Strasbourg, 15 septembre 2003

CEPEJ(2003)19

Groupe de travail n° 2 de Commission européenne pour l’efficacité de la justice (CEPEJ-GT2)

« Face aux lenteurs de la justice : comment réagir ? »

Rapport de Mme Gabriela THOMA-TWAROCH (Autriche)

La décision de demander le divorce n’est ou ne devrait pas être un acte spontané mais le résultat de considérations réfléchies. Lorsqu’il est effectivement demandé, un mal-être considérable pèse déjà sur la ou les parties demanderesses, or le processus de divorce ne vient que de commencer.

Dans une optique d’amélioration de la législation en Europe, nous proposerons des mesures à prendre dans le domaine du divorce. Mais pour proposer des recommandations effectives aux Etats quant aux mesures possibles pour apaiser les souffrances des parties à un divorce (II), nous devons d’abord rechercher les causes de telles souffrances (I).

I – LES CAUSES DES SOUFFRANCES DES PARTIES A UN DIVORCE

Les causes des souffrances des parties à un divorce sont principalement psychologiques (B) et économiques (C). Il conviendra toutefois de se demander d’abord à quel degré les règles juridiques de procédure se répercutent dans les souffrances des parties en analysant d’abord leurs positions juridiques dans les différents procédés de divorce.

A- LA POSITION JURIDIQUE DES PARTIES

Lorsqu’un système juridique reconnaît un divorce pour faute, la procédure de divorce y est dominée par une recherche dans le passé de torts potentiellement imputables aux parties.

Les époux qui jusqu’alors vivaient en un lien affectif, se retrouvent devant le juge confrontés l’un à l’autre comme adversaire, essayant chacun de prouver la faute de l’autre et sa propre innocence.

La position juridique des époux dans le procès de divorce se réduit alors à mobiliser leur énergie pour confronter et rechercher des faits fautifs juridiquement imputables à l’adversaire.

Comme la procédure civile doit assurer un procès équitable tel que défini dans la « Convention européenne des Droits de l’Homme », l’épuisement des voies de recours d’une part et l’augmentation constante de la charge des tribunaux civils (due à la réduction constante des effectifs dans le secteur public) d’autre part conduit à un prolongement considérable de l’instance de divorce.

De plus dans beaucoup de systèmes juridiques européens, la clôture de l’instance de divorce ne résout pas tous les problèmes juridiques de l’ancien couple, même si la question des comportements fautifs a été clarifiée.

En effet ce n’est qu’une fois le divorce prononcé et ayant autorité de chose jugée que les questions subséquentes comme celles de l’autorité parentale, la pension alimentaire et le partage du patrimoine matrimonial pourront être résolus.

Cette suite de procès imposée par la loi prolonge souvent encore le processus, ce qui est un facteur supplémentaire de souffrance pour les parties, puisque leur condition financière pour les années à venir peut entièrement dépendre de l’issue du procès.

Ainsi les étapes nécessaires de vérification des conditions juridiques pour répondre à la question de la pension alimentaire prolonge la procédure de divorce et crée une situation particulièrement lourde pour les parties.

Cela est aussi vrai pour la liquidation de la communauté des biens, qui ne pourra être décidée, qu’une fois le divorce prononcé et ayant autorité de chose jugée.

Certains pays prévoient même la faculté de choix pour le conjoint « innocent », ce qui force les parties à mener le procès de divorce avec véhémence et en application de toutes les ruses possibles, afin de s’assurer un futur financièrement sécurisé.
Toute conception juridique qui est prête à accepter une longue procédure afin de résoudre les conséquences juridiques du divorce expose les parties aux risques de charges procédurales importantes et en grande partie imprévisibles.

Nous voyons donc la nécessité de créer des règles de procédure plus flexibles qui permettraient aux juges de trancher partiellement le litige.

D’autre part, il faut répéter les maintes recommandations faites lors des différentes conférences du Conseil d’un détachement des conséquences du divorce d’une faute éventuelle d’un ou des deux époux afin d’aboutir à ce que le juge puisse se préoccuper principalement à mener les parties vers une solution future et ainsi instaurer un équilibre entre les époux. Ils ne perdraient pas leur énergie à la recherche dans le passé de faits imputables à l’adversaire mais à construire une solution pour le futur.

Prenons l’exemple d’un couple dans la trentaine, marié depuis 5 ans et qui a deux enfants de 2 et 4 ans issus de ce mariage.
Le mari demande le divorce en reprochant à son épouse des manquements dans l’entretien du ménage, dans l’éducation des enfants et surtout son infidélité. De son côté l’épouse lui reproche un comportement agressif et l’articulation répétée d’insultes et de menaces.

L’état de l’épouse qui est psychologiquement instable rend la situation encore plus précaire. Le divorce a déclenché une poussée de sa maladie et elle requiert un traitement psychiatrique.

Le revenu du mari est moyen mais l’épouse est sans emploi.
La procédure de divorce dure 2 ans et il est prononcé aux torts partagés.
Toutes les tentatives de conciliation ont échoué et tout au long de l’instance, les parties ont plusieurs fois changé leurs avocats. Certes, après deux ans, les fautes respectives des parties ont été éclaircies et le divorce a été prononcé, mais toutes les conséquences, telles que la question de la pension alimentaire, le partage du patrimoine matrimonial et celle de l’autorité parentale n’ont pas encore été tranchées.

A travers cet exemple nous pouvons discerner les points de critique mais aussi proposer des solutions pour porter un autre regard sur la problématique du divorce. Dans un premier plan il faut essayer de laisser les parties régler elles-mêmes la situation et trouver des solutions. Le moyen le plus efficace pour aboutir à cela est d’améliorer le potentiel de solution du conflit par les conjoints et à travers le conseil et la médiation. Si ces moyens n’aboutissent pas à ce résultat, la procédure devant le juge devrait prendre la forme d’un règlement pour le futur plutôt qu’une recherche de qualifier juridiquement de faute un acte commis dans le passé et fait générateur du divorce. Cela conduirait en l’espèce à une mobilisation des énergies pour trouver un règlement des questions sur l’autorité parentale, la pension alimentaire des enfants, le droit de visite…

Le règlement des effets du divorce devrait être prioritaire au prononcé du divorce.

Même la question de savoir qui des deux époux restera dans le domicile matrimonial devrait être résolue avant que le divorce soit prononcé. Les procès ne représentent pas seulement une charge au niveau de l’économie politique d’un Etat mais aussi une charge considérable pour les conjoints.

B- LA SITUATION PSYCHOLOGIQUE DES PARTIES EN DIVORCE

Bien que le chiffre des divorces augmente, il représente un changement radical de la situation de vie et représente un événement critique pour les conjoints, ce qui demande une capacité d’adaptation et de surmonter un défi sur plusieurs niveaux. A quelle vitesse les nouveaux célibataires résoudront leurs problèmes rencontrés et surmonteront les crises des premières années dépend de plusieurs facteurs.

Ce sont les ressources matérielles, sociales et financières qui jouent un rôle primordial dans ce processus. Alors que la partie n’ayant pas l’autorité parentale se heurte en premier lieu aux difficultés de l’isolation de son ex-famille et de la séparation de ses enfants, celle ayant obtenue l’autorité parentale est confrontée à une dégradation de sa situation sociale et financière. Les deux parents se retrouvent dans un nouveau rôle ne correspondant pas toujours avec le vécu. Ainsi ils devront acquérir de nouvelles compétences parentales du fait de la nouvelle définition du noyau familial. (Schwarz/Noack 2002)

Revenons à notre exemple : une solution à l’amiable n’a pas abouti et le débat a porté pendant des années sur une seule question, à savoir qui des deux époux recevra l’autorité parentale. Cela illustre à quel point la charge émotionnelle pèse sur les parties et crée un obstacle au processus de réorganisation.
(Un long procès prolonge l’attente de la décision judiciaire, ce qui empêche les ex-conjoints de se séparer de leurs émotions et de se construire un nouveau quotidien.)

C- LA SITUATION ECONOMIQUE DES PARTIES EN DIVORCE

Le divorce demande une nouvelle orientation économique de la famille. Pour la réorganisation, plusieurs facteurs jouent un rôle important :

    - la nécessité de deux domiciles différents après le divorce
    - la question du partage des biens immobiliers communs
    - la question de savoir qui a la capacité de fournir une prestation compensatoire et si on peut l’imposer à cette partie
    - la disparition du potentiel d’épargner par la dissolution de la communauté économique
    - la répartition des dettes matrimoniales

Cette dégradation de la situation économique due au divorce impose certains changements, tels que l’adaptation à un nouveau niveau de vie inférieur, ce qui constitue un important facteur de stress pour l’homme et la femme, ce qui est encore plus vrai dans les régions rurales.

Alors que l’indépendance économique et la certitude de pouvoir subvenir aux besoins des enfants grâce à l’activité professionnelle éventuelle de la femme peuvent avoir une fonction calmante, les problèmes privés de l’homme peuvent s’étendre dans le domaine professionnel, pouvant déboucher sur un échec professionnel, la perte des perspectives de carrière et finalement à une diminution ou la perte du revenu.

Il n’y a que peu d’hommes qui cherchent des conseils dans des centres de soutien alors que les femmes ressentent ces offres de conseil comme quelque chose de soulageant. Mais les deux refusent d’être exposés à l’arbitraire de ces institutions et de règles juridiques (Beham/Haller /Werneck/Wilk/Zartler in Ursachen und Folgen von Scheidung und Trennung für Kinder Frauen und Männer , Studie durchgeführt am Europäischen Zentrum für Wohlfahrtspolitik und Sozialforschung, Juli 2002,S441).

La charge s’aggrave encore du fait que les conséquences économiques de la procédure de divorce ne sont pas prévisibles. La nécessité de décision discrétionnaire du juge pour atteindre un équilibre entre les parties, crée dans un sens négatif une imprévisibilité de la décision et rend incalculable la nouvelle perspective de vie. On devrait élargir la possibilité donnée aux futurs époux de conclure un contrat de mariage prévoyant le cas du divorce.

Lorsqu’on est en présence d’un mariage international qui présente des liens avec la loi de plusieurs Etats, on devrait laisser la faculté aux époux de choisir la loi à laquelle ils veulent soumettre les effets de leur union.

On ne pourra donc réduire la charge qui pèse sur les parties qu’en créant des décisions judiciaires rapides et prévisibles.

II - RECOMMANDATIONS ENVERS LES ETATS

D’éventuelles mesures d’améliorations peuvent intervenir d’une part dans la phase procédurale et, d’autre part, en dehors de la procédure judiciaire

A- NECESSITE DE MESURES PROVISOIRES

Ces mesures sont de deux ordres différentes : La première est la possibilité de prendre des mesures provisoires et la seconde d’introduire et d’encadrer des modes alternatifs de résolutions de conflits.

Après l’analyse de la situation psychologique et économique des parties à un divorce nous devons souligner la nécessité de règles procédurales rapides aptes à établir une structure pour une réorientation de la famille.

Dans le cas où un conflit familial se déclencherait du fait d’un divorce, des mesures provisoires prises dans le domaine du droit familial pourraient mettre à la disposition du juge aux affaires familiales un remède contre l’aggravation du conflit. Il s’agirait de mesures provisoires qui apportent des réponses rapides aux questions en cause sans trancher définitivement la question litigieuse. On arriverait ainsi à une protection contre la violence physique et verbale, à régler la question de la prestation alimentaire et à pallier tout préjudice financier ou autre. (Ass. Prof. Mag. Dr. Ingeborg Mottl, in Ursachen und Folgen von Scheidung und Trennung für Kinder, Frauen und Männer, Studie durchgeführt am europäischen Zentrum für Wohlfahrtspolitik und Sozialforschung, Juli 2002).

Des recherches ont démontré que dans la situation d’une séparation le potentiel d’agression augmente au moment où la victime essaye de se sortir de son rôle.
Ainsi les Etats doivent mettre à la disposition de personnes en divorce un mécanisme de protection civile pour les victimes de violence en procédure de divorce afin d’assurer un apaisement de la situation.

Certains Etats ont mis en place des mesures provisoires de protection familiale qui consistent d’une part en la possibilité de renvoyer du domicile matrimonial l’auteur de violence et d’autre part d’interdire tout contact avec les victimes.

Les expériences ont montré que de telles mesures d’urgences amenaient un apaisement de la situation et un moyen d’obtenir un règlement futur. Le succès ou l’échec de telles mesures provisoires dépend entièrement de la rapidité avec laquelle une telle mesure sera ordonnée.
Ces mesures ne devraient pas seulement se borner aux cas de violence, mais un élargissement dans les domaines de l’autorité parentale, et la pension alimentaire des enfants s’impose dans le cas où le potentiel de conflit des époux ne permettrait pas de trouver une solution immédiate dans ces domaines sensibles (Autriche : Gewaltschutzgesetz 1997).

La possibilité de mesures provisoires est une protection de la partie faible et elle crée la possibilité de trouver une solution finale.

Considérons le cas d’espèce de notre couple dans la trentaine : Imaginons que la question du partage du patrimoine est réglé mais le litige porte dorénavant sur l’autorité parentale. La procédure de divorce contentieuse portera à nouveau seulement sur la qualification d’une faute afin que le juge tranche cette question en faveur de la partie la moins fautive. Ainsi un processus long sera déclenché sans que la question principale de l’autorité parentale soit abordée.

Une issue ne pourra être trouvée que si on donne au juge la possibilité de régler avant tout la question de l’autorité parentale, qui devra de toute façon être tranchée. Ainsi la qualification d’une faute ne portera plus préjudice au déroulement de l’instance et avec son importance disparaîtra l’impossibilité de trouver un règlement à l’amiable. Cela demande une flexibilité des règles procédurales.

B- LA MEDIATION

Pour savoir dans quelle mesure les parties sont capables de résoudre leurs conflits eux-même, on devrait oser franchir le pas d’introduire une instance de médiation contraignante avant de déclencher une instance contentieuse.
L’instance de médiation présenterait l’avantage que les conséquences, voire même un arrangement, du divorce pourront être trouvées en dehors de toute juridiction étatique par l’intervention de spécialistes (psychologues et juristes) qui seront aptes à créer une ambiance « gagnant-gagnant » dans le sens d’une « coordination optimale d’intérêts concurrents »  (Breidenbach/Henssler, Mediation). Pour assurer une efficacité à la médiation, il sera crucial de procurer aux parties qui choisiront cette voix une sécurité juridique étendue. (Depuis la loi portant modification du droit sur le mariage de 1999, l’Autriche a introduit un tel mécanisme qui suspend pendant une procédure de médiation toutes les prescriptions et délais en lien avec le divorce. D’autre part les médiateurs sont soumis à une obligation de discrétion imposée par l’article 301 alinéa 1 du Code Pénal en combinaison avec l’article 99 de la Loi sur le mariage)
Le besoin d’explication, de compréhension et de recherche commune d’une solution ne peuvent pas être assurés par les juridictions judiciaires. La procédure civile a été conçue dans son concept de base pour résoudre un contentieux d’intérêts contraires de deux adversaires. Le résultat du procès présente un gagnant et nécessairement un perdant du procès. Tout ce concept ne correspond pas nécessairement aux besoins de la procédure de divorce. Des procédures qui se prolongent pendant des années affaiblissent financièrement les conjoints et conduisent à un appauvrissement du patrimoine matrimonial.
Nous proposons pour cela la recherche de solutions dans des méthodes alternatives extrajudiciaires – comme la médiation- qui apporterait des solutions à des problèmes ponctuels pour qu’une procédure judiciaire ne soit nécessaire que si des questions litigieuses mais précises subsistent...

C- L’INFORMATION ET L’AIDE JUDICIAIRE

La notion de « nouvelle pauvreté après le divorce » montre la nécessité d’un soutien financier pour le déroulement de la procédure judiciaire.
La question de savoir si le recours à un avocat dans la procédure de divorce doit être imposé est discutée dans beaucoup de pays. Sous l’aspect des conséquences économiques et personnelles que contient le divorce, on devrait plutôt envisager une représentation obligatoire par un avocat et créer un large réseau d’information...
Dans ce domaine les Etats devraient prévoir un accès plus large à l’aide judiciaire. Ainsi on palliera un déséquilibre financier entre les époux et assurera que l’époux qui se trouve dans une situation financière plus faible ne se retrouve pas dans une position plus mauvaise au début d’une procédure de divorce.
C’est dans un objectif d’efficacité que l’Union européenne a arrêté une directive visant à améliorer l’accès à la justice dans les affaires transfrontalières par l’établissement de règles minimales communes relatives à l’aide judiciaire (Directive 2002/8/CE du 27.01.2003 – JO L 26/41 du 31.01.2003).
Les conséquences d’une dissolution du mariage sont souvent plus importantes qu’une décision dans d’autres domaines du droit civil. Ainsi le règlement de la pension alimentaire ne représente pas seulement une importante valeur pécuniaire, mais se répercute dans les domaines de la sécurité sociale et la retraite. Tout conseil devra donc présenter un standard de qualité élevé.
Même du côté des avocats on pourrait envisager des formations spéciales dans le domaine afin de parvenir à l’encadrement nécessaire des époux en procédure de divorce.
Mais il est important de prévoir un tel encadrement dès la phase précontentieuse. Des conseils juridiques et psychologiques de soutien sont essentiels et amèneront à un contentieux mieux préparé, parce que les questions non contentieuses ainsi que les moyens procéduraux auront déjà été démêlés.
Un projet pilote instaurant des centres de conseils familiaux comportant un juriste et un psychologue dans les tribunaux a été très fructueux.

D- LA FORMATION DES JUGES

Même si les questions préliminaires ont été tranchées, il reste des domaines complexes à résoudre, ce qui demande au juge de disposer d’un savoir-faire spécialisé dans le domaine du traitement de situation émotionnellement chargée. Des connaissances dans le domaine de la psychologie et la communication, mais aussi une formation dans le domaine précaire de l’encadrement des enfants sont des outils essentiels pour un juge aux affaires familiales.

Il est vrai que ces besoins de formation présentent des dépenses supplémentaires pour les Etats, mais ils se justifient économiquement vue l’augmentation du nombre des divorces.
D’autre part, il faut augmenter les effectifs et les outils nécessaire du Juge aux affaires familiales pour qu’il puisse parvenir à trancher dans un laps de temps raisonnables les divorces portés devant les tribunaux.

La protection de la famille définie à l’article VIII de la «Convention européenne des Droits de l’Homme » édicte le droit au recours à l’aide étatique pour la réorganisation et restructuration de la famille.

III - CONCLUSIONS

Il faut répéter les recommandations du Conseil de l’Europe d’un détachement des conséquences du divorce d’une faute éventuelle d’un ou des deux époux et mener les époux vers une solution future.

La dégradation de la situation économique due au divorce impose certains changements, tels que l’adaptation à un nouveau niveau de vie inférieur, ce qui constitue un important facteur de stress pour l’homme et la femme, ce qui est encore plus vrai dans les régions rurales.

La charge s’aggrave encore du fait que les conséquences économiques de la procédure de divorce ne sont pas prévisibles.

L’instance de médiation présenterait l’avantage que les conséquences, voire même un arrangement, du divorce pourront être trouvés en dehors de toute juridiction étatique par l’intervention de spécialistes (psychologues et juristes) qui seront aptes à créer une ambiance « gagnant-gagnant » dans le sens d’une « coordination optimale d’intérêts concurrents ».
 
Il faut souligner la nécessité de mesures provisoires pour établir une structure pour la réorientation de la famille.

Sous l’aspect des conséquences économiques et personnelles que contient le divorce, on devrait plutôt envisager une représentation obligatoire par un avocat –en prévoyant un accès plus large à l’aide judiciaire - et créer un large réseau d’information…

Du fait de la complexité et de la sensibilité de cette matière, il faut prévoir des formations spéciales pour les « juges de famille »- surtout dans le domaine de la psychologie et de la communication.



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