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Strasbourg, 16 septembre 2003

CEPEJ(2003)23
Français seulement

Groupe de travail n° 2 de la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ-GT2)

La procédure de divorce

CONTRIBUTION DE LA ROUMANIE

(transmise par M. Ion POPA, Roumanie, Membre de la CEPEJ)

I. Le divorce - aspects de droit matériel.

Le divorce et le moyen légal de dissolution du mariage prononcée par jugement, pour des raisons bien-fondées qui rendent impossible la continuation du mariage.

Siège de la matière - art.37-44 du code de la famille, chapitre IV. Dissolution du mariage.

Dans le règlement antérieur du Code de la famille, le divorce était énuméré parmi les motifs de dissolution du mariage à côté de la mort d'un des époux et la déclaration judiciaire de la mort, quoique en réalité elle soit des causes naturelles et objectives de fin du mariage, pas de dissolution.

Par le Décret no.779/1996, le divorce est séparé des autres motifs de fin du mariage et il est réglementé comme une situation exceptionnelle “le mariage peut être dissout, dans les cas exceptionnels, par le divorce”. Le caractère exceptionnel de divorce est souligné aussi par les dispositions de l'art.38 du code de la famille selon lesquelles la juridiction ne peut dissoudre le mariage que lorsque la cause des raisons bien-fondées, les relations entre les époux sont gravement et irrémédiablement lésées de façon que la continuation du mariage soit évidemment impossible pour celui qui en demande la dissolution, la juridiction en tenant compte des fondements de la demande, de la durée du mariage, des intérêts des enfants mineurs. Selon cette disposition, on a étayé en permanence que le divorce n'est pas seulement un problème d'ordre personnel, mais aussi un d'ordre social, on a parlé du principe de contracter le mariage à perpétuité. Le législateur a considéré que le maintien du mariage ne peut pas être fait dans n'importe quelle condition, mais il a été institué une procédure lourde et rigide qui a produit et maintenu un état conflictuel avec des conséquences graves.

De lege lata, par la modification portée par la loi 59/1993, le caractère exceptionnel de la dissolution du mariage disparaît.

- art.37 du code de la famille “Le mariage se peut dissoudre par le divorce”.
- art.38 alinéa 1 du code de la famille “La juridiction ne peut dissoudre le mariage par le divorce pour des raisons bien-fondées les relations entre les époux sont gravement lésées de façon que la continuation du mariage n'est plus possible”.

L'interprétation donnée à cette disposition, par l'interprétation des dispositions de l'art.38 alinéa 1 du code de la famille est que la juridiction ne peut dissoudre le mariage que pour des raisons bien-fondées les relations entre les époux sont gravement lésées de façon que la continuation du mariage n'soit plus possible. Par conséquent, on vise l'accomplissement cumulatif de certaines conditions, respectivement l'existence des motifs, bien-fondés, la lésion des relations entre les époux et l'impossibilité de continuer le mariage.

Selon l'art.7 du Décret 32/1954, les dispositions du code de la famille, y compris celles relatives à la dissolution du mariage, s'appliquent aussi aux mariages contractés avant l'entrée en vigueur du code.

Selon la loi roumaine, n'importe lequel des époux a le droit de demander la dissolution du mariage.

L'histoire de la disposition:

1. Dans la disposition antérieure à l'apparition du code de la famille, le divorce était régit par les normes du Code civil, reproduites sans modifications majeures selon le Code Napoléon.

Dans le système du code civil il a été prévu le divorce pour les motifs déterminés et le divorce par le consentement mutuel.

a) Le divorce pour les motifs déterminés - art.211 du code civil institue un système formaliste d'énumération limitative des motifs de divorce.

Ils étaient identifiés les motifs péremptoires constitués des faits don l'existence une fois démontrée, portaient au prononcé obligatoire du divorce: adultère, excès et cruauté, condamnation au travail forcé et réclusion et le fait d'un époux d'attenter à la vie de l'autre.

Un autre motif de divorce était celui des insultes graves et dans cette catégorie la jurisprudence a introduit les motifs pratiques illimités, la liberté d'évaluation des juridictions en diminuant le caractère péremptoire des autres motifs de divorce.

b) Le divorce par le consentement mutuel - art.214 du code civil établit une procédure lourde et difficile dans le but de rendre le divorce plus difficile et de laisser aux époux un laps de temps pour réfléchir sur les conséquences de la dissolution du mariage.

Le divorce par consentement supposait seulement l'existence du consentement des époux, mais il manquait de sens pratique parce qu'il supposait l'accomplissement de plusieurs conditions d'âge des époux, de durée du mariage, l'autorisation des parents et un laps de temps d'une année pendant lequel les déclarations de séparation étaient formulées.

2. Dans le système du Code de la famille, qui a abrogé entièrement les dispositions du code civil relatives au divorce, les motifs de divorce n'ont pas été définis et ils seront évalués par les juridictions selon le cas, principe qui subsistait aussi après les modifications ultérieures du code, jusqu'à présent.

La jurisprudence et la doctrine ont considéré que les motifs bien-fondés demandés par la loi pour la dissolution du mariage doivent être réels et sérieux, ils doivent impliquer une certaine gravité et durée des malentendus entre les époux de nature à léser gravement les relations de cohabitation.

Les directives de l'ex Tribunal Suprême no.3/21.06.1955 et no.10/13.11.1969 imposaient que les juges doivent avoir une responsabilité augmentée à l'égard de l'évaluation des preuves et un rôle actif dans le but de connaître la réalité des motifs de divorce, sans se limiter aux motifs invoqués qui pouvaient être apparents et irréels.

Dans la doctrine et la jurisprudence on a apprécié que les juridictions sont celles qui, en fonction de la situation de fait et des preuves administrées, pourront évaluer le bien-fondé des motifs invoqués, d'une certaine gravité qui puisse approfondir les malentendus entre les époux et justifier la dissolution du mariage.

A titre d'exemple de la pratique des motifs de divorce:

- le refus d'un époux d'habiter avec l'autre époux ou l'abandon du domicile commun; la séparation de fait imputable à l'époux prévenu
- infidélité sous la forme de l'adultère
- attitude inadéquate: actes de violence physique, insultes
- différences physiologiques qui portent atteinte aux relations conjugales
- existence d'une maladie grave, incurable, inconnue par l'autre époux avant le mariage, si par ses manifestations la continuation du mariage devient impossible.

Le refus d'un des époux de porter sa contribution matérielle au soutien du mariage n'est pas par lui-même un motif de divorce, vu qu'il y a d'autres voies légales pour obliger l'époux à payer les frais de soutien de la famille.

Conceptions relatives au divorce, selon l'actuelle disposition:

1. Le divorce sanction - est octroyé pour la faute d'un des époux et il ne peut être pas demandé par l'époux coupable. Le divorce ne peut être prononcé que si les motifs qui rendent impossible la continuation du mariage ont été provoqués par l'époux prévenu ou par faute commune. Par conséquent, le divorce est rejeté en cas de détermination de la faute seulement du demandeur et le défendeur n'a pas formé une demande reconventionnelle.

2. Le divorce remède - est octroyé lorsqu'on constate l'impossibilité de continuer la cohabitation, quelle que soit l'idée de faute. Selon l'art.38 alinéa 3 du code de la famille “N'importe lequel des époux peut demander le divorce lorsque son état de santé rend impossible la continuation du mariage”.

Le rôle de la faute dans l'affaire de divorce: l'établissement de la faute a importance pour l'octroi des aliments entre les époux, la remise à la garde des mineurs, le rejet de l'action si elle est du demandeur, l'octroi de l'utilisation de l'habitation, la révocation des donations entre les époux.

Dans la disposition antérieure du code de la famille, on considérait que la simple volonté des époux ne peut pas être prise en considération pour le prononcé du divorce.

Actuellement, par la modification de l'art.38 alinéa 2 du code de la famille, apportée par la loi 59/1993, il est permis le divorce sur la base de l'accord des deux époux si les conditions suivantes sont accomplies:

- jusqu'à la date de la demande de divorce il est passé moins d'une année depuis la date à laquelle le mariage a été contracté;
- il n'y a pas des enfants mineurs résultés du mariage.

Dans ce type de divorce la faute n'a plus d'importance dans la dissolution du mariage, mais la manifestation du consentement des époux.

Effets du divorce

1. Date à laquelle le divorce produit ces effets.

Dans les relations entre les époux, la date de la dissolution du mariage est celle à laquelle le jugement de divorce devient irrévocable - art.39 alinéa 1 du code de la famille.

Dans les relations avec les tiers, les effets patrimoniaux du mariage cessent depuis la date à laquelle il a été fait mention en marge de l'acte de mariage ou à partir de la date à laquelle les tiers ont connu le divorce par une autre voie - art.39 alinéa 2 du code de la famille.

Quant à l'état civil de la personne, le jugement a des effets constitutifs erga omnes.

2. Les effets du divorce dans les relations personnelles entre les époux:

- se produisent seulement pour l'avenir
- cessent la qualité d'époux, les parties peuvent contracter un nouveau mariage (dans le système du code civil, le remariage entre les époux était interdit, ainsi que le mariage de la femme pendant 10 mois depuis le divorce, pour ne pas créer des incertitudes sur une possible détermination de la paternité)
- cesse l'obligation de fidélité et de soutien moral entre les époux
- au sujet du nom, art.40 du code de la famille: la règle est que chacun des époux retourne au nom de célibataire - art.40 alinéa 3.

Exceptionnellement, l'époux conserve le nom obtenu suite au mariage dans les situations suivantes:

- par l'accord des époux, art.40 alinéa 1: “...les époux sont d'accord que l'époux qui pendant le mariage a eu le nom de famille de l'autre époux, le peut conserver après la dissolution du mariage”.
- par l'autorisation de la juridiction, art.40 alinéa 2: “La juridiction, pour des raisons bien-fondés, peut autoriser ce droit, même en absence d'un accord entre les époux”. La doctrine et la jurisprudence ont considéré comme motifs bien-fondés l'existence de tout intérêt qui pourrait être lésé du point de vue matériel ou moral par le changement du nom comme: le rénom que cet époux a acquis dans la société sous le nom qu'il a eu pendant le mariage, le mariage prolongé, l'activité scientifique, artistique, sportive.

3. Effets du divorce sur les biens des époux

Au prononcé du divorce la communauté des biens cesse.

La communauté des biens est un régime matrimonial légal. Le code de la famille ne connaît pas le principe de la convention matrimoniale et les époux ne peuvent pas se soumettre à un régime matrimonial conventionnel, comme prévoyait le système du code civil.

Sous le régime de la communauté des biens, aucun des époux ne peut pas disposer des biens communs immeubles sans le consentement de l'autre époux.
Le code de la famille régit la modalité de la fin de la communauté des biens à l'art.36:

a) la division des biens peut être faite par accord des époux au moment du divorce ou après. L'objet de l'accord est l'établissement de l'étendue des biens, la détermination en nature des biens partageables et leur assignation en tout ou en partie. Un tel accord pendant le mariage est nul - art.36 alinéa 1.
b) la division des biens peut être faite par jugement lorsque les époux ne sont pas d'accord sur la division des biens, sur demande de n'importe lequel des époux - art.36 alinéa 2.

Le critère de l'établissement de la quote de contribution de chaque époux:

- existence du mariage
- participation de chacun des époux par son travail à l'obtention et à la conservation des biens communs
- les quotes-parties peuvent être de 50% selon la présomption légale et elles peuvent arriver jusqu'à l'inexistence du droit, s'il n'a pas existé une contribution à l'obtention du bien et le soutien des tâches du mariage
- pour l'établissement de la contribution de chaque époux on prend en considération aussi le travail de la femme dans la maison et pour l'éducation de l'enfant
- la contribution des époux ne concerne pas chaque bien en partie mais l'ensemble des biens communs.
La loi 603/1943 pour la simplification de la procédure des divisions judiciaires est utilisée à la division des biens communs comme il suit: on établit la masse des biens communs, les quotes-parties qui incombent aux époux, on fait la division des biens s'il est possible en nature ou on donne à une des parties avec le payement d'une soulte pour rendre égaux du point de vue de la valeur les portions ou on passe à la vente des biens.

Le droit à l'action concernant la division des biens communs est imprescriptible.

Les effets de la division des biens communs:

- les biens soumis à la division deviennent propres
- la communauté des biens cesse au moment de la dissolution du mariage, les biens acquis ultérieurement ne sont plus des biens communs et les biens entrés dans le patrimoine des époux avant le divorce conservent le caractère commun jusqu'à la division.
D'autres effets patrimoniaux du divorce:
- il cesse l'obligation de soutenir les frais du mariage et l'obligation de soutien matériel entre les époux
- il disparaît le droit à l'hérédité entre les époux
- selon l'art.41 du code de la famille l'époux divorcé a le droit au soutien s'il en a besoin à cause d'une incapacité de travail apparue avant le mariage ou pendant le mariage ou quand l'incapacité apparaît pendant une année depuis la dissolution du mariage si l'incapacité est due à une circonstance liée au mariage. L'époux par faute duquel le mariage a été dissout, a le droit aux aliments de la part de l'autre époux pendant une année depuis la dissolution du mariage. Dans tous les cas le droit aux aliments cesse par le remariage du créditeur de la pension.

4. Effets du divorce sur les relations personnelles entre les parents et les enfants mineurs

La remise à la garde des enfants mineurs (art.42 du code de la famille).

- la juridiction est tenue à se prononcer même d'office dans le cas où les parties l'ont chargée avec une demande dans ce sens
- le critère décisif est l'intérêt de l'enfant (art.38 du code de la famille).
Dans la solution de la demande de remise aux soins la juridiction tient compte de:
- accord des parents qui seront écoutés sur cet aspect
- possibilités matérielles des parents
- possibilités de développement physique, moral et intellectuel que les enfants trouvent à un des parents
- âge et sexe de l'enfant
- état de santé de l'enfant
- comportement des parents envers les enfants avant le divorce
- rapports d'affection entre le parent et l'enfant
- choix de l'enfant qui sera écouté dans la chambre de conseil s'il a l'âge de 10 ans
- conclusions de l'enquête sociale effectuée par l'autorité tutélaire.

L'enfant peut être confié même au parent coupable de divorce; à l'égard de la remise les parents se mettent d'accord, mais cet accord n'est pas obligatoire pour la juridiction.

S'il y a des motifs biens-fondés d'immoralité des parents l'enfant peut être confié aux proches parents, aux tiers avec leur consentement ou aux institutions de tutelle.

Exercice des droits paternels sur la personne de l'enfant.

Selon l'art.43 alinéa 1 du code de la famille, quand l'enfant a été confié à un parent, il exerce les droits et les devoirs paternels sur la personne de l'enfant.

Selon l'art.43 alinéa 3 du code de la famille, l'autre parent maintient le droit d'avoir des rapports personnels avec l'enfant, de veiller à son éducation, à son enseignement et à sa formation professionnelle. La doctrine et la jurisprudence ont établi comme modalités d'exercice de ce droit: la visite de l'enfant dans la maison du parent auquel il a été confié, séjour de l'enfant pour une période déterminée de temps dans la maison du parent auquel il n'a pas été confié, passer les vacances écolières aux deux parents.

Si les circonstances dont on a tenu compte à la remise de l'enfant changent, la juridiction peut modifier les mesures relatives à l'exercice des droits et des devoirs entre les parents et les enfants selon l'art.44 du code de la famille, sur demande de n'importe lequel des parents, de l'enfant s'il a accompli l'âge de 14 ans, de l'autorité tutélaire ou d'un institut de tutelle.

Effets du divorce sur les relations patrimoniales entre les parents et les enfants mineurs:

- par le jugement de divorce la juridiction établit la contribution des parents aux frais d'éducation, enseignement et formation professionnelle (art.42, alinéa 3 du code de la famille). Les aliments sont octroyés à la date de l'introduction de l'action de divorce, en supposant que l'enfant a des exigences, selon les dispositions de l'art.86 et 84 du code de la famille.

- les parties peuvent se mettre d'accord sur les aliments (art.42 alinéa 4 du code de la famille) et la juridiction peut approuver l'accord des parties. La reconnaissance aux aliments, lequel est un droit de l'enfant, ne peut être ratifié par la juridiction que dans le cas où on note que les possibilités du parent qui a renoncé sont suffisantes pour assurer à l'enfant des bonnes conditions de vie

- le changement de la situation matérielle des parents ou des exigences de l'enfant justifie la modification de la contribution des parents

- l'exercice des droits sur les biens de l'enfant est fait par le parent auquel l'enfant a été confié. Si le mineur a été confié à un tiers ou à un institut de tutelle, la juridiction décide lequel des parents va administrer les biens de l'enfant, va le représenter et va approuver ses actes (art.43 alinéa 2 du code de la famille.

Projets de modification de la législation en vigueur en matière de divorce

Selon le projet du nouveau code civil, il est régi la réduction dans une mesure très grande des ingérences dans la vie privée. On régit que personne ne pourra être soumis à une ingérence arbitraire ou illégale dans la vie privée, la vie de famille, le domicile ou la correspondance, ni aux atteintes à l'honneur ou à sa réputation.

En même temps, dans le même projet il est régie la dissolution du mariage, les normes de ce texte de loi en prévoyant une série de procédures simplifiées et rapides.

Le divorce peut être prononcé:
- par accord des époux
- quant à cause des motifs bien-fondés les rapports entre les époux sont gravement lésés et la continuation du mariage n'est plus possible;
- suite à la demande d'un des époux, si l'état de santé d'un d'entre eux rend impossible la continuation du mariage.

Des modifications importantes seront apportées à la procédure du divorce par l'accord des époux, divorce qui pourrait être prononcé si jusqu'à la date de la demande de divorce il est passé moins d'une année depuis la date à laquelle le mariage a été contracté.

La juridiction sera tenue à vérifier l'existence du consentement libre et non vicié de chaque époux.

Le divorce par l'accord des époux ne pourra pas être admis si un des époux est mis sous interdiction.

Dans tous les cas la juridiction va disposer la dissolution du mariage sans prononcer le divorce par faute d'un ou des deux époux.

Selon la nouvelle loi, exceptionnellement, le divorce pourra être prononcé par faute exclusive de l'époux demandeur, si la séparation de fait des époux dure au moins 5 ans.

Le projet du nouveau code civil régit aussi les régimes matrimoniaux. En ce qui concerne la fin du régime matrimonial entre les époux, le jugement de divorce produit des effets à partir de la date de la présentation de la demande de divorce.

Malgré ça, le mari innocent peut demander à la juridiction de constater que le régime matrimonial a cessé depuis la date de la séparation de fait. Ces dispositions sont applicables aussi dans le cas du divorce par accord des époux, si les époux ont convenu comme ça.

En ce qui concerne les effets du divorce sur les rapports entre les époux, le projet du nouveau code civil établit entre autres que le mari innocent qui souffre un dommage matériel ou moral par la dissolution du mariage, pourra demander à l'époux coupable de le dédommager. La juridiction résout la demande par le jugement de divorce.

Dans le cas où le divorce est prononcé par faute commune des époux ou sans établir la faute, n'importe lequel des eux peut jouir de la prestation compensatoire. En même temps la prestation compensatoire peut être demandée par l'époux demandeur quand le divorce se prononce par faute exclusive du mari défendeur.

La prestation compensatoire ne peut être demandé qu'au moment de la dissolution du mariage et seulement dans la mesure où, à cause du divorce, le mari en droit ne pourrait pas s'assurer par les propres ressources les conditions de vie similaires à celles qu'il a eues pendant le mariage.

A l'établissement de la prestation compensatoire on tiendra compte tant des ressources de l'époux en droit, que des moyens de l'autre époux à partir du moment du divorce, ainsi que de toute autre circonstance prévisible qui puisse les modifier, comme l'âge et l'état de santé des époux, la contribution à l'éducation des enfants mineurs qu'il a eus et que chaque époux aura, de la formation professionnelle, de la possibilité de dérouler une activité payée et d'autres similaires.

La prestation compensatoire peut être établie en argent, sous la forme de rente, ou en nature, sous la forme de l'usufruit sur les biens meubles ou immeubles.

La juridiction peut augmenter ou diminuer la prestation compensatoire selon la modification significative des moyens du débiteur et les ressources du créditeur.

Dans le cas où la prestation compensatoire consiste dans une somme d'argent, elle est indexée de droit, selon le taux de l'inflation.

La rente et l'usufruit peuvent être constitués pour toute la vie ou pour une période plus brève établie par jugement de divorce.

La juridiction, sur demande de l'époux créditeur, peut obliger l'époux débiteur à constituer une garantie réelle ou à donner une caution pour garantir l'exécution de la rente.

La prestation compensatoire cesse par décès d'un des époux, par remariage de l'époux en droit, ainsi que lorsqu'il obtient des ressources qui puissent assurer des conditions de vie similaires à celles qu'il a eues pendant le mariage.

En ce qui concerne les effets du divorce sur les rapports entre les parents et leurs enfants mineurs, la juridiction continue à décider, au moment du prononcé du divorce, sur les rapports entre les parents divorcés et leurs enfants mineurs, en tenant compte de l'intérêt majeur des enfants, des conclusions du rapport relatif à l'enquête sociale, ainsi que, s'il est nécessaire, de l'accord des parents qu'elle va écouter. L'audition de l'enfant sera obligatoire.

La responsabilité du parent incombe en commun aux ex-époux, sauf le cas où la juridiction décide autrement.

S'il y a des motifs bien-fondés, vu l'intérêt majeur de l'enfant, la juridiction décidera que la responsabilité paternelle incombe seulement à un des parents.

L'autre parent concerne le droit de veiller au mode d'éducation de l'enfant, ainsi que le droit d'acquiescer à son adoption ou à son mariage.

Exceptionnellement, la juridiction pourra décider le placement de l'enfant près un parent proche ou une autre famille ou personne, avec leur consentement ou dans un institut de tutelle. Ils exercent seulement les droits et les devoirs qui incombent aux parents relatifs à la personne de l'enfant.

La juridiction établit si les droits sur les biens de l'enfant sont exercés par les parents en commun, ou incombent à un d'entre eux.

Le parent, ou, selon le cas, les parents séparés de leur enfant, ont le droit d'avoir des rapports personnels avec lui.
En cas de malentendu, la juridiction décide sur les modalités d'exercice de ce droit.

La juridiction, la le jugement de divorce, établit la contribution de chaque parent aux frais d'éducation des enfants.

En cas de changement des circonstances, la juridiction pourra modifier les mesures relatives aux droits et aux devoirs des parents divorcés envers leurs enfants mineurs, sur demande de n'importe lequel des parents ou d'un autre membre de famille, de l'enfant, de l'institut de tutelle, de l'institution publique spécialisée pour la protection de l'enfant ou du procureur.

II. La procédure du divorce:

Le code de la famille a été adopté par la loi no.4 du 4 janvier 1954, modifié et complété par la loi no.4 du 14 avril 1956 et il a subi plusieurs modifications jusqu'à présent.

Au chapitre IV “ La Dissolution du mariage” est régie tant les motifs de fin du mariage (par la mort d'un des époux ou par la déclaration judiciaires de la mort d'un d'entre eux), ainsi que la dissolution du mariage par divorce.

Par les modifications apportées par l'ordonnance du Gouvernement no.138/2000 au Code de procédure civile, on a établi ce qui suit:

- la juridiction compétente à résoudre la demande de divorce (art.607);
- la possibilité de l'époux prévenu de former, jusqu'au premier jour d'audience, la demande de divorce (art.608) et même pendant l'appel (art.609).
Art.610 - La non-introduction de la demande dans les délai visés aux susdits articles attire la forclusion pour l'époux prévenu du droit de demander la séparation, sauf le cas où la demande du prévenu a été rejetée et les motifs de la séparation sont apparus ultérieurement.

Dans la disposition actuelle la procédure visée à l'art.607-619 du code de procédure civile est dérogatoire de plusieurs points de vue du droit commun.

L'action de divorce a un caractère strictement personnel et c'est la raison pour laquelle elle ne peut être introduite que par les époux.

Les créditeurs de l'époux ne peuvent intervenir par l'intermédiaire de l'action oblique, ni peuvent continuer la procédure commencée par un des époux.

Les héritiers de l'époux ne peuvent pas introduire l'action de divorce et ne peuvent pas continuer l'action introduite par leur auteur.

Les héritiers de l'époux ne peuvent pas introduire l'action de divorce et ne peuvent pas la continuer parce que, selon l'art.37 du code de la famille, le mariage cesse par la mort d'un d'entre eux.

En même temps le procureur ne peut pas introduire l'action de divorce, vu son caractère strictement personnel.

Mais il ne peut pas intervenir au tribunal dans n'importe quelle étape de l'affaire, surtout quand du mariage ils sont résultés des enfants (art.45 du code de procédure civile).

En ce qui concerne l'époux qui manque de capacité d'exercice sur l'époux aliéné ou le débile mental non interdit, on a statué qu'il peut introduire l'action de divorce dans les moments de lucidité, parce qu'autrement, cela signifierait qu'une capacité d'exercice puisse se transformer dans une incapacité d'utilisation, vu que l'action ne peut pas être introduite par le tuteur, parce que ses attributions ne concernent pas l'exercice des actions à caractère personnel.

Si après l'introduction de l'action le mari perd la lucidité, son tuteur pourrait le représenter et continuer l'action.

Une autre opinion tracée par la pratique a soutenu que l'époux mis sous interdiction ne peut pas introduire l'action de divorce même pendant les moments de lucidité parce qu'il manque de capacité d'exercice et parce que, dans le procès de divorce, il faut que l'état de lucidité soit présente pas seulement au moment de l'appel en justice, mais aussi pendant tout le procès.

L'époux aliéné ou le débile mental interdit peut être enregistré comme prévenu dans le procès de divorce, moyennant son tuteur selon l'ancienne disposition du code de procédure civile (art.12).

Dans le cas où un des époux a disparu de fait, l'autre époux pourra demander la dissolution du mariage et la procédure sera faite par affichage selon l'art.95 du code de procédure civile. En cas d'obtention d'un jugement de déclaration de la disparition d'un des époux, selon l'art.613(1) du code de procédure civile introduit par le décret no.680 du 7 octobre 1969, les dispositions légales relatives aux délai pour réfléchir ne s'appliquent plus et le président de la juridiction établit directement le délai de jugement (voir aussi les dispositions de l'art.37 du code de la famille).

La procédure de la séparation dans l'ancienne disposition a été dominée par le rôle augmenté du président de juridiction pour faire concilier les parties.

Par l'art.612 et 613 du code de procédure civile le président de la juridiction avait des attributions sur la réception de la demande de divorce, l'établissement de la taxe de timbre, les tentatives de conciliation des parties, l'octroi des délai de réflexion et l'établissement du délai de jugement devant la juridiction.

La préoccupation du président d'insister pour concilier les parties devait se concrétiser dans les conseils et les tentatives effectifs de rendre normaux les rapports entre les époux. En raison de l'accent particulier que la loi a mis dans la procédure de conciliation, le président du tribunal ne pouvait pas se limiter à une attitude formelle, mais il devait faire de son mieux pour convaincre les époux à reprendre la vie en commun, dans l'intérêt des époux et des enfants.

La même proposition d'insister pour la conciliation des époux avait aussi la juridiction pendant tout le procès.

Comme il résulte de l'ancienne disposition de l'art.616 alinéa 2 du code de procédure civile, le premier délai de jugement est fixé exclusivement dans le but d'insister pour la conciliation des époux. Si la conciliation n'est pas réalisée, la juridiction fixe un deuxième délai pour la proposition et la discussion des preuves, et ensuite elle se prononce soit le même jour, soit dans le délai de 7 jours visé à l'art.260. Une fois les preuves acceptées elle fixe un troisième délai pour leur recevabilité.

En ce qui concerne le délai de réflexion visé à l'art.613 alinéa 2 du Code de procédure civile, il était d'au moins 3 mois et de 6 mois au maximum, s'il y avait des enfants mineurs, le délai de réflexion était d'au moins 6 mois et d'une année au maximum.

Le délai était établi en fonction de la situation existante à la date à laquelle il était octroyé par le président de la juridiction, pas en fonction de la situation existante à la date de l'introduction de l'action. Le délai est d'au moins 6 mois et d'une année au maximum dans le cas où jusqu'à la date établie la femme a accouché. Au contraire, le délai était d'au moins 3 mois et de 6 mois au maximum si à la date de l'introduction de l'action il y avait un enfant mineur mais entre temps il est mort ou il est devenu majeur.

Egalement, en tenant compte du fait que le délai de réflexion était d'au moins 6 mois ou d'une année au maximum, en fonction de la situation existante à la date à laquelle il était octroyé, le fait que la femme a accouché après cette date ne justifiait pas le prolongement du délai déjà établi.

L'octroi des délais de réflexion n'a pas été considéré nécessaire dans les situations prévues expressément par l'art.613(1) alinéa 2 du Code de procédure civile tel qu'il a été modifié et complété par le décret no.174/1974.

L'octroi d'un autre délai de réflexion ne se justifie pas dans le cas où l'époux prévenu a introduit lui aussi l'action de divorce ou la demande reconventionnelle parce qu'une nouvelle procédure de conciliation particulière ne serait pas nécessaire et elle aurait un caractère formel.

La preuve des motifs de divorce pouvait être faite avec tous les moyens de preuve visés au code de procédure civile, mais il était obligatoire qu'à l'action soient attachés le certificat de mariage et les certificats de naissance des enfants mineurs ou les copies authentifiées, qu'il soit indiquée l'adresse exacte où le prévenu peut être cité et éventuellement son lieu de travail.

Dans le cas où l'assignation du prévenu était faite par affichage, sans se présenter à aucun des délais établis, la juridiction devait se conformer aux dispositions de l'art.616(1) du Code de procédure civile, l'assignation par affichage n'étant permise qu'après avoir fait la preuve certes qu'il n'a pas ne domicile connu.

Dans les situations visées à l'art.613(1) du Code de procédure civile, l'époux demandeur était tenu à attacher à l'action de divorce, selon le cas, le certificat médical, le jugement ou la preuve de la police du ressort sur la séparation des époux d'au moins 5 années.

Par la directive no.19 du 5 juillet 1962 du Plénum du Tribunal Suprême, on a statué que les procès de divorce dans lesquels les époux ont des enfants mineurs, ne pourront par être solutionnés et le jugement ne pourra pas être prononcé sans ses conclusions ou sans les conclusions écrites de l'autorité tutélaire.

Le manque d'assignation de l'autorité tutélaire attirait la nullité du jugement.

Après le dépôt de l'action de divorce, n'importe lequel des époux pouvait demander en vertu de l'art.613(2) du code de procédure civile de prendre temporairement par l'ordonnance présidentielle les mesures visées à l'art.42 du code de la famille, au sujet de la remise des enfants, de l'obligation d'entretien, des aliments pour les enfants, ainsi que de l'utilisation de l'habitation. Le même droit avait aussi le procureur et l'autorité tutélaire dans les affaires avec les enfants mineurs.

Mais les mesures temporaires pouvaient être prises seulement par la juridiction, pendant n'importe quelle étape du procès, même si les parties étaient dans l'étape des tentatives de conciliation.

Toujours pour l'application de l'art.42 du code de la famille, la juridiction était tenue à résoudre la situation des enfants mineurs même par le jugement de divorce et elle devait disposer sur leur remise pour l'éducation, mais aussi sur la contribution des parents à leur éducation par l'établissement des aliments.

Le prononcé du divorce, par faute d'un ou de l'autre des époux, ou par faute commune, avait des conséquences sur la répartition de l'habitation, sur le droit d'entretien après le divorce et sur la révocation des libéralités.

Du point de vue de l'obligation d'entretien, ils étaient applicables les dispositions de l'art.41 alinéa avant-dernier du code de la famille, modifié par le décret no.779/1966 qui prévoyait une limitation dans le temps de l'obligation d'entretien à une seule année depuis la dissolution du mariage dans le cas où la dissolution du mariage se prononçait par faute de l'époux prévenu et seulement au sujet du droit d'entretien de ce dernier.

Si le divorce était prononcé par faute des deux époux, ils devenaient applicables les dispositions de l'art.41 alinéa 2 du code de la famille selon lequel l'époux divorcé a le droit aux aliments de la part de l'autre époux pendant la période quand il a besoin à cause de l'incapacité de travail apparue avant ou pendant le mariage.

Nous ne trouvons dans la situation d'un divorce remède quand la dissolution du mariage est demandée pour aliénation mentale ou débilité mentale chronique et pour une maladie grave et incurable apparue avant ou pendant le mariage, par conséquent, la juridiction ne pourra pas prononcer le divorce par faute de l'époux prévenu parce qu'autrement cela portera à l'application inadéquate de la loi en ce qui concerne les aliments.

Quant à la division des biens communs des époux la pratique a statué la nécessité de l'exercice du rôle actif de la juridiction au sens de les mettre en discussion à la solution de la division en même temps avec le divorce pour éviter les possibles procès ultérieurs.

L'action de divorce prend fin par la conciliation des époux pendant n'importe quelle étape du procès, même pendant le recours qui n'est pas timbré selon la loi (art.618 alinéa 2 du code de procédure civile).

Dans le cas où, après la conciliation apparaissent des faits nouveaux, qui pourraient justifier une nouvelle action de divorce, le demandeur peut l'introduire, en ayant la possibilité de se servir des anciens faits (art.618 dernier alinéa du code de procédure civile).

Dans le but d'empêcher le prononcé du divorce, lorsqu'il n'y a pas des motifs bien-fondés, l'art.618 alinéa 1 du code de procédure civile permet au demandeur de renoncer à la demande pendant le jugement avant la première instance, même si le prévenu s'oppose.

Le renoncement du demandeur n'a aucun effet sur la demande du prévenu.

La preuve de l'interrogatoire ne peut pas être demandée pour démontrer les motifs de divorce. En même temps, comme témoins dans l'affaire de divorce, les enfants mineurs des époux ne peuvent pas être écoutés. Ils ne peuvent pas être demandés au sujet des motifs de la séparation ni à l'occasion de leur audition pour les confier.

Selon les dispositions de l'art.613² du code de procédure civile, la juridiction peut prendre, pendant tout le procès, par ordonnance présidentielle, des mesures temporaires sur la remise des enfants mineurs, l'obligation de soutien, les aliments pour les enfants et l'utilisation de l'habitation.

Devant la première instance les parties se présentent personnellement, sauf le cas où un des époux expie une peine privative de liberté, il est empêché par une maladie grave, il est mis sous interdiction ou il a la résidence à l'étranger. Dans ces cas les parties pourront se présenter à travers le procureur.

La demande de divorce est jugée en audience publique. Mais la juridiction pourra disposer le jugement dans la Chambre du Conseil, si elle considère qu'on va assurer un meilleur jugement ou administration des preuves.

Si au délai de jugement, en première instance, le demandeur est absent sans justification et c'est seulement le prévenu à se présenter, la demande sera rejetée comme insoutenue.

L'appel ou, selon le cas, le recours du demandeur contre le jugement qui a rejeté sa demande, sera rejeté comme insoutenu si au jugement se présente seulement le prévenu.

L'appel ou le recours du prévenu sera jugé même si c'est seulement le défenseur à se présenter.

Le jugement par lequel la dissolution du mariage par accord des époux a été disposée, est définitive et irrévocable en ce qui concerne le divorce.

Le jugement prononcé en matière de divorce n'est pas soumis à la révision.

Actuellement, par les modifications apportées au Code de procédure civile, le président de la juridiction est tenu à donner au demandeur des conseils de conciliation (art.613).

Ils ont été également introduites des dispositions relatives à:

- la prise des mesures temporaires pendant le procès sur la remise des enfants mineurs, l'obligation de soutien, les aliments pour les enfants et l'utilisation de l'habitation (art.613²);
- la présence des parties devant les juridictions de fond (personnellement et, par exception, moyennant le procureur);
- les effets de l'absence injustifiée du demandeur à l'audience (art.614), la procédure de l'assignation de l'époux prévenu par affichage (art.616);
- le renoncement du demandeur à la demande et la conciliation des parties (art.618);
- les délais d'appel et de recours, la solution des voies d'attaque, le caractère définitif et irrévocable du jugement en ce qui concerne le divorce, jugement qui n'est pas soumis à la révision, comme il était prévu par l'ancienne disposition (art.619).

III. Le problème de la compétence internationale des juridictions roumaines occupe une place très importante dans l'ensemble du droit international privé et surtout dans le cadre du procès civil international.

Pendant que dans le droit interne la compétence juridique - regardée comme le pouvoir donné par la loi à une autorité de juridiction de juger un litige - suppose la détermination de la compétence matérielle et de la compétence territoriale, dans le droit international privé la détermination de la compétence juridictionnelle implique les opérations suivantes:

- la détermination de la circonstance si le litige qui contient un élément étranger incombe aux autorités de juridiction roumaines ou étrangères;
- la détermination de la juridiction roumaine compétente à juger le litige.

La compétence des juridictions roumaines concernant les litiges avec l'élément étranger (international) est déterminée selon les dispositions contenues dans la loi roumaine. Ces normes s'appliquent directement au rapport juridique et elles établissent si les juridictions roumaines sont ou moins compétentes en ce qui concerne le litige avec l'élément étranger.

La compétence matérielle et celle territoriale des juridictions roumaines dans les affaires de divorce concernant les étrangers, est déterminée selon les dispositions de la loi roumaine.

Selon l'art.151 point 5 de la loi no.105/1992, les juridictions roumaines sont exclusivement compétentes à juger les affaires concernant les rapports de droit international privé relatifs à “la dissolution, l'annulation ou la nullité du mariage, ainsi que d'autres litiges entre les époux, sauf ceux concernant les immeubles situés à l'étranger, si, à la date de la demande, les deux époux habitent en Roumanie et un d'entre eux est citoyen roumain ou étranger sans citoyenneté”.

Selon les dispositions de l'art.149 point 1 de la loi no.105/1992, les juridictions roumaines sont compétentes si le prévenu ou une des parties a le domicile, la résidence ou le fonds de commerce en Roumanie; si le prévenu de l'étranger n'a pas le domicile connu, la demande est introduite à la juridiction du domicile ou à la résidence du demandeur du pays.

Selon l'art.150 point 1 de la même loi, les juridictions roumaines sont compétentes à juger aussi les affaires entre les personnes ayant le domicile à l'étranger, relatives aux actes ou faits de l'état civil enregistrés en Roumanie, si au moins une des parties est citoyen roumain.

Dans la doctrine juridique il est démontré que la détermination des compétences des juridictions roumaines dans les affaires de divorce avec des éléments étrangers (international) doit être analysée selon une des situations suivantes:

- quand les époux ont le domicile commun, la juridiction roumaine est compétente à disposer la dissolution du mariage si à la date de la demande les deux époux avaient le domicile en Roumanie et un d'entre eux est citoyen roumain ou étranger sans citoyenneté;
- quand les époux ont le domicile séparé, on peut parler de la compétence facultative des juridictions roumaines, si le prévenu a le domicile ou la résidence en Roumanie;
- si les deux époux ont le domicile séparé à l'étranger, les juridictions sont compétentes lorsque le mariage (acte de l'Etat civil) a été enregistré en Roumanie et un des époux est citoyen roumain;
- quand l'époux demandeur a le domicile en Roumanie. Dans ce cas, on trouve l'application tant l'art.150 point 1, que l'art.151 point 1, qui se réfèrent au procès relatifs aux actes de l'Etat civil rédigés en Roumanie et qui concernent les personnes avec le domicile en Roumanie, citoyens roumains ou étrangers sans citoyenneté;
- quand l'époux a le domicile en Roumanie, les juridictions sont compétentes selon l'art.149 point 1;
- quand les deux époux ont le domicile à l'étranger et l'époux prévenu a la résidence en Roumanie, on pourrait appliquer les dispositions de l'art.150 point 1 o de l'art.149 point 1;
- quand l'époux demandeur a le domicile ou la résidence à l'étranger et l'époux prévenu n'a ni le domicile ni la résidence connue, on pourrait appliquer les dispositions de l'art.150 point 1.

Dans les affaires relatives aux rapports de droit international privé, les juridictions roumaines appliquent la loi procédurale roumaine, s'il n'est pas prévu autrement expressément.

La loi roumaine établit aussi si un tel problème est de droit procédural ou matériel.

La preuve de l'état civil et le pouvoir probant des actes d'état civil sont régi par la loi du lieu où le document cité a été rédigé.

L'administration des preuves se fait selon la législation roumaine.

Les étrangers ont, dans les conditions de la loi, devant les juridictions roumaines, les mêmes droits et les mêmes obligations procédurales des personnes de citoyenneté roumaine.

Les citoyens étrangers jouissent devant les juridictions roumaines, dans les affaires concernant les rapports de droit international privé, des exemptions ou des réductions des taxes et des autres frais de procédure, ainsi que de l'assistance juridique gratuite, dans la même mesure et dans les mêmes conditions des citoyens roumains, sous la condition de la réciprocité avec l'Etat de citoyenneté ou de domicile des requérants.

Dans le cas où la représentation ou l'assistance de l'étranger qui manque de capacité ou avec la capacité d'exercice restreinte n'a pas été assurée selon sa loi nationale et dans cette affaire le jugement du procès est en retards, la juridiction pourra nommer provisoirement un curateur spécial.

Les jugements étrangers sont reconnus de plein droit en Roumanie s'ils se réfèrent à l'état civil des citoyens de l'Etat où ils ont été prononcés ou si, en étant prononcés dans un Etat tiers, ils ont été d'abord reconnus dans l'Etat de citoyenneté de chaque partie.

Les juridictions roumaines saisies pour la solution d'un litige avec l'élément étranger, vérifient d'office leur compétence.

Selon les dispositions de l'art.155 de la loi no.105/1992 “dans le cas où les juridictions roumaines sont compétentes, selon les dispositions du présent chapitre, et on ne peut pas établir lesquelles ont le droit de résoudre l'affaire, la demande sera dirigée, selon les règles de compétence matérielle, au Tribunal de première instance de l'arrondissement 1 de Bucarest ou au Tribunal de Bucarest”.

La solution sur la compétence, en consensus avec les dispositions de l'art.155, suppose que:

a) la juridiction roumaine soit légalement chargée de la solution d'un litige avec élément étranger;
b) le litige soit donné en compétence internationale de droit commun ou en compétence exclusive des juridictions roumaines part l'art.149-151 de la loi no.105/1992;
c) par rapport aux critères de détermination de la compétence, on ne peut pas établir la compétence d'assignation spéciale, à savoir à laquelle des juridictions roumaines incombe la compétence de solution de l'affaire.

Si ces conditions sont accomplies, la juridiction devant laquelle l'exception de compétence a été invoquée, va décliner la compétence en faveur du Tribunal de première instance de l'arrondissement 1 de Bucarest ou au Tribunal de Bucarest.

Selon les dispositions de l'art.157, la juridiction roumaine vérifie d'office la compétence pour résoudre le procès concernant les rapports de droit international privé et “dans le cas où elle constate que ni elle, ni une autre juridiction roumaine n'est compétente, elle rejet la demande parce qu'elle n'est pas de la compétence des juridictions roumaines”.

La solution sur l'exception de l'incompétence prévue dans le contenu de ces dispositions, suppose l'accomplissement des conditions suivantes:

a) la juridiction roumaine soit légalement chargée de la solution d'un litige avec élément étranger;
b) en invoquant d'office l'exception d'incompétence, l'autorité de juridiction doit constater que le procès avec lequel elle a été chargée, n'est pas de la compétence de droit commun ou exclusive des juridictions roumaines.

Dans le cas où ces conditions sont accomplies, la juridiction roumaine se prononcera par jugement sur la compétence d'attribution internationale et sur la compétence spéciale de droit international privé, ainsi que sur le fond du litige au sens que, en admettant le déclinatoire de compétence:

a) elle se déclare incompétente pour la solution de l'affaire;
b) elle établit que l'affaire n'est pas de la compétence internationale d'attribution des juridictions roumaines;
c) elle sera déchargée, en rejetant la demande parce qu'elle est de la compétence générale des juridictions étrangères.

Dans notre législation les dispositions relatives aux conflits des lois en matière des rapports de famille se retrouvent dans la loi no.105/1992 (art.11-38), ainsi que dans la loi no.119/1996 concernant les actes de l'état civil, avec les modifications ultérieures.

La notion d'état civil est une notion de synthèse et elle contient les phénomènes hétérogènes, parmi lesquels la situation familiale de la personne. Les rapports de famille font donc partie de l'état civil de la personne.

Selon les dispositions de l'art.22 alinéa 1 de la loi no.105/1992, le divorce est soumis à la loi applicable, selon l'art.20, qui statue que les relations personnelles et patrimoniales entre les époux sont soumises à la loi nationale commune et dans le cas où ils ont des citoyennetés diverses, ils sont soumis à la loi du domicile commun.

La loi nationale commune ou la loi du domicile commun des époux continue à régir les effets du mariage dans le cas où l'un d'entre eux change, selon le cas, la citoyenneté ou le domicile.

En absence de citoyenneté commune ou de domicile commun, les relations personnelles ou patrimoniales entre les époux sont soumis à la loi de l'Etat sur le territoire duquel ils ont ou ils ont eu la résidence commune ou avec lesquels ils entretiennent en commun les rapports les plus étroits.

Le divorce est donc régi par la loi applicable aux effets du mariage, à savoir:

- loi nationale commune des époux;
- loi du domicile commun des époux, s'ils ont des citoyennetés différentes;
- loi de l'Etat sur le territoire duquel les époux ont ou ils ont eu la résidence commune ou avec lesquels ils entretiennent en commun les rapports les plus étroits.

Il résulte donc que le divorce des époux citoyens roumains qui se trouvent à l'étranger est soumis à la loi roumaine. Dans le cas où le citoyen roumain est marié avec un citoyen étranger, le divorce est soumis à la loi du domicile commun. Dans les autres situations pour le divorce s'applique la loi de la résidence commune actuelle ou antérieure ou la loi de l'Etat avec lequel ils entretiennent en commun les rapports les plus étroits.

Le divorce des époux, des apatrides ou des époux dont un est citoyen roumain et l'autre apatride, est soumis à la loi adéquate.

La loi nationale commune ou la loi du domicile commun s'applique au divorce même si, après la date de la formulation de l'action de divorce, les époux n'ont plus la citoyenneté commune ou le domicile commun.

En même temps, selon les dispositions de l'art.22 alinéa 2 de la loi no.105/1992, si la loi étrangère, ainsi déterminée, ne permet pas le divorce ou elle l'admet en condition extrêmement restrictives, la loi roumaine est appliquée dans le cas où un des époux est, à la date de la demande de divorce, citoyen roumain.

De plus, dans le cas où les époux ont le droit de demander la séparation de corps - selon l'art.23 de la loi no.105/1992 - ces conditions sont soumises à la loi visée à l'art.20, qui s'applique d'une manière inadéquate.

La loi roumaine ne connaît pas la séparation de corps comme institution juridique.

En ce qui concerne le domaine de la loi applicable au divorce, il prévoit les aspects suivants: 1. le droit de demander la dissolution du mariage par divorce; 2. les motifs du divorce; 3. les effets du divorce; 4. l'application de la loi du for et 5. l'invocation de l'ordre public dans le droit international privé.



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