators (for example an annual, professionally led additional training event which the Service Office for TOA and Conflict Resolution has offered for over 15 years)

- A certification for TOA specialist centres (the so-called seal of quality) is just now available, and some centres have already been certificated.  The seal of quality is issued after a thorough examination by the National TOA Association E.v. (BAG TOA).

- For over 15 years developed TOA standards have been in existence, drawn up by the Service Office for TOA and Conflict Resolution in conjunction with mediators, to which the majority of mediators commit themselves.

3. Private mediation agencies monitor their quality standards themselves through their national association.

4. yes

Hungary

According to the legal regulations, the organization to perform mediation activities is the Office of Justice, which is a background institute of the Ministry of Justice. The supervisors of the Office of Justice can make mediation activities.

The guarantee rules for assuring the quality of the mediation, on the one hand are the usual rules and the ones regulated in law, in connection to their qualifications, on the other hand, the experts to act as mediators, get special qualification on this field.

The mediators do their work according to definite protocol and standards, pursuant to the plans, their work is helped by supervision, case-discussion. The Bureau of Justice plans to create a Code of Conduct after practical experiences.

The mediator is under strict confidence, the mediator can give information to the attorney, or the court about the audible, only in case the parties give their authorization. The declaration taken by the plaintiff and the accused, during the mediation process, cannot be used as an evidence.

The protector supervisor can be nominated, in case of the existence of the following qualifications: university level jurist, certificated administrative expert, psychologist, social politician, sociologist or theologian; pedagogue of university or college level, or social worker, teacher for backward children, management organizer or social pedagogue.

The protector supervisor is obliged to take a management exam within two years of his/her nomination.

The protector supervisor who acts as a mediator is obliged to do, beyond above mentioned, special qualification to be applied in criminal cases.

The mediator is authorized and obliged to get to know all the data that are necessary for managing his/her tasks.

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Yes, there are

Slovenia

I can not answer, because no evaluation has been done yet.

Sweden

The mediation law is not regulated in detail. To get a good quality of the activity the Council, within the scope of the governmental assignment, offers education for all mediators and also draw guidelines for how to organize and practice mediation and spread information about VOM to the mediation organisations

It varies between different organisations. But there are some mediation organisations serving as guides/helpers with advice/councelling if problem.

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Reports are made back to the courts and others, as appropriate, and victims indicate whether or not they are satisfied with the process.  Those contracting restorative justice services monitor delivery in the usual way.


Countries

Quels sont ces mécanismes (Questionnaire Med_Pén, Q6b) ?

Indépendance (par rapport aux autorités judiciaires pénales)

Autorégulation (codes de conduite)

Accréditation des médiateurs ou des organismes fournissant des services de médiation

Recrutement

Evaluation

Autres

Austria

1. See answers to questions 1 and 2.

2. Codes of conduct. Supervision of cases and of all reports by seniors. Mediation in penal matters is carried out only by professionals who are carefully recruited

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

3. In theory there's no monitoring by the court helpers, but in practice there certainly is.

4. The results of TOAs are made known to the State Prosecutor's office and court, and in relevant cases the assessment of the punishment is taken into account.  It's rare that there's a prescribed outcome which must be achieved. When the previously announced result is not adapted, until the other solution has been accepted.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

The tasks of the Mediation Council are:

- it develops the training standards in the field of mediation, based on the best international practices in the field;

- it authorizes the mediators in accordance with the provisions of this law;

- it gives advice on the professional training programs for mediators according to art. 9 al. (2);

- it supervises the observance of training standards in the field of mediation;

- it adopts the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators, and it takes measures for the observance of the provisions of the Code of ethics and professional deontology for accredited mediators;

(art. 20 paragraph b), e), h), and j) of the Law)

Slovenia

Nobody may suggest the mediator how should she manage the case or what agreement should be made.

Instructions have some provisions about independence of mediators.

It is governed by the Instructions

There are no special organisations.

The recruitment is subject to special conditions laid down in instructions.

There is a special monitoring board. The president is a state prosecutor, one member represents the Ministry of Justice and one member represents the mediators.

The monitoring board overviews the work of mediators by assessing 100 cases each year (randomly). It also overviews the individual case if any user or state prosecutor appeals against the procedure.

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

We have published best practice guidance for restorative practitioners.  National Occupational Standards have been developed based on the best practice and, once published (which should be later this year), these standards will form the basis for qualifications.   Those commissioning restorative justice services can refer to the best practice in order describe and monitor the level of service required.  Where restorative justice practitioners are used from the criminal justice agencies they will have no link to the particular case so that independence is maintained.

La qualité des services de médiation fait l’objet de garanties spécifiques dans tous les pays ayant répondu au questionnaire. Les correspondants mettent souvent l’accent sur le haut degré de formation professionnelle et sur les qualifications requises des médiateurs en charge d’assurer les prestations (Hongrie).

A l’étape du recrutement, les exigences sont généralement très hautes. En Autriche, la médiation pénale n’est effectuée que par des juristes professionnels. La Hongrie réserve l’accès à la profession aux titulaires de diplômes universitaires dans des domaines bien déterminés, en soumettant les candidats à l’obligation de suivre une formation en gestion suivie d’un examen de qualification. Les candidats à la profession de médiateur sont sujets à une procédure d’accréditation (certification), laquelle se situe au premier rang des mécanismes garants de la qualité du service.

L’accréditation et la formation continue des médiateurs sont doublées de l’évaluation systématique des services de médiation (monitoring). Les modalités de celle-ci divergent de pays en pays, mais consistent souvent en une appréciation générale du service des médiateurs par un organe supérieur (Autriche, Hongrie, Roumanie, Royaume-Uni) ou par un comité spécial d’évaluation (composé de façon paritaire de juges, de procureurs et de médiateurs) qui analyse un nombre fixe d’affaires (Slovénie).

L’appréciation des affaires particulières est également possible, à la demande des usagers ou du procureur (Slovénie). Dans certains Etats, les usagers participent directement au processus d’évaluation du travail du médiateur (Autriche, Royaume-Uni, Suède) : les usagers peuvent faire un rapport sur la qualité du service débouchant, en cas de mécontentement, sur une discussion de conciliation (Autriche), ou sur un contrôle judiciaire (Royaume-Uni). L’implication des usagers dans le processus d’évaluation de la qualité de la médiation sert dans ces pays de mesure palliative aux éventuelles failles du processus.

Des guides pratiques et des codes déontologiques sont adoptés (Autriche, Royaume-Uni) ou en cours d’adoption (Hongrie, Roumanie). En l’absence d’autorégulation, les standards de bonne administration du processus de médiation sont implantés dans la pratique par voie de recommandations de l’organe compétent (Hongrie, Suède). Tout de même, l’analyse du tableau permet de constater que les pratiques d’autorégulation dans la médiation sont encore peu répandues.

La qualité des services de méditation dans les pays étudiés est favorisée par un ensemble de mesures visant à assurer la haute qualification professionnelle des médiateurs (procédure sélective de recrutement, accréditation, certification des établissements), la formation continue, l’évaluation systématique et au cas par cas de la qualité de la médiation.

La multiplication des acteurs susceptibles de mettre en cause la qualité du service crée des sauvegardes contre d’éventuelles failles du processus de la médiation : ainsi peut-on voir l’émergence de rapports des usagers, d’organe de supervision ou de contrôle – sans préjudice de l’autonomie du médiateur – par les juges et les procureurs ayant renvoyé l’affaire à la médiation.

En revanche, très peu d’Etat ont indiqué que l’indépendance du médiateur par rapport au pouvoir judiciaire servait de garantie de qualité du service. Ce constat ne saurait surprendre au vu des liens assez étroits que le pouvoir judiciaire semble entretenir avec la médiation, notamment lorsqu’il exerce sur celle-ci une surveillance indirecte. Les pratiques d’autorégulation dans la médiation, encore peu répandues dans le secteur, se développent plus vite au sein des organismes privés que des organismes publics de médiation.

V.2.      Qualification et formation des médiateurs

L’organisation de la médiation : l’hétérogénéité des formations de médiateurs (Questionnaire Med_Pén, Q6c et Q7a, 7b, 7c)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 22.     Les médiateurs devraient être recrutés dans toutes les catégories de la société, et posséder en général une bonne compréhension des cultures et communautés locales.

23.       Les médiateurs devraient être capables de faire preuve d'un jugement sain et des qualités relationnelles nécessaires à l'exercice de leurs fonctions.

24.       Les médiateurs devraient recevoir une formation initiale avant de prendre leurs fonctions puis une formation en cours d'emploi. Leur formation devrait tendre à leur assurer un niveau de compétence élevé, tenant compte des aptitudes à régler les conflits, des exigences spécifiques qu'implique le travail avec les victimes et les délinquants et des connaissances de base du système judiciaire. »

Questionnaire Méd_Pén, Q6c : Interrogés sur les exigences des Etats concernant le profil professionnel d'un médiateur, les correspondants nationaux estiment parfois qu’il n’y a pas d’exigence légale particulière requise (Allemagne, Slovénie, Suède, Royaume-Uni).

Néanmoins, même en l’absence de contraintes légales, les précisions apportées par les correspondant nationaux dans le domaine pénal laissent entrevoir le profil le plus recherché du médiateur. Celui-ci est très souvent juriste, psychologue, et possède une expérience dans le travail pédagogique ou social (Allemagne, Autriche). L’expérience et les connaissances dans les domaines énumérés servent souvent de pré-requis pour les candidats au recrutement. Les mêmes domaines de savoir vont être approfondis lors des formations préalables (Allemagne).  

En définitive, même en l’absence de consignes légales sur le profil du médiateur en matière pénale, la plupart des systèmes recherchent des personnes compétentes dans les domaines du droit, de la psychologie, et du travail pédagogique et/ou social. La particularité de la médiation pénale justifie un tel choix. 


Countries

Existe-t-il une formation spéciale pour les médiateurs ? (Questionnaire Med_Pén, Q7a)

Quel est le contenu et quelle est la durée de cette formation ? (Questionnaire Med_Pén, Q7b)

Cette formation est-elle suffisante ?

Comment pourrait-on l'améliorer ? (Questionnaire Med_Pén, Q7c)

Austria

2. All staff is recruited. Afterwards they are educated to be mediators, an education recognized by the ministry of justice. A mediator in penal matters therefore fulfils the requirements as certified mediator set out by the ministry.

2. The whole education program has duration of 3 years including supervision of an external supervisor. Afterwards mediators make additional training for one week.

2. Yes

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. Yes (see question 6)

2. Training as a mediator in criminal cases through the TOA Service Office in Cologne (1 year)

3. Yes

1              See attachment

3              I don't know

4

1              Yes, the training has proved its worth over the years, and naturally continues to be modified and improved

2              The training has been very good and a prerequisite for the work

3              It's sufficient

Hungary

In 2006. two Hungarian universities have started the process for mediator training that is applicable in criminal cases. During the years 2005. and 2006. 60 protector supervisors have taken part in basic mediation training, in twice three days period, beyond the usual protector supervisor training.

The Office of Justice wishes to assure continuous supervision applicable in criminal cases for the protector supervisors, who take part in the execution.

Lithuania

No.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

It should be done each year.

We are practising a supervision system and the conclusions of the monitoring mediation cases are usually presented. We also use colleague advising system.

We wish to improve it by engaging some experts dispute resolution and by improving the communication between parties.

Sweden

Yes

2+2+1 day and one extra day from autumn 2006.

It is a short but efficient training

United Kingdom

(England and Wales)

Training is available for restorative justice practitioners and, as mentioned above, National Occupational Standards should be published later this year, which will allow for national professional qualifications to be developed.

This will vary depending on the training provider.  But see comments above.

See comments above.


Des programmes de formation générale pour les médiateurs existent dans tous les Etats. Certains correspondants nationaux ont signalé l’existence ou l’élaboration de programmes de formation spécifiques à la médiation pénale (Hongrie, Allemagne). Les formations sont dispensées par des sources d’enseignements qui varient selon les Etats : universités (Hongrie), organismes privés (Allemagne) ou institutions (Autriche, Hongrie).

La durée et la fréquence de ces formations sont très variables, allant de quelques séances (Suède) à une formation continue de trois ans (Autriche), les programmes étant élaborés par des organismes différents, en l’absence de consignes rigides à respecter. A titre d’exemple, le correspondant britannique n’indique pas de durée approximative de la formation, la détermination de celle-ci étant laissée à la discrétion de l’intervenant. 

Quant à la qualité des formations dispensées, les réponses sont majoritairement positives. Mais la quantité des réponses reçues semble insuffisante pour en faire une généralisation. Tout de même, les réponses mettent l’accent sur le fait que la qualité de la formation ne souffre pas de la courte durée des séances (Allemagne, Suède). L’objectif des séances est de fournir un outil de travail, les clefs d’un processus décisionnel, ainsi que les réponses aux problèmes pratiques les plus récurrents. Ce sont donc la qualité, l’actualité, la praticabilité des informations fournies et la fréquence des séances de mise à jour qui l’emporteront sur la durée de la formation.

Au fil des années, les formations ont tendance à s’améliorer, et leur contenu s’enrichit par l’analyse de l’expérience accumulée (Allemagne). Un effort spécial est fait pour améliorer la qualité des formations, en invitant des intervenant extérieurs, experts dans un domaine précis, et en sollicitant l’opinion des usagers sur la qualité des prestations des médiateurs (Slovénie).

En matière pénale, la divergence entre les méthodes, la durée et la fréquence des formations dispensées aux médiateurs dans les Etats étudiés n’est pas un facteur négatif.

Pourtant, vu la spécificité de la médiation pénale, il semble nécessaire qu’une formation spécifique soit assurée de manière systématique aux médiateurs dans ce domaine. Sans porter préjudice à l’autonomie de la médiation, l’Etat et ses institutions judiciaires devraient faire respecter une certaine unité du processus de formation des médiateurs en pénal. Lors de l’élaboration des programmes de telles formations, une attention particulière doit être portée à qualité, l’actualité, la praticabilité des informations fournies ainsi qu’à la fréquence des séances de mise à jour.

L’objectif principal étant l’utilité et l’efficacité des formations, les séances doivent être conçues de manière à fournir un véritable outil de travail, des clefs du processus décisionnel (s’il s’agit de la formation initiale) et des débuts de réponses aux problèmes pratiques récurrents (s’il s’agit de la formation continue). A cet effet, il convient de promouvoir l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés et multiplier les interventions des experts nationaux et internationaux dans le domaine.

Par ailleurs, pour améliorer la qualité des services de médiation, il semble utile d’intégrer dans le cursus l’analyse de l’expérience accumulée et des opinions des usagers. 


V.3       Traitement des affaires individuelles

L’information du médiateur (Questionnaire Med_Pén, Q. 6d) :

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 25.     Avant de commencer à s'occuper d'une affaire, le médiateur devrait être informé de tous les faits pertinents et recevoir des autorités judiciaires compétentes tous les documents nécessaires. »

Countries

Comment le médiateur est-il informé

de tous les faits pertinents du dossier ?

(Questionnaire Med_Pén, Q6d)

Austria

1. The criminal file is delivered to him by the public prosecutor or the judge, so that he is informed about all the aspects of the case and can properly inform the parties and fulfil the mediation services.

2. He receives the file of the public prosecutor and asks the people involved.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. Most cases come through the notification provided by the prosecutor's office, from where the mediator obtains the relevant information.

2. Documentation from the prosecutor's office.

3. The prosecutor sends the documents

4. The state prosecutor's files, specifically the charge sheet, are made available to me.  If further information is necessary, this is also made available.

Hungary

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

The mediator gets a copy of the police file. He may contact the state prosecutor at any time.

Sweden

It varies but usually the are getting information from the police or social service

United Kingdom

(England and Wales)

The relevant reports and documents are provided to the facilitator when the case is referred.

Les correspondants nationaux indiquent de façon presque unanime que les éléments du dossier sont fournis au médiateur par l’autorité qui effectue le renvoi – par le procureur ou le juge (Autriche, Allemagne, Slovénie, Royaume-Uni). Les informations peuvent provenir également de la police et des services sociaux (Suède).

V.4       Résultat de la médiation (Questionnaire Med_Pén, Q. 11)

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 17.     Les décharges données en fonction des accords de médiation devraient avoir le même statut que les décisions judiciaires et devraient interdire les poursuites pour les mêmes faits (ne bis in idem). »

« 31.     Des accords devraient être conclus volontairement par les parties. Ils ne devraient contenir que des obligations raisonnables et proportionnées.

32.       Le médiateur devrait faire rapport aux autorités judiciaires sur les mesures prises et sur le résultat de la médiation. Le rapport du médiateur ne devrait pas révéler la teneur des séances de médiation, ni exprimer de jugement sur le comportement des parties à cette occasion. »

Countries

Statut juridique de l’accord résultant de la procédure de médiation

(Questionnaire Med_Pén, Q11)

Austria

1. See answer to question 1.

With the requirements of Section 90a CCP prevailing, the public prosecutor may withdraw from prosecution if the suspect is prepared to answer for the act and to deal with its causes, if he/she compensates possible consequences of the act in a manner appropriate with the circumstances, especially by remedying the damage caused by the act or otherwise contributing to the compensation of the consequences, and by assuming obligations, if so required, that document his/her readiness to refrain from conduct as has resulted in the act (Section 90g para 1CCP).

The mediator shall report to the public prosecutor about the agreement reached  between the victim and the perpetrator regarding compensation and supervise its compliance. He/She shall present a final report on the out-of-court- as soon as the perpetrator has complied with his/her obligations, at least to the extent that it can be assumed, taking account of his/her conduct otherwise, that he/she will continue to comply with the agreement or, if nothing else is to be expected, that diversion will be achieved mediation (Section 90g para 4 CCP).

He/she has to provide a negative report, if it cannot be expected that an agreement will be reached. In this case, criminal proceeding have to be initiated or continued.

After a not merely provisional withdrawal from prosecuting a suspect Section 90g para 1CCP), initiating or continuing penal proceedings is admissible only if the requirements for a proper reopening of the case prevail. Prior to a withdrawal, penal proceedings shall be initiated or continued in any event if the suspect so demands.

2. The importance of the agreement is not the legal status. The emotional aspects are part of the process and find their outcome often in a symbolic way. The financial aspects are often fulfilled by direct payment of the amount agreed between both of them.

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Germany

1. The outcome of a TOA is to be seen as a contract.  It is not a full legal declaration.

3. In the court case an agreement does not have a legal status, but a civil law settlement (for example about replacement or compensation) is immediately realisable

4. Upholding the agreement is in most cases the basis for the court procedure to be discontinued.  The written agreement counts as a legal document, whose contents can if necessary be pursued with a lawsuit under civil law.

Hungary

The aim of mediation process is to help making amends for the consequences of the crime and to help the accused for a future legal following behaviour.

In the mediation process, effort has to be made to have agreement between the accused and the plaintiff.

In the mediation process agreement is made, if there is an agreement between the accused and the plaintiff, about the compensation of the loss, caused by the crime, or any other way for remedy of the deleterious effect of the crime.

The agreement that has been concluded in the mediation process, that is an official document, has the aim of the mediation process, and unable to produce any legal effect beyond that.

If the mediation process is successfull, the attorney abates the procedure.

Lithuania

Poland

Portugal

Romania

The agreement of the parties has the value of a written document under private signature, and can be submitted to the notary public for examination in view of authentication, or, as the case may be, to the approval of the court. (art. 59) .

In case the mediation procedure is carried out before the beginning of the penal procedure, and it ends with the reconciliation of the parties, the victim may not notify the criminal prosecution authority or the court as to the same offence. (art. 69 al. 1 of the Law)

If the mediation procedure has been started within the legal term for the submission of the initial complaint, this term shall be suspended during the mediation process. If the disputing parties have not been reconciled, the victim may submit the initial complaint within the same term, which shall resume from the date of the verbal note on the closure of the mediation procedure; the time elapsed before the suspension shall also be counted. (art.69 al. 2 of the Law)

Slovenia

It is important for suspect. If she fulfills the agreement, the state prosecutor must dismiss the case and the suspect has no criminal record. It is also important for the victim, because she may not continue the criminal proceedings as a subsidiary prosecutor.

Sweden

It is a complement to the legal process but can be taken into consideration when prosecuting

United Kingdom

(England and Wales)

The outcome agreement from a restorative process is not legally binding but is entered into on a voluntary basis.

L’analyse du tableau révèle la nature très complexe et souvent hétérogène de l’accord résultant de la procédure de médiation.

La nature de cet acte présente des caractéristiques à la fois matérielles et procédurales.

L’accord résultant de la médiation est compris soit comme un contrat donnant lieu aux obligations exécutoires et pouvant faire l’objet d’une action civile (Allemagne), soit comme un accord basé sur la volonté seule des parties ne pouvant pas donner lieu à une action en justice (Royaume-Uni). Ce document a généralement une forme écrite, e. g. celle d’un acte sous seing privé pouvant faire l’objet d’authentification par le notaire ou d’homologation par le tribunal (Roumanie).

Certains correspondants ont mis un accent particulier sur la fonction strictement procédurale de cet accord (Hongrie). La fonction procédurale de l’accord sur la médiation consiste à déclencher la suspension des poursuites à l’encontre de l’accusé, à condition qu’il se conforme aux stipulations de cet accord (Autriche, Slovénie, Suède).

Malgré les divergences de qualifications de l’accord final de médiation, la fonction de celui-ci est interprétée en procédure pénale de façon uniforme dans les systèmes juridiques étudiés. Cette fonction consiste à déclencher la suspension des poursuites à l’encontre de l’accusé, à condition qu’il se conforme aux stipulations de cet accord : le principe ne bis in idem semble ainsi respecté.

Notons toutefois qu’aucune question au sein du questionnaire du CEPEJ-GT-MED ne faisait explicitement référence au principe Ne bis in idem. Les correspondants l’ont donc spontanément évoqué. Il serait intéressant, dans un exercice futur, d’avoir un renseignement systématique des conditions de prise en compte du principe non bis in idem.

Le CEPEJ-GT-MED pourrait envisager que le principe Ne bis in idem en matière de médiation pénale fasse l’objet d’une question spécifique.

VI.        Evolution de la médiation

Le texte de la Recommandation Rec (99)19 dispose :

« 33.          Des consultations régulières devraient se tenir entre les autorités judiciaires et les services de médiation pour développer la compréhension mutuelle. »

Aucune question au sein du questionnaire du CEPEJ-GT-MED ne faisait référence à l’existence de consultations régulières entre les services.

Spontanément, les Etats n’en ont d’ailleurs pas non plus évoqué l’existence, même si le contrôle de la qualité des services de médiation peut parfois être assuré par un organe mixte composé de juges, de médiateurs et de procureurs (Slovénie).

Bien que la confiance accordée par les services judiciaires aux services de médiation semble poser moins de problème au pénal que dans d’autres domaines (famille, notamment), il serait intéressant de savoir si de telles rencontres sont organisées comme le recommande le Conseil de l’Europe, et le cas échéant, de savoir quels en sont les résultats.

En matière pénale, le CEPEJ-GT-MED pourrait intégrer, au sein de sa question sur l’évaluation des services, une remarque relative aux rencontres entre autorités judiciaires et médiateurs.


       L’élaboration de mesures spécifiques

Les résultats de l’étude d’impact permettent, conformément aux éléments de méthodologie dégagés par le CEPEJ-GT-MED, d’élaborer des lignes directrices.

        La publicité des instruments juridiques adoptés par le Conseil de l’Europe

Objectifs :         Proposer des pistes permettant d’améliorer (au Conseil de l’Europe et au sein des Etats) la connaissance et l’application effective des textes non contraignants adoptés par le Conseil de l’Europe.

Première piste : gagner la confiance des chercheurs, des conseils des parties, des membres de la force publique et des autorités judiciaires en les associant le plus étroitement possible à la médiation afin de connaître leurs attentes

Au sein des Etats, ce sont les universitaires qui connaissent la Recommandation Rec 99 (19). Les études ne sont cependant pas systématiques et les Etats souhaiteraient parfois les voir se développer, notamment lorsqu’elles leur donneraient l’occasion d’apprécier ainsi l’efficacité de la médiation pénale au niveau national.

Les conseils des parties exercent une grande influence sur les choix de celle-ci. Il importe donc de les sensibiliser eux-aussi à la médiation, et pour cela de les associer le plus possible à son développement.

Il semble nécessaire de généraliser la formation des agents de police sur les questions de la médiation, afin qu’ils puissent divulguer cette information aux intéressés sur les étapes primaires du développement de l’affaire.

La sensibilisation des autorités judiciaires à la médiation pénale ne s’accompagne pas systématiquement d’une formation. La confiance accordée par les autorités judiciaires à la médiation est primordiale et pourtant celles-ci semblent jouer un rôle plus effacé qu’en matière familiale, par exemple, dans la promotion de la médiation.

À l’heure d’une reconnaissance grandissante des décisions entre les différents systèmes judiciaires européens, il appartient sans doute au Conseil de l’Europe de donner aux Etats l’impulsion et les lignes directrices qu’il convient de suivre pour que la qualité de la médiation soit reconnue et appréciée des autorités pénales. A cet effet, il convient sans doute d’associer celles-ci le plus étroitement possible à la médiation.

Deuxième piste : gagner la confiance du public en communiquant largement sur les avantages offerts par la médiation en fonction des besoins des Etats

La situation de la médiation en matière pénale pourra s’améliorer avec le temps, mais les Etats estiment souvent que la mise en place d’un concept de communication bien défini sera nécessaire. Sans doute le Conseil de l’Europe devrait-il envisager de répondre à cette attente en envisageant quels outils spécifiques pourraient être mis en place à cet effet : une révision de la Recommandation se faisant plus précise sur ce point, proposant par exemple, un véritable cahier des charges en matière d’information, pourrait être envisagée.

Les Etats devraient notamment mettre en place, aux niveaux national et local, des campagnes publicitaires circonscrites dans le temps (moins onéreuses) mais récurrentes. Celles-ci devraient mettre en évidence les points forts de la médiation pénale en fonction des besoins propres et des points forts qui leur sont propres.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

- participation personnelle active à la procédure pénale de la victime, du délinquant et de tous ceux qui sont concernés en tant que parties

- implication de la Communauté

- intérêt légitime des victimes à se faire entendre davantage, à communiquer avec le délinquant et à obtenir des excuses et une réparation

- responsabilisation des délinquants (amendement)

- entraînement et compétences des médiateurs

- moindre coût de la procédure

- réponse plus adaptée de la société dans le traitement des délits

- délais réduits

- satisfaction des usagers

- etc.

Enfin, vu l’importance du rôle que la société civile peut jouer dans la démocratisation de la médiation, il convient de créer les conditions nécessaires à la stimulation de l’activité des organisations non-gouvernementales dans le domaine d’information juridique et judiciaire.

        La révision des instruments existants

Objectifs :         Compte tenu de l’évolution dans les Etats des systèmes de médiation, envisager la  révision de la Recommandation et formuler en ce sens des propositions.

Première proposition : préciser la compétence des autorités judiciaires lors du renvoi de l’affaire à la médiation ; élargir la compétence de renvoi à différentes autorités

Il est remarquable que le recours à la médiation fasse de plus en plus partie du processus de la justice pénale. Les lignes directrices de renvoi des affaires pénales à la médiation sont adoptées dans un nombre grandissant des pays. Il est souhaitable que cette tendance se généralise et que les pays procédant à l’adoption de telles mesures prennent en compte la pratique législative et judiciaire des autres Etats membres dans le domaine. Notamment, les règles en question doivent établir de façon précise la compétence des autorités judiciaires de renvoyer l’affaire à la médiation et, de préférence, éviter de réserver cette compétence uniquement au procureur.

Deuxième proposition : renforcer les conditions de l’obtention et la qualité des informations fournies à l’usager

Vu l’importance du principe d’information générale des usagers préalablement au recours à la médiation, un effort spécial doit être fait pour assurer que cette information parvienne à l’usager en temps utile, suffisamment longtemps avant la comparution devant le médiateur.

Une attention particulière doit être portée à la qualité des informations fournies : celles-ci doivent être suffisamment claires et complètes, contenir tous les éléments relatifs aux droits et obligations des usagers, à la procédure, à la nature et aux effets juridiques de la médiation.


Troisième proposition : définir des lignes directrices communes aux garanties spécifiques assurant la participation des mineurs

Le paragraphe 12 des annexes de la Recommandation Rec (99)19 pourrait être précisé.

En l’absence de normes spécifiques à la médiation, les garanties procédurales prévues pour la participation des mineurs à la procédure pénale doivent être appliquées à la médiation pénale par analogie ou par renvoi.

Mais il est davantage souhaitable que des garanties spécifiques soient établies pour la participation des mineurs à la médiation pénale. Ces garanties devraient satisfaire une certaine harmonie entre les Etats membres. Elle devrait notamment respecter l’intérêt supérieur de l’enfant.

Les lignes directrices de ces garanties spécifiques et la notion d’intérêt supérieur de l’enfant pourraient être précisées au sein d’une nouvelle version de la Recommandation ou du moins par l’élaboration de guide de bonnes pratiques.

Quatrième proposition : définir des lignes directrices communes aux garanties spécifiques assurant la participation des personnes vulnérables

Les pays étudiés attachent tous une grande importance à la compréhension par tous les usagers du sens de la procédure de la médiation. Cette exigence vise à garantir l’équilibre entre les parties et à éviter que l’une des parties ne profite de la « faiblesse » de l’autre, du fait de son âge, de son immaturité ou de son incapacité intellectuelle.

La majorité des correspondants a indiqué que les règles propres à garantir cette exigence sont souvent empruntées au corps de normes similaires de la procédure pénale.

Il est davantage souhaitable que des garanties spécifiques soient établies pour assurer la protection des parties vulnérables à la médiation pénale. Ces garanties devraient satisfaire une certaine harmonie entre les Etats membres.

Cinquième proposition : préciser davantage les conditions de l’indépendance des médiateurs et, conjointement, préciser davantage les conditions du contrôle de la profession

La qualité des services de méditation dans les pays étudiés est favorisée par un ensemble de mesures visant à assurer la haute qualification professionnelle des médiateurs (procédure sélective de recrutement, accréditation, certification des établissements), la formation continue, l’évaluation systématique et au cas par cas de la qualité de la médiation.

La multiplication des acteurs susceptibles de mettre en cause la qualité du service crée des sauvegardes contre d’éventuelles failles du processus de la médiation : ainsi peut-on voir l’émergence de rapports des usagers, d’organe de supervision ou de contrôle – sans préjudice de l’autonomie du médiateur – par les juges et les procureurs ayant renvoyé l’affaire à la médiation.

En revanche, très peu d’Etat ont indiqué que l’indépendance du médiateur par rapport au pouvoir judiciaire servait de garantie de qualité du service. Ce constat ne saurait surprendre au vu des liens assez étroits que le pouvoir judiciaire semble entretenir avec la médiation, notamment lorsqu’il exerce sur celle-ci une surveillance indirecte. Les pratiques d’autorégulation dans la médiation, encore peu répandues dans le secteur, se développent plus vite au sein des organismes privés que des organismes publics de médiation.

Sixième proposition : préciser le cadre de la formation des médiateurs

Il semble nécessaire qu’une formation spécifique soit assurée de manière systématique aux médiateurs dans ce domaine. Sans porter préjudice à l’autonomie de la médiation, l’Etat et ses institutions judiciaires devraient faire respecter une certaine unité du processus de formation des médiateurs en pénal. Lors de l’élaboration des programmes de telles formations, une attention particulière doit être portée à qualité, l’actualité, la praticabilité des informations fournies ainsi qu’à la fréquence des séances de mise à jour.

L’objectif principal étant l’utilité et l’efficacité des formations, les séances doivent être conçues de manière à fournir un véritable outil de travail, des clefs du processus décisionnel (s’il s’agit de la formation initiale) et des débuts de réponses aux problèmes pratiques récurrents (s’il s’agit de la formation continue). A cet effet, il convient de promouvoir l’encadrement des nouveaux médiateurs par des médiateurs chevronnés et multiplier les interventions des experts nationaux et internationaux dans le domaine.

Par ailleurs, pour améliorer la qualité des services de médiation, il semble utile d’intégrer dans le cursus l’analyse de l’expérience accumulée et des opinions des usagers.

Septième proposition : suggérer aux Etats d’accroître le devoir de confidentialité pesant sur les parties

Durant le processus de médiation, les parties sont tenues au devoir de confidentialité l’une envers l’autre, ainsi que vis-à-vis des tiers.

A l’issue du processus, ce devoir ne lie plus les parties, sauf accord contraire. En général, l’observation du principe de confidentialité dépend largement de la volonté des parties. Toutefois, vu l’importance que les informations relevées peuvent avoir pour la réputation et la vie sociale des parties, il semble opportun de limiter la liberté des parties et de renforcer leur devoir de confidentialité sur toutes les étapes de la médiation pénale.

Huitième proposition : institutionnaliser le financement public de la médiation pénale

Les Etats semblent avoir pris conscience de l’intérêt que présente la médiation pénale en tant que mode alternatif de règlement des litiges plus réparateur, plus socialisant que les peines prononcées traditionnelles. En finançant à la fois la médiation et le système judiciaire traditionnel, ils laissent à la médiation une vraie possibilité d’action et offrent à leurs usagers une chance d’éviter une procédure plus longue, plus chère et plus traumatisante.

 

Pour que la médiation pénale ne reste pas en marge des projets budgétaires liés à la justice, le Conseil de l’Europe devrait encourager les Etats à institutionnaliser le financement public de la médiation pénale dès lors que le système judiciaire traditionnel est lui-aussi financé.


        L’élaboration d’outils spécifiques pour améliorer la mise en œuvre des principes

Objectifs :         Proposer, en tenant compte des instruments nationaux ou internationaux existants en la matière et en respectant les traditions juridiques propres à chaque Etat, d’approfondir certaines questions spécifiques concernant la médiation.

Proposer des pistes pour permettre un suivi concret de la Recommandation : guides de bonnes pratiques, lignes directrices, codes de conduite, etc.

Première question à approfondir : la détermination des champs de réussite et l’harmonisation des seuils de la médiation pénale

En matière pénale, la médiation est confrontée, davantage qu’en matière familiale, à la difficulté d’obtenir des résultats dans certains champs précis.

La médiation pénale semble en effet dépendre fortement de la nature même de l’infraction. Statistiquement, le succès de la médiation semble plus grand lorsque les faits concernent des infractions impliquant des personnes physiques, de préférence mineures, ne se connaissaient pas avant les faits, et n’ayant pas commis d’actes plaçant l’une des parties dans une situation dévalorisantes (violences sexuelles, violences conjugales, disputes de voisinage).

La médiation pénale inclut le plus souvent les mineurs. De solides garanties sont parfois prises à cette occasion en raison de la minorité de l’auteur ou de la victime.

Bien qu’une part importante des médiations réussies implique des mineurs, que la médiation semble particulièrement efficace dans cette situation, certains Etats préfèrent ne l’appliquer qu’avec modération.

Ce premier aperçu montre qu’il serait intéressant qu’une étude soit menée au niveau européen détaillant le champ de réussite de la médiation pénale comme ses limites. Sans doute le CEPEJ-GT-MED pourrait-il en proposer l’idée au nombre des outils spécifiques ? A terme, cette étude permettrait de dégager les infractions les plus aptes à la médiation et donc d’ajuster puis d’harmoniser les seuils d’exclusion de celle-ci.

Deuxième question à approfondir : la détermination des domaines/activités de médiation fournis par l'Etat ou par des organismes publics

La question posée par le CEPEJ-GT-MED sur ce sujet semble avoir été mal comprise par la plupart des Etats. Aucune conclusion générale ne pouvant en être tirée, le groupe de travail doit décider s’il souhaite voir cette question étudier spécifiquement ou s’il souhaite la reformuler à l’occasion d’un prochain exercice.

Troisième question à approfondir : le bien-fondé de la réticence d’appliquer la médiation aux mineurs

La médiation pénale inclut le plus souvent les mineurs. De solides garanties sont parfois prises à cette occasion en raison de la minorité de l’auteur ou de la victime. Bien qu’une part importante des médiations réussies implique des mineurs et que la médiation semble particulièrement efficace dans cette situation, certains Etats préfèrent ne l’appliquer qu’avec modération.

Une étude approfondissant le bien-fondé de cette réticence permettrait sans doute de faire évoluer les mentalités dans un sens respectueux de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Quatrième question à approfondir : l’adoption généralisée de normes garantissant la disponibilité des services de médiation

La généralisation de l’intervention des services de médiation sur toutes les étapes, même préliminaires, du procès pénal est une tendance louable et un objectif fondamental. Il convient d’accélérer, dans les législatures nationales, le processus d’adoption des normes nécessaires à garantir la disponibilité des services de médiation. Sans doute l’élaboration de guides de bonnes pratiques permettrait-elle de parvenir à ce résultat.

Cinquième question à approfondir : les délais en matière de médiation pénale

Le CEPEJ-GT-MED pourrait envisager que la question des délais en matière de médiation pénale fasse l’objet d’une question spécifique.

Sixième question à approfondir : Ne bis idemen matière de médiation pénale

Malgré les divergences de qualifications de l’accord final de médiation, la fonction de celui-ci est interprétée en procédure pénale de façon uniforme dans les systèmes juridiques étudiés. Cette fonction consiste à déclencher la suspension des poursuites à l’encontre de l’accusé, à condition qu’il se conforme aux stipulations de cet accord : le principe Ne bis in idem semble ainsi assuré, du moins au sein des Etats ayant répondu.

Le CEPEJ-GT-MED pourrait envisager que le principe Ne bis in idem fasse l’objet d’une question spécifique en matière de médiation pénale.

Septième question à approfondir : obtenir le coût moyen de la médiation restant à la charge de l’auteur des faits (chiffré en euros, après perception de l’aide publique)

Le coût de la médiation pour les usagers, qui n’était pas comparable entre les différents Etats en matière familiale, semble l’être en matière pénale concernant la victime, puisqu’elle n’a le plus souvent rien à dépenser.

En revanche, concernant l’auteur présumé des faits, seule l’Autriche avance une somme précise, alors même que la plupart des Etats lui font payer une somme qui n’est pas toujours recouverte par l’aide légale. Il serait intéressant peut-être de préciser cette question dans les futurs questionnaires du CEPEJ-GT-MED, en détaillant les hypothèses (auteurs/victimes).

Toutefois, ce type de comparaison entre Etats est difficile à réaliser car il doit comporter une pondération en fonction des niveaux de vie et du salaire moyen perçu au sein des pays.


        La Recommandation Rec(2001)9 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées

Le questionnaire relatif à la Recommandation Rec(2001)9 sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées est – et de loin – le moins bien renseigné.

Non seulement peu de réponses ont été retournées, mais de plus les réponses viennent le plus souvent des mêmes Etats, ce qui rend difficile tout travail comparatif et périlleux la recherche de toute tendance.

A plusieurs reprises, nous avons préféré signaler le manque de données exploitable plutôt que de nous astreindre à tirer coûte que coûte des conclusions sur des bases insuffisantes.

                 La mesure d’impact dans les Etats

       La connaissance et l'utilisation de la Recommandation dans les Etats

Une Recommandation fort peu connue (Questionnaire Med_Adm, Q.1a)

La plupart des correspondants nationaux ont affirmé, en réponse au questionnaire de la CEPEJ, que la Recommandation sur les modes alternatifs de règlements des litiges est connue dans leur pays.

Cependant, bien peu de pays ont fourni des réponses : Allemagne, Lituanie, Portugal (qui précise que ce type de règlement n’existe pas au Portugal), Roumanie, Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles).

Le correspondant allemand est le seul à rapporter que la Recommandation sur la médiation familiale n’est pas connue dans son pays :

La Recommandation Rec (2001)9

est-elle connue dans votre pays ? (Questionnaire Med_Adm, Q.1a)

Oui

Non

Finland

Lithuania

Romania

United Kingdom

Germany

De nouveau, les correspondants apportent le même type de précisions : la Recommandation n’est « connue », le cas échéant que de ceux qui travaillent dans le champ de la médiation (Lituanie, Roumanie).

 

En comparaison avec les autres Recommandation, peu d’études universitaires sont entreprises sur les modes alternatifs de résolution des litiges dans le champ administratif : les correspondants font état de plusieurs équipes en Allemagne et en Lituanie (Questionnaire Med_Adm, Q.3g).

Au sein des Etats, ce sont les professionnels du droit qui connaissent la Recommandation Rec (2001)1. Celle-ci reste encore grandement méconnue : peu d’Etats ont été en mesure de retourner un questionnaire et ils sont encore moins nombreux à évoquer des recherches sur ce domaine.

Une Recommandation ayant un  impact incertain dans les Etats (Questionnaire Med_Adm, Q.1b) :

Aux vues des réponses fournies, fort peu nombreuses, il est bien difficile d’affirmer de façon catégorique quel impact est celui de la Recommandation sur l’ensemble des Etats. Silence signifie-t-il ignorance, négligence ? La Recommandation trouve-t-elle seulement matière à s’appliquer ?

Les Etats ayant répondu semblent d’ailleurs faire de la Recommandation un usage assez variable :

Impact de la Recommandation (2001)9

(Questionnaire Med_Adm, Q.1b)

Pays dans lesquels la Recommandation Rec (2001) 9 est connue

(Questionnaire Med_Adm, Q.1a)

Impact faible

(informatif, etc.)

Impact fort

(réformes normatives, développement de la pratique judiciaire, débat doctrinal, etc.)

Finlande

Lituanie

The impact is mostly theoretical. Questions concerning alternatives to litigation between administrative authorities and private parties are a topic of discussions and interest mostly amongst legal scientists, researchers.

Roumanie

Its impact stays mainly at the level of information.

United Kingdom

The recommendation has helped shape government policy particularly in relation to the establishment of the UK’s new Tribunals Service. Plans to examine alternative dispute resolution for tribunal cases and to influence initial decision making where possible were set out in the UK Government White Paper of 2004 – “Transforming Public Services: Complaints, Redress and Tribunals” (http://www.dca.gov.uk/pubs/adminjust/transformfull.pdf). A number of pilot projects are being taken forward to look at alternatives to hearings in tribunals dealing with disputes about employment, residential property and welfare benefits

Purement informative (Roumanie), sujet de débat doctrinal (Lituanie) ou base de travail législative (Royaume-Uni), la Recommandation peine à s’imposer de façon claire dans les Etats.

Les principes contenus dans la Recommandation (2001)9 n’ont pas un impact facile à estimer sur l’ensemble des Etats du Conseil de l’Europe.

Les rares Etats ayant répondu donnent d’ailleurs à la Recommandation une destinée variable. Sans doute encore plus que dans les autres domaines, le travail de diffusion et de communication qui devra mettre la Recommandation en valeur reste considérable.


Countries

Les autorités et le grand public connaissent-ils ces modes alternatifs et ont-ils confiance en eux ?

Questionnaire Med_Adm, Q.3b

Mettez-vous en œuvre des mesures visant à renforcer cette prise de conscience et cette confiance ? Si oui, quelles sont ces mesures ?

Questionnaire Med_Adm, Q.3c

Oui

Non

Oui

Non

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

In general, yes.

Germany

3 Court annexed mediation in Lower Saxony is used by a noticeable number of authorities.  They have recognised the process as beneficial for participants in certain special areas, and are convinced about the basic principle of finding solutions collaboratively.

4 Yes, in trial settlements anchored in administrative procedures.  Court annexed mediation is at the moment partly still sceptically regarded or rejected.

5 Mediation is penetrating the awareness of participants only rather slowly.  Many authority representatives still view the procedure with considerable scepticism. 

6 Partly yes.

1 All involved parties in administrative disputes in Hessen receive information about the possibility of mediation.  Information for larger authorities, at the start of the project events for lawyers and authorities.

2 Launch event for court annexed mediation in the Hessen administrative court system; press conferences for the individual courts, presentations at the various departments, distribution of leaflets about the possibility of court annexed mediation to the parties involved in the start of a lawsuit.

3 If I've understood the question correctly, it concerns checkable mechanisms which have been set up to monitor confidence.  I can refer here to the results of the accompanying scientific research Project "Court Annexed Mediation in Lower Saxony", which was published in the middle of 2006.  Briefly: during the Project, all participants had to complete extensive questionnaires, which are currently being evaluated (more, and about the questionnaire – at www.arpos.de).

4 The "task of persuasion" turns on the acceptance of court annexed mediation.  Conduct successful mediations as positive examples.  Publicise the satisfaction of the mediated.

5 Monitoring of the first pilot projects (for example, that of the BKK Lower Saxony) and research assignments (for doctorates and masters degrees), information events.

6 Reports of successful mediations in legal journals

Hungary

Lithuania

There is no official data concerning the confidence of officials and general public in alternative means of dispute resolution. However, a lot of appeals against the decisions of such bodies are brought before the administrative courts.

The public awareness is increasing.

Yes, to some extent.  The content is limited to providing information on the existence of such alternatives and to giving specific details on what steps to take to have an administrative dispute solved in such a way.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

Public aware-ness is recognised as being poor.

ACAS are not part of the Department for Constitutional Affairs (DCA) but they do carry out a number of activities designed to increase their profile. These include publicity drives and training events for employers.The DCA has an Education, Information and Advice (EI&A) strategy that aims to improve citizens general understanding and awareness of rights, responsibilities and the justice system.The new Tribunals Service has appointed a Customer Strategy and Communications Director who will undoubtedly develop strategies to improve public awareness and understudying of tribunals.


Countries

Existe-t-il des mesures spécifiques pour sensibiliser les juges aux modes alternatifs de règlements des litiges ? ces modes alternatifs font-ils partie du programme de formation des juges ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.9a)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

1              In the framework of the model project the mediators are judges, who nevertheless do not function as such in the mediation procedures.

2              Internally organised training

3              In the Hanover social court system, the court judges have been trained especially in the questions which are relevant to them.  The contents of the training were, for example:

- what is mediation?

-what is the difference from a court settlement negotiation

- which forms of case are not suitable?

- what do I do in uncertain cases?

- how do I establish an agreement among the parties?

                The Project group organised a seminar in Summer 2004 for colleagues in the administrative and social court systems with the title, “Mediatory Elements in Daily Judicial Life”.

4              There are training opportunities for judges concerned with mediation.  Participation in these is voluntary, and is successful in my experience only with judges who already have an interest in mediation.

5              There are at the moment countless projects on court annexed and in-court mediation.  The Lower Saxony Project on Court Annexed Mediation has already been completed.  Similarly a project is currently running in Ostwestfalen Lippen (in which the Minden Administrative Court is also engaged).

6              No

Hungary

Lithuania

No

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Tribunal judiciary are familiar with the provisions that allow for in-house review and the role of Acas in resolving disputes. In the main these approaches are applicable before cases reach the judicial stage. As a principle, development of future tribunal judicial training and other services will cover alternatives means as appropriate.

L’analyse des tableaux permet de conclure que les méthodes alternatives de résolution des litiges administratifs commencent à se faire connaître dans le milieu judiciaire. Même si les autorités se montrent encore assez sceptiques vis-à-vis de cette alternative dans certains pays, l’idée de médiation est désormais ancrée dans les procédures de contentieux administratifs (Allemagne, Finlande).

Les correspondants nationaux signalent qu’il est encore difficile d’estimer la confiance  du public envers les méthodes émergentes de résolution non judiciaire des litiges administratifs (Lituanie, Allemagne). Tout de même, la médiation administrative est de plus en plus connue et sollicitée (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni) grâce aux méthodes extensives d’information et de sensibilisation des autorités, des professionnels et des potentiels usagers (information obligatoire des litigants de leurs droits, distribution de dépliants publicitaires, organisation de séminaires thématiques pour les juges, conférences de presse, appels d’offres pour les chercheurs, chroniques et commentaires sur les médiations réussies, etc.).

La méfiance des autorités judiciaires constitue, semble-t-il, l’obstacle le plus important à ce jour pour le développement des méthodes non judiciaires de résolution des litiges en matière administrative. Pourtant, très peu de pays ont fait part d’efforts visant à sensibiliser leurs autorités sur l’utilité et l’efficacité potentielles de la médiation (Allemagne, Royaume-Uni).

La sensibilisation du grand public et des autorités judiciaires aux méthodes alternatives de résolution des litiges administratifs constitue l’obstacle majeur au développement de la médiation.

De remarquables efforts sont à constater dans les systèmes juridiques étudiés quant à l’information de potentiels usagers et des autorités compétentes. Pourtant, dans certains Etats, la médiation suscite encore la méfiance, surtout de la part des autorités judiciaires. A cet égard, il convient de multiplier les programmes de formation pour les juges visant à les sensibiliser aux modes alternatifs de règlements de litiges.

       L’application effective dans les Etats des principes inclus dans la Recommandation

Afin de saisir fidèlement la réalité de l’application de la Recommandation dans les Etats, nous adopterons, comme fil conducteur, les annexes pertinentes de la Recommandation.

I. Dispositions générales

L’objet et le champ d’application des modes alternatifs (Questionnaire Med_Adm, Q.3a et Q4) :

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« 1.      Objet de la recommandation

i.          Cette recommandation porte sur les modes alternatifs de règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées ;

ii.         Cette recommandation traite des modes alternatifs suivants : le recours à l’administration, la conciliation, la médiation, la transaction et l'arbitrage ;

iii.        Bien que la recommandation traite du règlement des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées, certains des modes qu’elle envisage peuvent servir également à les prévenir avant qu’ils n’apparaissent; c’est le cas notamment de la conciliation, de la médiation et de la transaction.

2.         Champ d'application des modes alternatifs

i.         Les modes alternatifs devraient être admis à titre général ou pour certains types de litiges s’y prêtant concernant l’activité administrative, notamment ceux liés aux actes administratifs individuels, aux contrats, à la responsabilité civile et, de façon générale, les litiges ayant pour objet une somme d'argent ;

              Le choix de modes alternatifs appropriés dépendra du différend en question. »

L’analyse des réponses nationales permet de dresser un tableau général des modes non-judiciaires de résolution des conflits de type « administrateur-administré ».

La solution la plus fréquente est la possibilité d’une sorte de recours gracieux (internal review) contre la décision de l’autorité administrative (Allemagne, Finlande, Royaume-Uni). Ce type de recours permet à l’autorité compétente de revoir et, au besoin, de rectifier sa décision afin de neutraliser la situation conflictuelle avant la procédure judiciaire. De ce fait, cette procédure porte un caractère pré-judiciaire et ne peut que difficilement être qualifiée en tant qu’alternative au recours à la justice. Dans certains pays, comme la Lituanie et l’Allemagne, l’effort de conciliation constitue une condition préalable au recours à la justice, en cas d’échec de la procédure de conciliation. La procédure de recours gracieux devant l’autorité administrative se révèle très efficace pour les conflits mineurs, lorsque les parties ont l’intention de continuer leurs rapports (petits conflits de travail, conflits concernant les erreurs dans les décisions des organes de taxes et contributions, conflits dans le domaine de la sécurité sociale).

Dans certains systèmes interrogés, des méthodes de conciliation pré-judiciaire ont été institutionnalisées : ainsi, des commissions administratives de conciliation existent en Lituanie aux différents niveaux territoriaux ; au Royaume-Uni, les parties intéressées peuvent demander la révision d’une décision prise à leur encontre auprès d’une juridiction administrative.

En ce qui concerne les véritables organismes de médiation, ceux-ci sont très peu nombreux dans le domaine administratif. L’existence de centres de médiation est signalée par les correspondants allemands, lithuaniens et britanniques.

Il est difficile de cerner le domaine des conflits « administratifs » qui se prête le mieux à une résolution par la médiation/conciliation. Les correspondants nationaux présentent tout un éventail de conflits concernant les rapports « administrateur-administré » : rapports de travail, taxes et contributions, sécurité sociale, droit de construction, sécurité routière, protection de l’environnement, etc. En tout état de cause, les correspondants nationaux admettent unanimement que les conflits se prêtant le mieux à la médiation/conciliation sont les conflits dont les parties ont l’intention de coopérer et tiennent à continuer leurs rapports après la conciliation. En revanche, les conflits ne se prêtant pas à un compromis (concernant le droit d’asile, le droit à des aides financières de l’Etat) excluent de fait la médiation, en raison de la faible marge d’appréciation laissée à l’autorité administrative  chargée de prendre la décision (Allemagne, Royaume-Uni).

Les modes non judiciaires de résolution des conflits de type « administrateur-administré » sont généralement très sollicités, surtout s’il s’agit de conflits d’importance mineure.

Dans les systèmes interrogés, trois types de modèles semblent émerger : la conciliation semi-formelle préalable au recours à la justice, les commissions de conciliation institutionnalisées, la médiation (effectuée par les entités publiques ou privés). Vu les divergences existantes, il est difficile de déterminer s’il existe à cette étape une préférence quant aux modes de médiation/conciliation. Tout de même, le recours à la conciliation pré-judiciaire ou non judiciaire est très fréquent,  surtout pour les conflits dont les parties sont prêtes à coopérer et tiennent à continuer leurs rapports ultérieurement.  


Countries

Quels sont les modes alternatifs utilisés pour résoudre les litiges entre les autorités administratives et les personnes privées ? Veuillez préciser.

Questionnaire Med_Adm, Q.3a

Quels types de litiges/domaines peuvent être efficacement résolus par ces modes alternatifs ?

Questionnaire Med_Adm, Q.4a

Existe-t-il une préférence pour un mode alternatif spécifique ? Si oui, lequel et pourquoi ?

Questionnaire Med_Adm, Q.4b

Quels types de litiges/domaines sont moins bien résolus par ces modes alternatifs ? Pour chaque type de litiges/domaines, pouvez-vous expliquer pourquoi ?

Questionnaire Med_Adm, Q.4c

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

See 2c. Administrative Procedure Act (434/2003) contains general provisions on internal review (correction of an error in the decision).  In addition there are numerous acts containing special provisions on rectification. The Finnish administrative legislation also contains some special provisions on other means, for example on contracts that can be made between a public authority and a private party, and on administrative complaints, which are less formal than other administrative or judicial measures.

They can be effective especially in resolving clear mistakes and in minor defects and shortcomings.

Rectification has been very effective in some areas, especially in taxation.

Germany

1 See the above named model project

2 Court annexed mediation can be carried out at the wish of the parties in all Hessen administrative tribunals and the Hessen administrative court.

3 Alongside the offer of court annexed mediation in administrative and social court system, a health insurance firm in Hamburg (the Techniker Krankenkasse) offers their own form of mediation.  They have contracted with a retired judge to take on particularly difficult cases which continue in dispute and arbitrate on them.

4 With disputed court settlements or out-of-court settlements (on the proposal of the court). In some regions pilot projects are running to introduce court annexed mediation in administrative court systems.

5 In Germany possibilities for administrative solutions still dominate:  differences of opinion are as a rule fought out in a protest procedure.  The protest procedure is in most cases a requirement for a subsequent legal action.  It's therefore not really possible to talk of an "alternative" in this situation.  Alongside there exists the possibility for an informal clarification, which however rarely taken advantage of.  Cooperative forms of administrative negotiation take place as a rule before a decision. The "round table" is the most common means for this.  The similar formats of a forward-looking workshop or comparable devices are hardly used

6 In the Hessen administrative courts system, there is only a model project which is not legally regulated. See response to No 16.

1 All processes in which the involved parties are working for a solution.

2 Cases in which the participants will have something to do with each other in the future; cases in which several proceedings (and disputes involving several courts) can be dealt with.

3 In the area of social insurance law:

(i) contractual disputes

(ii) reimbursement disputes

(iii) professional rehabilitation (measures for retraining)

(iv) individual benefits (for example, health insurance bodies)

v) communications breakdowns of all sorts

In the end, it's difficult to firmly establish patterns of cases.  Court annexed mediation in the public-service field is from our experience always available for the involved parties when they want to talk to each other.

4 Basically, all areas of law are suited to mediation.  Our own experience has indicated that constructive working together of cooperative parties in the mediation is the decisive factor for the success of a mediation and for the appropriateness of the mediation procedure.

5 Mediation can be particularly helpful in complex administrative determinations.  The procedure is everywhere applicable when conflict arises, or can arise, and where a particularly close cooperation between the administration and the citizen should be achieved (that applies already with zoning and planning permission law, on to environment and traffic law, and as far as rubbish removal)

6 Primarily building law

3 Since only court annexed mediation is on offer here, our preference can only be for this.

4 No

1 Asylum processes up to now are excluded, as the State Department is unwilling to be engaged.

2 Asylum rights cases, as it's not possible to achieve a win-win outcome or a mediated solution

3 Actually, only the disputes on which associated decisions hang (pension, sickness benefit, etc.).  But a mediation can also be devoted to these cases, calmly clarifying all the facts to the involved parties, and then on this basis obtaining a legal ruling.

4  See 4a.

5 Decisions in which the authority has no room for evaluation and judgement (the administrative authorities are bound by law and have the last word in decisions.

6 Civil service law disputes, because of the strict form of civil service law, which hardly allows for settlements or similar conclusions

Hungary

Lithuania

As mentioned before, there is an alternative of resolving disputes at the municipal administrative disputes commissions, regional administrative disputes commissions, the Chief Administrative Disputes Commission, as well as the Commission on Tax Disputes.

Application to these commissions is optional and only in specific instances, explicitly laid down in laws, obligatory (i.e., in certain tax disputes, the Commission on Tax Disputes must be applied to prior to addressing the court).

In all instances, the decisions of such disputes resolution commissions may be appealed against to the administrative courts. 

Also see answer to question 2 b.

As mentioned in questions 2b and 3a, the internal review is possible in, for example, disputes concerning tax administration, real estate registers.

Pre-judicial dispute resolution commissions hear general complaints of administrative nature; Commission on Tax Disputes resolves tax disputes. 

There is no official data on this question; however, the Commission on Tax Disputes is very often applied to. Firstly, this is so, because in certain tax disputes, application to the Commission on Tax Disputes is an obligatory step to take prior to addressing the court. Secondly, it may be attractive because of more simplified and speedier procedures (than in courts), and because it is an institution, which specializes solely in tax disputes.

-

Poland

Portugal

Romania

Taking into account the fact that the law has only recently been published, there is a relatively low degree of awareness and confidence in mediation.

Slovenia

Sweden

United Kingdom

In employment disputes, ACAS offer conciliation services with the aim of helping the parties reach a settlement in their dispute.

In most administrative jurisdictions, citizens can request review or reconsideration of a decision before it is refereed to a tribunal for determination

Most disputes involving administrative decisions

Employment disputes

Not really, Different disputes require different alternative techniques Also, some techniques (such as internal review) can only be applied effectively in certain jurisdictions and at certain stages 

Mediation cannot be applied to many administrative disputes such as decisions involving welfare benefit awards since there is no facility for settlement. The right to receive a benefit either exists or it doesn’t so there can be no compromise or part-award as can happen in other matters such as employment or tax.


La réglementation des modes alternatifs comme vecteur d’institutionnalisation / d’adoption des modes alternatifs (Questionnaire Med_Adm, Q.2a, 2b, 2c, 2d)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« 3. Réglementation des modes alternatifs

i.          La réglementation des modes alternatifs devrait soit les institutionnaliser, soit permettre leur adoption, au cas par cas, selon la décision des parties »

Les modes alternatifs de règlements des litiges entre les autorités administratives et les personnes privées sont-ils réglementés par la loi ?

Questionnaire Med_Adm, Q2a

Oui

Non

Finland

Lithuania (some aspects of it)

United Kingdom

Germany (réglementation très exceptionnelle)

Romania

Note de la Bosnie-Herzégovine : Alternatives to litigation between administrative authorities and private parties – Institution of ombudsperson provides alternatives, as well as the Federal Law on Local Selfgovernance regulates certain type of mediation. However, since these issues are not in our mandate, we still do not have enough informaiton about them, neither what is the practice.”

Peu d’Etats donnent des précisions sur les aspects réglementés ou non (Questionnaire Med_Adm, Q2b et 2d) : les aspects réglementés sont très variables, touchant aussi bien la possibilité pour le juge de suspendre la procédure devant la Cour et de mettre en place les modalités d’un règlement alternatif (Allemagne) que les détails des conciliations concernant les litiges pour l’emploi (United Kingdom). Au sein d’un même Etat, la situation est parfois complexe, comme en témoigne le cas de la Lituanie[11].

Au vu du peu de réponses retournées, il est difficile de mettre en évidence des tendances au sein du Conseil de l’Europe, même en se basant sur les Etats où une réglementation existe.

Tout juste peut-on évoquer dans ces mêmes Etats les limites de la réglementation : ainsi en Allemagne, la confidentialité, le coût des modes alternatifs et la nature même des modes alternatifs impliquant le système judiciaire lui-même en tant qu’administration ne sont pas réglementés, au regret de certains correspondants.

Il est difficile de savoir si un nombre important des principes de la Recommandation Rec (2001)9 fait l’objet d’une réglementation au sein des Etats. Les Etats ne signalent en tout cas pas de problème pour adapter un point précis de la Recommandation.

Si le CEPEJ-GT-MED souhaite pour l’avenir avoir un regard synthétique et complet de la question, il lui est tout à fait possible de mettre en place un tableau (réponse oui/non) demandant au correspondant, pour chaque principe de la Recommandation, si une réglementation nationale existe.

Les modes alternatifs de règlements des litiges qui sont réglementés par la loi diffèrent selon les Etats : il n’apparaît pas, en effet, que certains soient systématiquement réglementés, pas plus qu’il n’apparaît un ordre selon lequel les modes alternatifs seraient réglementés les uns après les autres.

Countries

Quels sont les modes alternatifs de règlement des litiges réglementés par la loi (médiation/arbitrage/autres) ?

 

Questionnaire Med_Adm, Q2. c.

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

Administrative Procedure Act (434/2003) contains general provisions on internal review (correction of an error in the decision).  In addition there are numerous acts containing special provisions on rectification. The Finnish administrative legislation also contains some special provisions on other means, for example on contracts that can be made between a public authority and a private party, and on administrative complaints, which are less formal than other administrative or judicial measures.

Germany

1              Legal arbitration

2              Mediation

3              Court annexed mediation is offered as an alternative to court procedures in the field of social law.  In practice, the presiding judge declares the court procedure suspended, and hands over the dispute to a specially trained judge, responsible for the mediation as the mediating magistrate.  After closure of the mediation, conducted under the auspices of the social law court system, the procedure is concluded by those involved. If the procedure breaks down, the dispute returns to the legal judge.

6              None.  In the Hessen administrative court system, there is a model project which is not legally regulated.

Hungary

Lithuania

Out of the four alternative means, which are dealt with by the Rec(2001)9, only internal reviews are laid down in the legal acts of the Republic of Lithuania. Mediation is not a possible alternative in administrative disputes, nor is conciliation, negotiated settlement or arbitration.

Poland

Portugal

Romania

As far as disputes are concerned, the initial complaint procedure applies as provided for in Law on administrative proceedings no. 554 of 2nd of December 2004, as in art. 7, al.1 of this law:

“Before resorting to the competent administrative court, the person who considers himself/herself a victim whose legitimate rights or interests have been affected through a unilateral administrative decision shall ask the issuing public authority, within 30 days of communication of the decision, for the total or partial revocation of that decision. The complaint may also be submitted to the immediately higher authority, where there is one.”

Slovenia

Sweden

United Kingdom

See above


La réglementation des modes alternatifs et l’information des parties (Questionnaire Med_Adm, Q.3e, 3f)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« ii.       La réglementation des modes alternatifs devrait:

a.         assurer aux parties l’information nécessaire sur la possibilité d’avoir recours aux modes alternatifs »

Countries

En cas de litige, quelles sont les informations fournies aux autorités et aux usagers concernant le principe de ce service et les procédures existantes ?

Ces informations sont-elles suffisantes ?

Questionnaire Med_Adm, Q.3e

Comment améliorer les informations données aux autorités et aux usagers concernant les procédures existantes ?

Questionnaire Med_Adm, Q.3f

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

Germany

1              General information at the start of a dispute procedure, detailed information at the suggestion of the responsible judge or expressions of interest from the involved parties.

2              See c), yes

3              In the course of the Project, it took about a year to seek out individually all concerned social welfare supporters in northern German and across the whole country and to promote the idea of court annexed mediation through in-house presentations.  The Project managements produced presentation material, flyers, and information for distribution.  Since 2005 there's been the possibility to inform oneself about court annexed mediation in Lower Saxony (www.mediation-in-niedersachsen.com).

4              I can't comment.

5              Such information follows only on one's own initiative - up to now, no decisive significance is attached to it.

1              The project is scientifically monitored.

3              The flow of information can for example be improved by having the authorities advised more not only by legal mediators but by national (for example from the Ministry of Justice) and international sides, about the multiple possibilities for court annexed mediation and other extra-legal solution methods.

4              I can't comment.

5              See point d)

Hungary

Lithuania

There is general legal information, information in special booklets, on the Internet.

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

Where a right to request a review of reconsideration of an administrative decision exists (and this is the case in most instances) this and the means to enact it are usually communicated to applicants at the time decisions are notified. There may be some instances where this information could probably be improved.

In employment disputes, applications to the employment tribunal are automatically copied to ACAS who then contact parties to offer conciliation services.

L’étude des réponses permet de conclure qu’une base nécessaire des connaissances est transmise à l’usager,  relative au principe de la médiation, aux procédures existantes et à l’accès possible au service de la médiation. Cette information est assurée par les autorités judiciaires compétentes à résoudre le litige administratif (Allemagne, Royaume-Uni).

Par ailleurs, les informations générales sur la médiation sont souvent rendues accessibles au grand public par le biais des sources d’information légale, par les dépliants publicitaires (Lituanie) et par Internet (Allemagne).

La disponibilité de ces informations, ainsi que leur qualité, sont parfois jugées insuffisantes.

Selon le correspondant allemand, la situation pourrait être améliorée si les autorités judiciaires pouvaient bénéficier des conseils de médiateurs professionnels, ainsi que de la collaboration du Ministère de la justice et des organismes internationaux sur les méthodes extrajudiciaires de résolution des litiges administratifs.

Le correspondant britannique donne, à son tour, un exemple de pratique nationale qu’il estime réussie : dans les litiges relatifs aux relations de travail, une copie de chaque requête adressée au tribunal du travail est immédiatement retransmise à l’ACAS (service de médiation administrative), pour que ce dernier puisse prendre contact avec les potentiels usagers des procédures de réconciliation extrajudiciaires.

Les correspondants nationaux assurent que la base nécessaire des informations est transmise à l’usager sur le principe de la médiation, sur les procédures existantes et sur les modalités d’accès au service de la médiation.

Le principe d’une bonne administration de la justice exige tout de même que ces informations soient communiquées à l’usager en temps utile, afin que ce dernier puisse prendre de façon réfléchie la décision de recourir ou non aux services de médiation. Il serait même préférable que ces informations parviennent aux parties avant le recours à la justice.

La réglementation des modes alternatifs, garante du principe d’égalité au regard du coût des modes alternatifs (Questionnaire Med_Adm, Q.5a, 5b, 5c, 5d, 5e, 5f, 5g)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« ii.       La réglementation des modes alternatifs devrait:

[…]

c.         garantir une procédure équitable permettant notamment de respecter les droits des parties et le principe d’égalité »

Pour un litige donné, s'il existe un mode alternatif de règlement des litiges, quel est son coût de la médiation comparé au coût d'une procédure judiciaire ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.5a)

Countries

Coût de médiation moins élevé

Coût égal

Coût de médiation plus élevé

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

1 In the framework of the model project, in a mediation the involved parties carry no additional legal costs, and in the event of an agreement these are actually reduced. Lawyers fees have to be paid by the involved parties themselves, not a component of the legal proceedings costs.

2              Lower costs, since the professional court is not engaged and a complete court is not occupied with the case.  The costs of the wording of the decision are avoided.

3              I don't have the figures.  I must refer to the interim findings of the scientific accompanying research for the Project (more information at www.arpos.de).

4              At the moment, court annexed mediation procedures are free of legal charges.

5              Firm knowledge on this is not available

6              This doesn't permit a general answer, and I don't have information

Hungary

Lithuania

The costs are lower than at courts.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Information on costs savings associated with alternative means is limited but some recent work did identify savings associated with ACAS conciliation activities. Taking into account the cost of providing the conciliation service, the average saving per case where a tribunal hearing is avoided in employment disputes approximately £650-00

Les données sur ce point semblent difficiles à collecter. Les correspondants hésitent à donner une affirmation, craignant vraisemblablement de donner une information fausse. Ceux qui s’avancent estiment que la médiation est en règle générale moins onéreuse pour l’usager que la procédure classique.

Countries

Qui finance ces modes alternatifs ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5b

Quel est le coût de ces modes alternatifs pour les usagers ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5f

Les personnes privées peuvent-elles bénéficier de l'aide judiciaire ? Si oui, doivent-elles payer une contribution ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5g

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

Legal aid can be given both in court proceedings and in other legal matters. The nature and significance of the matter have an effect on the coverage of legal aid. Legal aid is provided free to persons without means. Others are liable to co-pay for the legal aid they are given.

Germany

1 The Hessen Administrative Court

2 The Hessen Region

3 At the moment court annexed mediation is set in process without legal costs, at least in the Hanover social law court system.  It's predictable that this will change in the foreseeable future.

5 It depends on the individual case;  frequently all participants share the costs.  Sometimes the full cost of the procedure is borne by the local authority.

6 The state, exclusively

1 See a.

2 Only lawyer's fees for the time spent in mediation

3 At the moment the offer of court annexed mediation is made in Lower Saxony without legal charges.  The participants must however pay their legal representatives.

4 Lawyers' fees, when legal representation is involved.

6 None (see answer to 5 b)

3 Legal aid doesn't cover mediation costs.

4 No

5 Not up to now

Hungary

Lithuania

Application to administrative dispute resolution commissions and to the Tax Dispute Commission is free.  Internal review procedures are free as well.

-

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

UK Government

There is no cost to the user for existing alternative means

Individuals can benefit if they are eligible under the means testing arrangements and not in respect of alternative dispute resolution

Concernant la charge des coûts, les réponses allemandes sont, comme souvent, partagées. Il semble toutefois qu’en matière administrative, les coûts soient en Allemagne moins fréquemment à la charge des parties que dans les autres types de modes alternatifs de règlement des litiges (les coûts état à la charge, selon les cas, des juridictions, de l’Etat, des autorités locales ou de l’ensemble des protagonistes). Il arrive pourtant encore que tous les participants y soient appelés à participer aux frais, ce qui, d’une part, est rare au regard de l’ensemble des réponses, et ce qui d’autre part est difficile pour l’usager, dans ce pays où la médiation n’est pas couverte par l’aide légale. Le cas échéant, les honoraires des avocats restent donc à la charge de l’usager ce qui peut constituer une sérieuse contrainte.

Les correspondants des autres Etats attestent quant à eux de la prise en compte de l’ensemble des frais de médiation (par exemple, par l’Etat : Royaume-Uni) et ne signalent aucune exception : de ce fait, il n’y a en Lituanie ou au Royaume-Uni aucun frais pour l’usager.

Lorsque des frais sont à la charge de l’usager, soit parce qu’il doit financer sa médiation soit parce que certains frais sont apparus au court de l’affaire qui ne sont pas liés directement à la médiation, ceux-ci peuvent le plus souvent faire l’objet d’une aide légale (Royaume-Uni, Finlande). En fonction des revenus de l’usager, celle-ci pourra être accordée pour tout ou partie des frais (Finlande).

Countries

Quels domaines/activités de ces modes alternatifs de règlements des litiges sont fourni(e)s par l'Etat ou des organismes publics ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5c

Quels autres domaines/activités spécifiques peuvent être financés par l'Etat ou des organismes publics ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5d

Pour quelles raisons certains domaines ne bénéficient-ils pas de fonds publics ?

Questionnaire Med_Adm, Q.5e

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

Alternative means are financed by public entities.

Germany

1 In the framework of the model project, all responsible departments of the Hessen social court system, and also partly associated departments of other court systems.

2 Court annexed mediation, see above (training, supervision)

4 The pilot project "Court Annexed Mediation in the Administrative court system" is financed by the Hessen Region (training of mediators, small budget for the provision of mediation rooms, refreshment drinks, etc.)

5 In the mediation projects within administrative law (where the mediation procedure is conducted by an administrative judge), the mediation process is financed by the state. 

6 None in particular

4 I can't comment

4 I can't comment

5 The procedure and its potential are relatively unknown to the state authorities - statistics on its success and ultimate financial savings (through relieving the work of the courts) are up to now not available.  Possibly the final report of the legal project  "Court Annexed Mediation in Lower Saxony" (led by Professor Dr Gottwald) will help here.

Hungary

Lithuania

-

-

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

Les questions 5c, 5d et 5e n’ont fait l’objet que d’une seule réponse. Ce peu de résultats est inexploitable pour un travail de comparaison.

La réglementation des modes alternatifs, garante du principe de confidentialité (Questionnaire Med_Adm, Q.8)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« ii.      La réglementation des modes alternatifs devrait:

[…]

d.         garantir, dans la mesure du possible, la transparence dans l’utilisation des modes alternatifs et l'observation d'une certaine discrétion »


Quelle est le champ d’application de la confidentialité ? (Questionnaire Med_Adm, Q.8a)

dans les relations entre le médiateur/le conciliateur/l’arbitre et les parties ?

dans les relations entre le médiateur/le conciliateur/

l’arbitre et les tiers/les  tribunaux/les arbitres/les autorités ?

dans les relations entre les parties et les tiers/les tribunaux/les arbitres/les autorités ?

quand on évoque le processus de mode alternatif de règlement du litige (informations, propositions, arguments, etc. présentés tout au long de la procédure) ?

quand on évoque les résultats du mode alternatif de règlement du litige (settlement agreement) ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

1 Confidentiality is important here

2 A high degree of confidentiality

1 As above

2 A high degree of confidentiality

1. Dependent on the mediation agreement

2. The parties commit themselves to confidentiality, but this is hardly testable.

1. As above

2. No confidentiality needed

2              When the parties wish it, the findings of the responsible court are made public.

3              (answer to 8a as a whole)   This question is difficult to answer, since the contents of a confidentiality agreement are set out by the participants in the case.

5              (answer to 8a as a whole)  All information which becomes known in the course of a mediation process counts as confidential and must not leave the mediation room.  (It can be that the parties have decided otherwise - particularly in the public domain this happens frequently, when groups and the public want to be notified of the outcome.  As a rule, the participants in the mediation process agree together on the contents of what will be released to outsiders.)

6              (answer to 8a as a whole) Full confidentiality obtains between the participants in the mediation process

Hungary

Lithuania

Please see answer to question 2 c.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

All parts of the conciliation process between ACAS and the parties involved in employment disputes are completely confidential. Parties can request matters, whilst shared with the conciliator remain confidential with regard to the other party. The entire conciliation process is also confidential with respect to the tribunal judiciary and staff. Only if there is a dispute over whether a conciliated agreement has been reached can the tribunal request knowledge of the agreement and how it was arrived at and this can only go ahead with the consent of both parties.


Countries

Existe-t-il des exceptions au principe de confidentialité ? Si oui, comment sont-elles justifiées ?

Questionnaire Med_Adm, Q.8d

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

-

Germany

1              For the mediator basically none, for the authorities these must be dealt with in the framework of the mediation agreement.

2              When the parties want the findings to be made public.

6              According to Hessen law (§75 Abs. HessBeamtenG) punishable offences must be notified

Hungary

Lithuania

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

There are no general exceptions to the principle of confidentiality.


Quelle est la base légale pour la garantie de confidentialité ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.8b)

Quelles sont les sanctions prévues en cas de violation de la confidentialité ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.8c)

Accords ?

Dispositions légales ?

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Legal provisions.

Germany

1              Mediation agreement

6              There is the legally regulated obligation to official secrecy for judges, which also relates to the conduct of mediation.

1              Dependent on contractual regulations, basically none.

2              None

3              The details of sanctions are set out by the case participants (for example, contractual penalties, financial penalties, breaking off of mediation and return to the court process).

6              The breach of official secrecy is punishable and can result in a custodial sentence (§353b StGB)

Hungary

Lithuania

-

-

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

A verbal confidentiality agreement with regard to the process is established at the beginning of the conciliation procedure. Agreements reached through conciliation can have confidentiality clauses included, which if breached, render the agreement null and void. If monetary awards or compensation has been paid and a confidentiality clause breached, the award can be reclaimed though the civil courts.

There are no sanctions as such but see (8c) above.


Les questions 8a, 8b, 8c et 8d n’ont fait l’objet que de deux réponses (Allemagne, Royaume-Uni). Ce peu de résultats est inexploitable pour un travail de comparaison applicable à l’ensemble du Conseil de l’Europe.

La réglementation des modes alternatifs et l’exécution des accords résultant de ceux-ci (Questionnaire Med_Adm, Q.12a, 12b, 12c)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« ii.      La réglementation des modes alternatifs devrait:

[…]

e.         assurer l’exécution des solutions acquises à travers les modes alternatifs. »


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique (Questionnaire Med_Adm, Q12a)

Accord résultant de la procédure de médiation

Countries

Statut juridique de l’accord

Exécution de l’accord : pouvoirs du tribunal

Statut juridique de l’accord

(Questionnaire Med_Adm, Q12b)

Exécution de l’accord : procédures existantes

(Questionnaire Med_Adm, Q12c)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

2              The outcome is not initially a settlement; a binding settlement can be reached, however, with the same content as a court decision.

3              The mediation agreement is not carried out by the court.  It’s the job of the parties involved to implement the agreement.  In about 150 mediation procedures in the Hanover social court system, one agreement has not been adhered to.

4              The court has no direct influence on the carrying out of the agreement process.

3              With mediation agreements, public sector agreements according to §§ 54 ff VwVfG are as a rule involved.

4              The legal status of a mediation settlement can vary:  a trial verdict, an out-of-court settlement, a mediation contract with the requirement to withdraw the lawsuit or a plan of execution.

5              In particular cases, within the terms of legal requirements, a public law contract binding and executable on all participants can be made.  Incidentally, the agreement is generally held to be binding on the involved parties.  What results a failure to observe the outcome can have, have not yet been definitively explained.

3              No

4              If the mediation agreement is not observed by the party bringing the suit, any pending suits lose legal protection.  If need be, an action for performance or a declarative action is possible for enforcement of the agreement.

6              When a mediation process is succesfully pursued, and an agreement is reached, the procedure along the court path is brought to a conclusion; that means the withdrawal of the lawsuit, in-court settlement, out-of-court settlement with a concomitant declaration from both sides, or simply a  declaration from both sides.

Hungary

Lithuania

-

-

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

An agreement reached through ACAS conciliation in employment matters is embodied in a document known as a “COT 3”, which is legally binding and has the simultaneous effect of compromising the claim.

Where agreements involve money awards that are not subsequently paid, enforcement has to be carried out through the civil courts. This is quite complex and is viewed as being less than ideal. The UK Government is considering looking at ways of making the COT3 agreement enforceable by the tribunal but this requires legislation


Accord sur le fait de recourir à la médiation dans un litige spécifique

Accord résultant de la procédure de médiation

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Pays privilégiant la volonté autonome des parties

Pays privilégiant la force exécutoire de l’accord ou la volonté du juge

Germany

United Kingdom

Germany

United Kingdom

Bien qu’il soit possible d’établir la place des Etats ayant répondu dans le tableau ci dessus, il semble bien hasardeux d’en tirer des tendances générales.

La réglementation des modes alternatifs et la prescription (Questionnaire Med_Adm, Q.11a et 11b)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« iii.      La réglementation devrait prévoir une durée raisonnable pour l’aboutissement des procédures alternatives par l’introduction de délais ou par d’autres moyens.

iv.        La réglementation peut prévoir que l'utilisation de certains modes alternatifs aboutisse dans certains cas à la suspension de l'exécution d'un acte, soit automatiquement, soit par décision de l’autorité compétente.

[…]

vi.        En principe et sous réserve de la législation applicable, le recours à un mode alternatif devrait avoir pour effet de suspendre ou d’interrompre les délais de recours aux tribunaux. »

Countries

La législation de l'Etat prévoit-elle des dispositions empêchant l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à ces modes alternatifs avant une procédure devant un tribunal ? Veuillez préciser.

(Questionnaire Med_Adm, Q 11a)

Si non, existe-t-il des projets visant à modifier la législation de l'Etat pour empêcher l'expiration du délai de prescription lorsque les parties recourent à ces modes alternatifs avant une procédure devant un tribunal ? (Questionnaire Med_Adm, Q 11b)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

No

3              I’m not aware of this in any detail.

4              Not know to me

6              Not in Hessen

Hungary

Lithuania

Application to Administrative Dispute Commission or Tax Dispute Commission prevents expiry of limitation terms to apply to administrative courts. Decisions of these commissions may be appealed against to the administrative court within twenty days of the day of  receipt of the decision.

No

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Not at present in administrative and employment matters

There are no plans at present but the outcome of the pilot projects being taken forward may bear on this.

Les réponses au questionnaire, très peu nombreuses, semblent tout juste suffisantes pour montrer le peu de cas qu’il est fait de la prescription à l’heure actuelle concernant les modes alternatifs de résolution des litiges en matière administrative.

Contrairement à la médiation familiale, au sein de laquelle trois catégories d’Etats, au moins, pouvaient être clairement distinguées, le domaine administratif permet tout juste d’affirmer qu’il n’y a pas de consensus parmi les Etats : sur trois Etats, la législation du premier comporte un mécanisme de suspension des délais (Lituanie), la législation du deuxième va sans doute évoluer pour en prévoir une à son tour (Royaume-Uni), la législation du troisième n’en comporte pas et ne prévoit pas de réforme en ce sens.

Il n’existe pas de consensus sur la suspension du délai de prescription. Aucune tendance  claire ne peut être dégagée.

II.         Rapports avec les tribunaux

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« i.       Certains modes alternatifs, tels que le recours à l’administration, la conciliation, la médiation et la recherche d’une transaction, peuvent intervenir préalablement au recours aux tribunaux. Le recours à ces modes peut être obligatoire et constituer un préalable à la saisine des tribunaux ;

ii.         Certains modes alternatifs, tels que la conciliation, la médiation et la transaction peuvent être utilisés au cours de la procédure devant les tribunaux, éventuellement sur recommandation du juge »

[…]

Dispositions spécifiques en matière de conciliation et de médiation :

« i.       La conciliation et la médiation peuvent être engagées à l'initiative des parties ou du juge ou être obligatoirement imposées par la loi »

Le recours obligatoire aux modes alternatifs (Questionnaire Med_Adm, Q.10a, 10b, 10c)

Countries

Existe-t-il une disposition obligeant les autorités administratives à recourir à ces modes alternatifs lorsqu’une personne privée souhaite y avoir recours ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.10a)

Existe-t-il une disposition prévoyant l'obligation d'envisager ces modes alternatifs avant d'intenter une action en justice ou/et une disposition concernant des modes alternatifs obligatoires ? Si oui, veuillez préciser.

(Questionnaire Med_Adm, Q.10b)

Après la saisine du tribunal, le juge peut-il conseiller aux parties de recourir à ces modes alternatifs ou renvoyer l'affaire à de tels modes alternatifs de règlement des litiges ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.10c)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

No

1              No

2              No

3              In specific constellations in the social law domain concerning contractual disputes (for example over the size of payment for particular work) the arbitration office is called in, whose decision is supported by the legality control of the social court system (for example agreement according to § 75 Abs. D SGB XII, Arbitration according to § 80 SGB XII;  agreement according to § 78b ff. SGB VIII, arbitration according to § 78b ff. SGB VIII; agreement according to § 14 Niedersächsisches RettungsdienstG, arbitration according to § 18 NRettDG).

4              No

5              No

6              No

1              Only the right to suggest these

3              As already experienced in several cases, the court judge can advise the affected parties to go for mediation, but he does not have the means to enforce this.

4              Yes, but only as a suggestion to proceed to a mediation, which is not binding.

5              See above: in the model project this competence is assigned to the judge.

6              The judge can pass the case to a colleague, who has been trained as a moderator.  He can propose a mediation process to the involved parties.

Hungary

Lithuania

No

No

No

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Not at present. Other than pre-tribunal, in-house review of decisions, there are currently no alternative means in respect of administrative disputes.

In most administrative jurisdictions, decisions-making bodies are required to review their decision where requested to do so by applicants/claimants. There are no other compulsory alternatives to tribunals

This can happen with some employment cases. A tribunal chairman may take the view that the matter can be resolved through agreement and can  advise parties to try again with ACAS.

La quantité insuffisante des réponses nous conduit à ne tirer de cette analyse que des conclusions prudentes.

Les réponses des correspondants, concernant la question 10, révèlent avec évidence le caractère facultatif du recours à la médiation administrative dans les systèmes interrogés.

Selon les réponses fournies, il n’existe pas à l’heure actuelle d’obligation légale faites aux autorités administratives de recourir à la médiation lorsqu’une personne privée souhaite y avoir recours (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni).

Aucune disposition ne rend obligatoire d'envisager la médiation avant d'intenter une action en justice.

Aucune disposition ne rend obligatoire le recours à ces modes alternatifs.

Il existe un système selon lequel le principe dispositif permet aux parties de lier le juge par leur décision de recourir à la médiation (Royaume-Uni). Dans ce schéma, le rôle du juge consiste à suggérer aux parties la possibilité de médiation, à les conseiller sur les modalités de procédures existantes, mais le juge ne dispose d’aucun moyen de contraindre les parties à recourir à la méthode extrajudiciaire de conciliation, ni d’aucun moyen de le leur refuser ce recours.

Cependant, à la lecture des réponses, en dehors des règles générales de procédure régissant les droits et les obligations des acteurs du procès, il n’apparaît aucune garantie qu’une règle contraignante garantisse le recours à la médiation.

Le recours à la médiation administrative porte un caractère purement facultatif. La décision de recourir ou non aux modes alternatifs de résolution du litige appartient pleinement aux parties.

Le rôle du juge dans ces circonstances consiste à assurer que les parties prennent conscience en temps utile de la possibilité d’un tel recours et que leur décision soit prise en connaissance de la nature, de l’objet et des conséquences juridiques de la médiation.

Le Conseil de l’Europe devrait inciter les Etats à s’assurer que les parties disposent, si elles le souhaitent, d’un moyen procédural liant le juge par leur décision de recourir aux modes alternatifs de réconciliation.

Le rôle du juge (Questionnaire Med_Adm, 9b)

Countries

Le juge peut-il agir en tant que médiateur/conciliateur/arbitre (en dehors de ses propres dossiers) ? Si oui, dans quelles circonstances et à quelles conditions ?

(Questionnaire Med_Adm, 9b)

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

2              Only when he's undergone special training.  The inclusion of mediation elements in trials is always possible; but that is not mediation.

3              In the Hanover social court system, there are two mediation magistrates, whose activities are set out in standing orders.  There is no separate post for the conduct of mediations; in the course of the “Court Annexed Mediation in Lower Saxony ” Project the mediators were on half-time secondment. Mediations are conducted in a special Mediation Room. Mediation offered in Hanover’s social court system is free of legal charges for the participants.

4              In the Hessen model project "Court Annexed Mediation in the Administrative Court System" only judges act as mediators.  Action in one's own cases is excluded, since when mediation breaks down, an unbiased decision is no longer possible. Some colleagues (to varying extents) use mediation elements in their oral procedures, or discussion meetings, or cast their discussion meetings as "mediation" without expressly officiating as a Mediator.

5              This subject is under considerable dispute in Germany.  While some representatives consider the involvement of judge-mediators goes without saying, (mediation is a part of a judge's responsibilities), others are against this because the mediator lacks the competence to decide.  From their point of view, judge-mediators are engaged in the context of their administrative competence. Whether the person of the judge as mediator appears appropriate is just as contentious.  One side accepts him because of his undisputed authority and neutrality; the other side that he cannot step "out of his skin" and that he woulld quickly allow subjective legal views and solutions into the process, to which the parties would feel bound, against the basic principles of the being answerable for themselves.

6              Yes (not in his own cases)

Hungary

Lithuania

-

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Not at present but this is something that is being examined as part of one of the pilot projects currently being taken forward

Vu la quantité insuffisante des réponses qui nous sont parvenues (Allemagne, Royaume-Uni), il est difficile de tirer sur ce point des conclusions fiables basées sur une comparaison substantielle.

Nous ne pouvons que constater le fait qu’à présent dans les systèmes interrogés, les juges n’exercent que rarement des fonctions de médiateurs. Néanmoins, dans les pays en question, cette compétence éventuelle des juges fait l’objet d’études, en vue d’adoption de réglementations spécifiques.


La qualité des modes alternatifs et le contrôle approprié par les tribunaux (Questionnaire Med_Adm, Q.6a, 6b, 6c, 6d)

La Recommandation Rec (2001)9 dispose :

« iv.     Dans tous les cas, le recours aux modes alternatifs doit laisser possible le contrôle approprié par les tribunaux, qui constitue la garantie ultime des droits des administrés et de l'administration »

Les questions 6a et 6b n’ont fait l’objet que de trois réponses (Allemagne, Lituanie, Royaume-Uni), la question 6d de deux seulement (Allemagne, Royaume-Uni).

La question 6a permet seulement d’établir les législations de l’Allemagne et de la Lituanie, le Royaume-Uni étant particulièrement lapidaire.

La question 6b n’est pas détaillée par les Etats qui ont répondu indifféremment pour l’ensemble des protagonistes de façon générale à la question ou qui n’ont répondu que par la négative là où la comparaison demande au contraire l’apport de réponses positives.

L’une seulement des deux réponses à la question 6c est exploitable.

Par conséquent, les questions 6a, 6b et 6c n’offrent que peu de résultats, lesquels sont, de ce fait, inexploitables pour un travail de comparaison applicable à l’ensemble du Conseil de l’Europe.


Countries

Existe-t-il des mécanismes garantissant la qualité des services de médiation ? (Questionnaire Med_Adm, Q6a)

Quels sont ces mécanismes (Questionnaire Med_Adm, Q6b) ?

Autorégulation (codes de conduite, etc.)

Accréditation des médiateurs / conciliateurs / arbitres

ou

des organismes fournissant des services de médiation

Fonctionnaires agissant en tant que  médiateurs

Autres mécanismes

Austria

Bosnia Heregovina

Czech Republic

Finland

Germany

1              In the framework of the Model Project on Training and Supervision of Mediators.

2              Supervision, training

3              In Lower Saxony there’s a close network of working together among the mediation magistrates.  At regular intervals, supervision and mediation magistrate days and other training events take place, in order to consolidate and develop the quality of court annexed mediation.

                Alongside, there’s a nation-wide professional association of all mediation magistrates who work in the public services field.

4              At present, none in operation

5              The universities have the most important role to play in quality management.  Mediation has become an academic topic with the introduction of university courses for Masters degrees.  These are accredited according to international standards and therefore are guaranteed a high educational level.  Outside the academic field, there is no comprehensive nationwide quality management system.

6              Judges who act as mediators have training.

2 No

4 Supervision in the framework of mediation training

2 No

Hungary

Lithuania

All decisions may be appealed. Appeals against the decisions of such bodies are brought before the administrative courts.

The existing bodies have all been established by law. Normative legal acts lay down the procedures and all other requirements for their composition and operation.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

(England and Wales)

Yes

Internal reviews are carried out by civil servants working in the decision-making bodies.

ACAS is a Crown Non-Departmental Public Body that is administered and funded by the UK Department for Trade and Industry. As such their conciliators are effectively civil servants

Précision de l’Allemagne :

3  (answer to b as a whole)   There is no official code of behaviour for Lower Saxony magistrates working in mediation; however, mediation magistrates trained in the Lower Saxony Project have determined a framework of conduct.   

For example,

- participants should be represented by a lawyer

- the mediation magistrate has a declaration of confidentiality signed

- mediation magistrates should not be cited as court witnesses by participants should the mediation process break down


Countries

Avez-vous des exigences concernant le profil professionnel d'un médiateur/conciliateur/arbitre ?

Si oui, veuillez préciser.

Questionnaire Med_Adm, Q.6c

Comment palliez-vous les insuffisances de qualité de ces modes alternatifs ?

Questionnaire Med_Adm, Q.6d

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

-

-

Germany

2              Yes, participation in training

3              Since the title “mediator” is not at the moment protected, anyone can in principle call themselves this.  Where court annexed mediation in the public sector is concerned, we have feedback from authority representatives that also in the future they will only take part in court annexed mediation when this is conducted by a mediation magistrate.  The connection to the court and the presence of the mediation magistrate should for this form of conflict resolution stay guaranteed.

5              None, rather the variety of mediators (and the possibility of working together in co-mediation) makes the procedure interesting.

6              No

3              If court annexed mediation of defective quality is offered, this will lead to the participants, who as a rule are coming more frequently for mediation, will pull back and refuse mediation in the future.

                If the mediation magistrate observed problems in the quality, he has always the opportunity to address these “flaws” in the framework of supervision together with other mediation magistrates.

4              It's attempted to sort out failings through further training, through supervision in the framework of training, and through discussion with other mediators and exchanges of experience.

5              Up to now such cases are not known; such a practice doesn't exist for this.

6              Regular further training should avoid such shortcomings

Hungary

Lithuania

Please see answer to question 2 c.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

ACAS conciliators are trained to prescribed standards before they are eligible to work as conciliators

This is not an issue

L’exploitation des tableaux a permis, malgré le peu de réponses, de faire les conclusions suivantes.

Les systèmes interrogés n’ont pas d’exigences particulières concernant le profil professionnel d'un médiateur.

Tous les correspondants ont mis un accent particulier sur la formation professionnelle que les médiateurs reçoivent antérieurement et postérieurement à leur recrutement.

En Allemagne, l’accréditation internationale des programmes universitaires de préparation des cadres du secteur de médiation est vue comme une véritable garantie de la qualité des services qui seront dispensés par des diplômés. Parfois, l’appartenance du médiateur à l’institution judiciaire, sa qualité de magistrat sert de gage de confiance auprès des usagers (Allemagne).

La formation des médiateurs, notion inexistante dans la Recommandation (Questionnaire Med_Adm, Q.7a, 7b, 7c)

La formation des médiateurs est une notion inexistante dans le texte de la Recommandation (2001)9. Le seul mot qui puisse – éventuellement – y faire référence est le terme « spécialistes », qui évoque l’exigence d’une compétence pointue difficile à acquérir, lorsque la Recommandation dispose :

« 8.   Considérant que les principaux avantages des modes alternatifs de règlement des différends administratifs peuvent être, éventuellement et selon les cas, des procédures simplifiées et assouplies avec une plus grande célérité et un moindre coût, le règlement à l’amiable, le règlement par des spécialistes, le recours à l’équité et non pas seulement à la légalité stricte, et une plus grande discrétion »

Pour le reste, la formation n’est évoquée que par le questionnaire transmis aux correspondants.


Countries

Existe-t-il une formation spéciale pour les médiateurs/conciliateurs/arbitres ?

(Questionnaire Med_Adm, Q.7a)

Quel est le contenu et quelle est la durée de cette formation ?

(Questionnaire Med_Adm, 7b)

Cette formation est-elle suffisante ? Si elle ne l'est pas, comment pourrait-on l'améliorer ?

(Questionnaire Med_Adm, 7c)

Austria

Bosnia Herzegovina

Czech Republic

Finland

Germany

1              See 6a

2              Yes

3              There is no specific regulated training for mediating magistrates in the public sector.  The participants in the Court Annexed Mediation Project in Lower Saxony have worked through about 180 hours of extensive training in various key points.

4              For two years, training through workshops over a few days.

5              Yes, the most challenging training in the area of mediation is the masters degree courses in the universities (for instance at the FernUniversität of Hagen).  The universities also offer courses below the level of master degrees.  These courses deal mostly with practical training as a mediator.  Alongside the state courses, there is a wide range offered by different private agencies. 

                Those responsible for arbitration take as a rule a short education in legally and procedurally specific basic questions.  A communication or case-handling training follows generally as rarely as the dealing with basic psychological principles.

6              Yes, further training events are offered by Hessen State.

1              Up to now about 90 to 100 hours

2              Supervision

3              -  The basic principles of mediation (5 phases of mediation)

-  communication in mediation

-  the law in mediation

-  the role of mediations in disputes involving several parties

-  supervision

-  mediation magistrates days.

    -   and other items

4              Communication, mediation

5              Education in the universities follows international standards.  Accordingly master's degree candidates must accrue 90 ECTS points to gain a master's degree.  This entails a workload of 1,800 hours.  Alongside the state regulated courses, there is field of offerings from private agencies which is not easily comprehensible.

6              Mediation, mediating, role-play assignments

1              Effective in the framework of the project

2              Two such three-day supervision or training sessions per year should be sufficient

3              The training for mediation magistrates in Lower Saxony is at the moment sufficient, but will operate on a smaller scale in future, since the financial possibilities will be limited. The remainder of the time for the Project remains available.

4              A more intensive training over more coherent time periods would be sensible, but costs prevent this.

5              State regulated education, particularly at the master's degree level, is accredited through external bodies and follow international standards.  Accordingly, students are comprehensively educated.  There are no relevant data for the private sector.

6              Ja

Hungary

Lithuania

Please see answer to question 2 c.

Please see answer to question 2 c.

Please see answer to question 2 c.

Poland

Portugal

Romania

Slovenia

Sweden

United Kingdom

Yes

ACAS conciliators receive initial training for a period of 6 – 8 weeks in facilitative mediation type techniques. They then receive regular coaching for about 12 months. Thereafter refresher and update training is provided as necessary

The training is considered to be sufficient


Au sein des Etats ayant fait parvenir une réponse, des programmes de formation générale pour les médiateurs existent. Aucun correspondant national n’a cependant signalé l’existence ou l’élaboration de programmes de formation spécifiques pour la matière administrative (l’Allemagne affirme même précisément le contraire). Certaines formations sont dispensées par des universités (Allemagne).

La durée et la fréquence de ces formations sont très variables, allant de 90 heures à 1800 heures (Allemagne, réponses 1 et 5) ou 8 semaines de formation plus 12 mois de coaching  (Royaume-Uni), les programmes sont élaborés par des organismes différents, en l’absence de consignes rigides à respecter.

En dépit de leurs différences criardes, ces formations semblent toutes satisfaisantes au vu des réponses. Nous avons déjà eu l’occasion d’expliquer (prière de se reporter à nos commentaires sur la médiation pénale) que ce n’était pas toujours la durée des formations qui importait mais la réalisation d’objectifs précis, tels que fournir un outil de travail, les clefs d’un processus décisionnel, et les réponses aux problèmes pratiques les plus récurrents.

Tout de même, et nous l’avons déjà souligné en matière familiale, l’hétérogénéité des formations manque de clarté pour l’usager et le souci d’une bonne administration de la justice conduit à s’interroger sur de nécessaires efforts d’harmonisation.

En tant qu’unité territoriale, il appartient aux Etats de faire respecter une certaine unité dans la formation de leurs médiateurs/conciliateurs/arbitres.

La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les formations des médiateurs / conciliateurs / arbitres issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables. Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de leur formation devrait tendre à les harmoniser.

Par ailleurs, pour améliorer la qualité des services, il semble utile d’intégrer dans le cursus l’analyse de l’expérience accumulée et des opinions des usagers. 


                .    L’élaboration de mesures spécifiques

Il n’a pas été possible de tirer d’analyse poussée des questions suivantes, non pas faute de données qualitatives, mais faute de données quantitatives :

        certaines données relatives au coût des modes alternatifs de résolution des litiges (Questions Med_Adm, Q.5c, 5d, 5e)

        la confidentialité (Questions Med_Adm, Q.8)

        l’exécution des accords (Question Med_Adm, Q.12)

        la suspension des délais de prescription (Question Med_Adm, Q.11)

        certains aspects de la qualité des modes alternatifs de résolution des litiges (Questions Med_Adm, Q.6a, 6b et 6c)

        l’implication gouvernementale (Question Med_Adm, Q.13a, 13b)

Pour le reste, les analyses que nous avons formulées tout au long de l’exploitation du questionnaire peuvent servir de base à des propositions et des lignes directrices m^me si celles-ci s’avèrent moins nombreuses que dans les autres matières.

La publicité des instruments juridiques adoptés par le Conseil de l’Europe

Objectifs :         Proposer des pistes permettant d’améliorer (au Conseil de l’Europe et au sein des Etats) la connaissance et l’application effective des textes non contraignants adoptés par le Conseil de l’Europe.

Une piste : gagner la confiance des usagers, des chercheurs, et surtout des autorités judiciaires en les associant le plus étroitement possible aux modes alternatifs de règlement des litiges

Au sein des Etats, ce sont les professionnels du droit qui connaissent la Recommandation Rec (2001)9. Celle-ci reste encore grandement méconnue : peu d’Etats ont été en mesure de retourner un questionnaire et ils sont encore moins nombreux à évoquer des recherches sur ce domaine.

Les principes contenus dans la Recommandation (2001)9 n’ont pas un impact facile à estimer sur l’ensemble des Etats du Conseil de l’Europe.

Les rares Etats ayant répondu donnent d’ailleurs à la Recommandation une destinée variable.

De remarquables efforts sont à constater dans les systèmes juridiques étudiés quant à l’information de potentiels usagers et des autorités compétentes. Pourtant, dans certains Etats, la médiation suscite encore la méfiance, surtout de la part des autorités judiciaires. A cet égard, il convient de multiplier les programmes de formation pour les juges visant à les sensibiliser aux modes alternatifs de règlements de litiges.

La sensibilisation du grand public et des autorités judiciaires aux méthodes alternatives de résolution des litiges administratifs constitue l’obstacle majeur au développement de la médiation.

Sans doute encore plus que dans les autres domaines, le travail de diffusion et de communication qui devra mettre la Recommandation en valeur reste considérable.

Les principaux points forts pourront être envisagés sur la base de départ suivante :

 

- facilite l’accès à la justice

- moindre coût de la procédure

- délais réduits

- procédure simplifiée

- réponse parfois plus adaptée à la spécificité des litiges administratifs

- règlement à l’amiable par des spécialistes jugeant aussi en équité

- satisfaction des usagers

- rapprochement de l’usager et de l’administration

- etc.

4.2.2          La révision des instruments existants

Objectifs :         Compte tenu de l’évolution dans les Etats des systèmes de médiation, envisager la  révision de la Recommandation et formuler en ce sens des propositions.

Première proposition : inciter les Etats à respecter des délais permettant l’information de l’usager en temps utile et lui donnant le temps de la réflexion sur le bien-fondé d’une telle procédure

Les correspondants nationaux assurent que la base nécessaire des informations est transmise à l’usager sur le principe de la médiation, sur les procédures existantes et sur les modalités d’accès au service de la médiation.

Le principe d’une bonne administration de la justice exige tout de même que ces informations soient communiquées à l’usager en temps utile, afin que ce dernier puisse prendre de façon réfléchie la décision de recourir ou non aux services de médiation. Il serait même préférable que ces informations parviennent aux parties avant le recours à la justice.

Deuxième proposition  : inciter les Etats à institutionnaliser le principe selon lequel les parties peuvent imposer au juge leur décision de recourir aux modes alternatifs de résolution des litiges

Le recours à la médiation administrative porte un caractère purement facultatif. La décision de recourir ou non aux modes alternatifs de résolution du litige appartient pleinement aux parties.

Le rôle du juge dans ces circonstances consiste à assurer que les parties prennent conscience en temps utile de la possibilité d’un tel recours et que leur décision soit prise en connaissance de la nature, de l’objet et des conséquences juridiques de la médiation.

Le Conseil de l’Europe devrait inciter les Etats à s’assurer que les parties disposent, si elles le souhaitent, d’un moyen procédural liant le juge par leur décision de recourir aux modes alternatifs de réconciliation.

Troisième proposition de révision : inviter les Etats à développer une certaine harmonisation des formations

La notion de formation ne figure pas au sein de la Recommandation.

En tant qu’unité territoriale, il appartient aux Etats de faire respecter une certaine unité dans la formation de leurs médiateurs/conciliateurs/arbitres.

La multiplicité à venir des mouvements de population (libre circulation des personnes, tourisme) provoquera sans doute un accroissement des médiations présentant un caractère d’extranéité : dans le souci d’assurer une bonne administration de la justice, les formations des médiateurs / conciliateurs / arbitres issus des différents Etats devront être à même de garantir des niveaux et des qualités de formation comparables. Une future Recommandation du Conseil de l’Europe qui traiterait de leur formation devrait tendre à les harmoniser.

Par ailleurs, pour améliorer la qualité des services, il semble utile d’intégrer dans le cursus l’analyse de l’expérience accumulée et des opinions des usagers. 

       L’élaboration d’outils spécifiques pour améliorer la mise en œuvre des principes

Objectifs :         Proposer, en tenant compte des instruments nationaux ou internationaux existants en la matière et en respectant les traditions juridiques propres à chaque Etat, d’approfondir certaines questions spécifiques concernant la médiation.

Proposer des pistes pour permettre un suivi concret de la Recommandation : guides de bonnes pratiques, lignes directrices, codes de conduite, etc.

Une question à approfondir : promouvoir et mettre en place l’harmonisation des réglementations relatives aux modes alternatifs de règlements des litiges

Il est difficile de savoir si un nombre important des principes de la Recommandation Rec (2001)9 fait l’objet d’une réglementation au sein des Etats. Les Etats ne signalent en tout cas pas de problème pour adapter un point précis de la Recommandation.

Les réponses au questionnaire ont montré que dans certains Etats, une base légale agissait comme un catalyseur du développement des modes alternatifs.

Si le CEPEJ-GT-MED souhaite pour l’avenir avoir un regard synthétique et complet de la question, il lui est tout à fait possible de mettre en place un tableau (réponse oui/non) demandant au correspondant, pour chaque principe de la Recommandation, si une réglementation nationale existe.

La mise en place d’une réglementation est d’ailleurs une question tout à fait à l’ordre du jour au sein des Etats : l’exercice de la médiation par les juges dans certains pays fait l’objet d’études, en vue d’adoption de réglementations spécifiques.

Les Etats auraient tout intérêt à profiter de l’expérience et des possibilités qu’offre le Conseil de l’Europe pour échanger leurs expériences et peut-être harmoniser leurs législations à venir.



[1] Aux fins du présent rapport, les personnes seront appelées « correspondants ». Ces correspondants ne sont pas les correspondants nationaux de la CEPEJ qui ont travaillé sur le rapport d’évaluation des systèmes judiciaires

[3] Dans la version anglaise du document : « 3. INFORMATION ON MEDIATION […] b. Do you implement any mesures to raise this awreness and confidence ? If yes, what is its contents ? »

[4] Les questions dont les réponses peuvent être sources de confusion sont à mon sens les suivantes :

-          Sur la médiation familiale : questions 3b, 5g, 6c, 7 c, 8e, 9a-b, 10a, 12c, 15, 17.

-          Sur la médiation en matière civile : questions 3b, 5g, 6c, 7c, 8e,  9a-b, 10a, 12c, 14, 16.

-          Sur la médiation en matière pénale : questions 3b, 5e, 6c, 7c, 8e,  9b, 10b, 12, 14.

-          Sur les modes alternatifs : questions 3c, 4b, 5g, 6c, 7c, 8d,  9a-b, 10b, 12c, 14, 16.

[5] Questionnaire Med_Fam, Q.3a, Germany : les réponses des six correspondants sont les suivantes : 1. yes ; 2. no ; 3. Yes, in specialist circles and in the field of justice, less in general public ; 5. Only a few percent ; 6. awareness and confidence are growing.

[6] Different message is conveyed by the mediator’s societies and by the Ministry of Justice (which sees family mediation as a means to reduces divorce rate). (Questionnaire Med_Fam, Q.3b, Poland)

[7] The awareness and the confidence of the general public about the mediation services at the  Distinct Court of Ljubljana is shown also by the fact, that in 39 % of family cases in which mediation was offered, both parties of the dispute gave consent for mediation. (Questionnaire Med_Fam, Q.3a, Slovenia)

[8] A noter la solution proposée par la Suède : “The municipality is responsible for ensuring parents help to co-operation discussion and to give them information on how deal with these matters”.

[9] CEPEJ-GT-MED (2006) 2

[10] Réponses de la Slovénie: 1. I' don't know about all the country, but I'm not aware of it. 2. No 3. Yes. 4. /

[11] “Various It is worth pointing out, that even if not mentioned in Rec(2001)9, but an alternative to administrative dispute resolution provided by the courts, which is established by Lithuanian laws, is dispute resolutution at the municipal administrative disputes commissions, regional administrative disputes commissions, the Chief Administrative Disputes Commission, as well as the Commission on Tax Disputes. aspects are regulated by different legal acts. Concerning internal review - there is no general order established by law for the resolution of disputes by administrative authorities themselves. However, certain laws foresee a relevant possibility. For example, the Law on Tax Administration establishes an order according to which every taxpayer has a right to contest any act (or failure to act) of a territorial (local) tax administrator. Disputes arising from such complaints are examined by the central tax administrator, who, within 30 days, adopts its decision (i.e, confirming the decision of the local tax administrator, overriding it, amending it (in part or completely), assigning the local administrator to carry out an inspection repeatedly, etc.). Such a decision of the central tax administrator may then be contested before the Commission on Tax Disputes or in court. A similar procedure is laid down in the Law on Real Estate Registers. Articles 30-32 of the mentioned law provide for a possibility to contest (within 30 days) a decision of a territorial register to the central register. A special commission is then set up by the central register to hear such complaints, according to the procedures laid down by the Law on Administrative Proceedings. Once again, the decision of the central register may be appealed. Such an appeal is then heard by an administrative court.”